Art.
1.929. Se
o legado consiste em coisa determinada pelo gênero, ao herdeiro tocará
escolhê-la, guardando o meio-termo entre as congêneres da melhor e pior
qualidade.
Segundo entendimento do relator, exposto em sua doutrina, ao herdeiro tocará a escolha da coisa determinada pelo gênero que o testador ordenou que se entregasse ao legatário, não estando o herdeiro obrigado a entregar a melhor, nem autorizado a optar pela de pior qualidade. Prevalece um critério de justiça, boa-fé, equidade, já existente no direito romano (Dig. 30, fr. 37, pr.): nec optimus nec pessimus.
O método da escolha, previsto neste artigo, cede diante de deliberação em contrário do testador, que pode eleger e fixar outros critérios de opção. Este preceito é aplicação da regra do Art. 244, tratando-se de solução adotada em Códigos Civis estrangeiros: francês, Art. 1.022; alemão, art. 2.155; espanhol, Art. 875, al. 3; italiano, Art. 664; Português, Art. 2.266,2; paraguaio, Art. 2.716; peruano, art. 758. O Art. 1.115 do Código Civil chileno enuncia, didaticamente: “Os legados de gênero, que não se limitam ao que existe no patrimônio do testador, como uma vaca, um cavalo, impõem a obrigação de dar uma coisa de qualidade média ou valor do mesmo gênero”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.004, CC 1.929, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Lembrando Carla Caroline de Oliveira Silva, O legado é a disposição testamentária a título singular, em que o testador deixa a uma pessoa, estranha ou não à sucessão legítima, um ou outros objetos individualizados ou uma quantia definida em dinheiro. Portanto, tem-se por legado uma deixa testamentária determinada dentro do acervo transmitido pelo autor da herança, por exemplo, um anel ou joias da herança, um terreno ou um número determinado de lotes, as ações de companhias ou de determinada companhia.
O legado distingue-se da herança uma vez que esta vem a ser o patrimônio do falecido, o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários. Portanto, a herança é uma universalidade, enquanto o legado é um ou mais bens individualizados dentro do acervo hereditário, destinado a uma determinada pessoa, sendo, por isso, uma universalidade de fato.
Só há legado se houver testamento, uma vez que é através dele que o testador exterioriza sua vontade de dispor de um ou mais bens na forma de legados, pormenorizando-os e especificando-os. A disposição é feita em favor do legatário, que é a pessoa contemplada em testamento com coisa certa, determinada, precisa e individualizada pelo testador.
Insta ressaltar que prevalecerá sempre a sucessão legítima (herança) quando, por qualquer que seja a causa, a sucessão testamentária for nula, incompleta, falha ou deficiente. Inexistindo herdeiros da ordem de vocação estabelecida em lei na herança, não existem impedimentos para que o testador disponha de todo o seu patrimônio na forma de legados. O que remanescer não distribuído como legado será considerado herança.
O legado contém uma ideia de liberalidade do testador. Quando o testador atribui a alguém, por testamento, alguma coisa, é porque desejou beneficiá-lo. É, portanto, semelhante à doação, nos atos inter vivos.
Aplica-se ao legado aquilo o que se estipulou a respeito das disposições testamentárias em geral, salvo o que for, por sua natureza, exclusivo da condição de herdeiro. Sendo assim, o legado pode ser puro e simples, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo, como reza o artigo 1.897 do Novo Código Civil, que inaugura o capítulo das disposições testamentárias.
5.3. Legado de coisa incerta - Se o testador deixou coisa certa e determinada deve esta ser entregue ao legatário, que não é obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (CC, art. 313).
Contudo, se limitou-se a determinar o gênero ou a espécie e deixando, portanto, coisa incerta tocará ao herdeiro, que é o devedor, escolhê-la guardando porém, o meio-termo entre as congêneres da melhor e pior qualidade (art. 1.929). (Carla Caroline de Oliveira Silva, em novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” comentários ao CC 1.929, acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Clicando a Equipe de Guimarães e Mezzalira, trata o Código da escolha pelo legatário, quando o testador não determinou a coisa que ele deveria receber, na existência de muitas. Veja: sendo o testador fazendeiro, poderá deixar para Daniel um cavalo manga larga. Como são muitos os existentes na fazenda, o legatário deve escolher nem o mais valioso, nem o pior, mais um meio termo. Herdeiro, aqui referido, é o integrante do processo sucessório, inventariante ou não.
A miúdo, advogados litigam pelo interesse e do seu constituinte, às vezes, o legatário, chamando-se de herdeiro. Não, o legatário não é herdeiro, porque cabe-lhe coisa certa e determinada. Poderia o testador declarar, expressamente, que o legatário receberá o cavalo branco de crina preta, cujo valor é bem maior que o usual. Tendo sido omisso, deixando ao legatário somente “um cavalo”, a escolha caberá ao herdeiro, por vezes, o inventariante. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.929, acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.930. O estabelecido no artigo antecedente será observado, quando a escolha for deixada a arbítrio de terceiro; e, se este não a quiser ou não a puder exercer, ao juiz competirá fazê-la, guardado o disposto na última parte do artigo antecedente.
A interpretação do relator mostra profundo conhecimento e estudo do assunto. Segundo Ricardo Fiuza, o testador pode determinar que um terceiro promova a escolha do legado de coisa determinada pelo gênero, e este terceiro terá de fazer a opção, obedecendo à mediae aestimationis, ou seja, ao critério estabelecido no artigo antecedente.
Se o terceiro não quiser ou não puder exercer a escolha, ao juiz competirá fazê-la, guardando o meio-termo entre as congêneres da melhor e pior qualidade — nec optimus nec pessimus. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.004, CC 1.930, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No lecionar de Carla Caroline de Oliveira Silva, o legado distingue-se da herança uma vez que esta vem a ser o patrimônio do falecido, o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários. Portanto, a herança é uma universalidade, enquanto o legado é um ou mais bens individualizados dentro do acervo hereditário, destinado a uma determinada pessoa, sendo, por isso, uma universalidade de fato.
Só há legado se houver testamento, uma vez que é através dele que o testador exterioriza sua vontade de dispor de um ou mais bens na forma de legados, pormenorizando-os e especificando-os. A disposição é feita em favor do legatário, que é a pessoa contemplada em testamento com coisa certa, determinada, precisa e individualizada pelo testador.
Insta ressaltar que prevalecerá sempre a sucessão legítima (herança) quando, por qualquer que seja a causa, a sucessão testamentária for nula, incompleta, falha ou deficiente. Inexistindo herdeiros da ordem de vocação estabelecida em lei na herança, não existem impedimentos para que o testador disponha de todo o seu patrimônio na forma de legados. O que remanescer não distribuído como legado será considerado herança.
O legado contém uma ideia de liberalidade do testador. Quando o testador atribui a alguém, por testamento, alguma coisa, é porque desejou beneficiá-lo. É, portanto, semelhante à doação, nos atos inter vivos.
Sujeito ao critério do valor médio, não pode entregar a pior coisa que encontrar no espólio, dentre as do mesmo gênero ou espécie, nem está obrigado a escolher a de melhor qualidade. A referida regra constitui reiteração da já estabelecida no art. 244. Aplica-se também às hipóteses em que a escolha é deixada a arbítrio de terceiro, ou passa ao juiz, em razão de aquele não querer, ou não poder aceitar a incumbência (art. 1.930). (Carla Caroline de Oliveira Silva, em novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” comentários ao CC 1.929, acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Veja-se com Guimarães, Mezzalira et al, poder o testador determinar que um terceiro entregue ao legatário a coisa, dentre muitas iguais ou semelhantes que possui. Esse onerado ficará com a incumbência de escolher o meio termo. Pode, porém, escusar-se e declinar da obrigação. Nessa hipótese, o juiz nomeará pessoa de sua confiança para fazer a escolha e entregar o legado ao legatário. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.930, acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.931. Se a opção foi deixada ao legatário, este poderá escolher, do gênero determinado, a melhor coisa que houver na herança; e, se nesta não existir coisa de tal gênero, dar-lhe-á de outra congênere o herdeiro, observada a disposição na última parte do art. 1.929.
No comentário do relator, legando o testador coisa determinada pelo gênero e concedendo ao próprio legatário a escolha, é de supor que o testador queria que o beneficiado ficasse com a melhor coisa que houver na herança. Não existindo coisa de tal gênero na herança, o herdeiro terá de dar coisa congênere ao legatário, e, neste caso, fazendo a escolha na forma estabelecida na última parte do art. 1.929, i.é, seguindo o critério da mediae aestimationis. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.004-05, CC 1.931, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Alessandra Rodrigues e Dagna Alves Santos, em artigo intitulado “Sucessão de bens digitais: a imprescindibilidade da adequação do ordenamento jurídico às necessidades demandadas pelo novo cenário social.”, trazem farta contribuição relativo ao Testamento digital, a partir do item 5. “Fundamentos do direito das sucessões. 5.1 – Vocação hereditária, trabalho que o leitor interessado encontrará facilmente para sua informação completa e para que o assunto em comento não alcance tamanho desproporcional ao interesse, ao final do trabalho em pauta, atente para o crédito. Analisa-se:
Previamente, destaca-se que, para alguns autores, é importante a diferenciação entre bens e coisas. Diante disso, Cezar Fiúza define que “bem é tudo aquilo que é útil às pessoas”, “sendo suscetível de apropriação”, e “coisa” é “todo o bem suscetível de avaliação econômica e apropriação pela pessoa”. Para o autor, os bens, se comparados com as coisas, não poderiam ser mensurados igualmente, pois referem-se a noções como vida, saúde, liberdade e privacidade, que não têm valoração econômica alguma (FIÚZA, 2004, p. 171).
Tem-se, por definição de Bens, valores materiais ou imateriais que regulam uma relação de direito. Sendo objeto de direito positivo a conduta humana, e objeto de direito subjetivo bens que não possuem valor pecuniário (RIBEIRO, 2006).
Ao tratar do conceito de bens, Alexandre Cortez Fernandes aponta: “Nessa linha, veja-se a tradicional lição de que bem, em sentido amplo, é tudo o que satisfaz o interesse de um sujeito de direito - como um automóvel, um quadro, o luar – enquanto em sentido jurídico, é todo interesse disciplinado pelo ordenamento jurídico, seja ele corpóreo ou incorpóreo, patrimonial ou extrapatrimonial.” (FERNANDES, 2012, p. 266).
Ou seja, bens são objetos jurídicos dotados de valor
pecuniário. Assim seriam os livros, os celulares, a informação, a máquina
fotográfica, a tecnologia, um apartamento e o direito à integridade física e
moral de um indivíduo.
Ainda, para Alexandre Cortez Fernandes, temos uma
categoria de bens quando nos apropriamos de algo e o utilizamos, conferindo
valor à coisa. “O bem para o direito supõe uma valoração e pressupõe alguma
qualificação.” (FERNANDES, 2012, p. 265).
Com relação aos bens jurídicos, pode-se defini-los como
tudo o que é valioso e precioso para o ser humano. Segundo o advogado e
professor Ney Moura Teles, “são bens jurídicos a vida, a liberdade, a
propriedade, o casamento, a família, a honra, a saúde, enfim, todos os valores
importantes para a sociedade” (TELLES, 2004, p. 46).
No entanto, nem todos os bens são bens jurídicos, sendo
bens jurídicos aqueles considerados preciosos, que possuem utilidade e suprem
as necessidades e os anseios da sociedade. Surgirá, a partir deles, a
imprescindibilidade de serem normatizados. O amparo pela legalidade passa a
caracterizar, portanto, um bem jurídico.
Sendo assim, juridicamente, os bens podem ter ou não valor
econômico. Podem ser materiais, como um aparelho celular ou uma TV, ou apenas
existenciais, como a vida e a liberdade. Diz-se, então, que os bens digitais,
estudados mais adiante, caracterizam-se como bens jurídicos, devendo ser
respaldados pelo ordenamento jurídico.
3.2 Bens corpóreos e incorpóreos - No Direito, a classificação de bens em uma determinada
categoria, busca atrair princípios que fixam de forma abrangente os institutos
que o regulam e as relações que o fomentam (PEREIRA, 1982).
A doutrina jurídica adere à classificação vinda do Direito
Romano, que divide os bens em dois grandes grupos: o das coisas corpóreas e o
das coisas incorpóreas. A distinção entre bens corpóreos e bens incorpóreos se
dá na tangibilidade, sendo corpóreo aquilo que pode ser tocado, e incorpóreo o
que não pode, existindo somente no campo intelectual. A distinção serve para
distinguir coisas-coisas e coisas-direitos, sendo estes últimos incorpóreos,
mas dotados de direitos (GAIUS, 1967).
Esse foi um conceito clássico, adotado para diferenciar
bens corpóreos e incorpóreos. No entanto, a Lei Civil Brasileira, em seu Livro
II da Parte Geral do Código Civil sobre “Bens”, optou por não
os distinguir, pois, em sua concepção, ambos teriam o mesmo significado posto
sob ângulos opostos (LACERDA, 2021, p. 53).
É o que diz Caio Mario da Silva Pereira: “Não é a
tangibilidade, em si, que oferece o elemento diferenciador, pois há coisas
corpóreas naturalmente intangíveis, e há coisas incorpóreas que abrangem bens
tangíveis, como é o caso da herança ou do fundo de comércio, considerados em
seu conjunto como bens incorpóreos, apesar de se poderem integrar de coisas
corpóreas [...]” (PEREIRA, 2009 a, v. 1., p. 348).
Os bens corpóreos seriam aqueles que possuem existência
física, são palpáveis. Para Pablo Stolze, corpóreos são aqueles bens
existenciais, móveis ou imóveis, que podemos sentir ou tocar, como um carro ou
um prédio residencial. Já os bens incorpóreos são aqueles que não possuem
existência, que não são palpáveis, como o direito à imagem, à intimidade, à
honra e à manifestação de vontade do indivíduo (STOLZE, 2014).
Já para o professor Antônio Lopes de Sá, os bens corpóreos
possuem uma forma identificável. São concretos, possuem uma substância
material. Os bens incorpóreos, por outro lado, não podem ser tocados, por não
possuírem aspecto material para sua significação – é o caso de marcas,
patentes, ações financeiras, slogans. Por terem caráter físico, não podem ser
tocados, mas podem ser comprovados (SÁ, 1995, p. 57).
Para Caio Maria da Silva Pereira, a noção seria a de que
os bens corpóreos estariam em uma relação jurídica, assumindo a função de
objetos de compra e venda, ao passo que os bens incorpóreos seriam objetos de
cessão, com os quais ocorre a transmissão de direitos sobre determinado bem
(PEREIRA, 2009).
Há que se falar ainda que, em sentido amplo, os bens
corpóreos e incorpóreos integram o patrimônio da pessoa, sendo um conjunto de
bens, de qualquer ordem, pertencentes ao indivíduo. (SILVA, 2008).
Alexandre Cortez Fernandes define, a respeito do tema: “Os
bens corpóreos e incorpóreos integram o patrimônio da pessoa. A ideia de
patrimônio pode ser tomada em sentido amplo - que é o conjunto de todos os bens
e de qualquer ordem de um titular - e, em sentido estrito, “abrange apenas as
relações jurídicas ativas e passivas de que a pessoa é titular, aferíveis
economicamente”.” (GONÇALVES apud FERNANDES, 2012, p. 268). E ainda afirma que:
“Assim, no bem jurídico pode-se falar em patrimonialidade
- como no caso de uma casa - ou em extrapatrimonialidade, como no direito à
intimidade.” (MONTEIRO apud FERNANDES, 2012, p. 268).
Por fim, os conceitos explicitados acima são regulados
pelo ordenamento jurídico e, portanto, aplicam-se também aos bens digitais,
pois, sendo bens incorpóreos e dotados de utilidade, com ou sem caráter
econômico, emocional e informacional, deverão ser regulamentados juridicamente.
Discutiremos mais sobre o assunto no próximo capítulo.
4- Bens Digitais e seu Tratamento Legal - 4.1
Conceito e natureza jurídica: O progresso tecnológico é bastante perceptível e avança, a
cada dia, em uma velocidade surpreendente. Com isso, o cenário da vida em
sociedade se transforma, imerso cada vez mais no mundo digital.
O compartilhamento em redes de fotos e vídeos, a adesão de
contratos virtuais, a aquisição de bens (corpóreos ou incorpóreos) aderidos
através do uso de diversos aparelhos eletrônicos – proporcionado pela
infinitude de possibilidades que a tecnologia traz –, são algumas vantagens que
justificam esse novo estilo de vida.
Acerca desse assunto, Bruno Torquato Zampier Lacerda
expõe: “Naturalmente, esse passar dos anos fará com que sejam depositadas na
rede inúmeras informações, manifestações da personalidade e arquivos com
conteúdo econômico, todos esses ligados a um determinado sujeito. Cada
internauta terá seu patrimônio digital que necessitará ser protegido, porque em
algum momento ele irá falecer, manifestar alguma causa de incapacidade ou mesmo
sofrer violações a este legado deixado em rede.” (LACERDA, 2021, p. 61).
A Constituição Federal, bem como o Código Civil Brasileiro,
não traz, em seu texto legal, menção aos ativos digitais, reconhecidos como
bens imóveis, móveis ou mesmo equiparados a móveis. Porém, há doutrinas e
jurisprudências que já se acercam sobre eles, definindo-os como bens
incorpóreos devido à sua natureza intangível e virtual. (BARBOSA, 2017, p. 36).
Adelmo da Silva Emerenciano define:
“Os bens digitais, conceituados, constituem conjuntos
organizados de instruções, na forma de linguagem de sobre nível (O computador
opera com as instruções transmitidas em linguagem de baixo nível, que é a
linguagem capaz de ser interpretada pela máquina. As linguagens são de alto ou baixo
nível conforme sua maior ou menor proximidade com a linguagem humana),
armazenados em forma digital, podendo ser interpretados por computadores e por
outros dispositivos assemelhados que produzam funcionalidades predeterminadas.
Possuem diferenças específicas tais como sua existência não-tangível de forma
direta pelos sentidos humanos e seu trânsito, por ambientes de rede
teleinformática, uma vez que não se encontram aderidos a suporte físico.”
(EMERENCIANO, 2003, p. 83).
A partir dessa definição, Érica Elisa Dani Wilkens e Luiz
Felipe Ferreira sintetizam: “Todos os bens digitais fornecidos pela rede imitam
o objeto físico, real, material ou produzem os mesmos efeitos em nossos
sentidos.
Dentro dos mais diversos programas de computador (grifo
nosso), que cumprem este papel, pode-se enumerar: as fotografias digitais, a
música transferida por meio digital, os livros eletrônicos, as enciclopédias
multimídias, os jogos, os desenhos técnicos, os mapas eletrônicos, as pinturas
em museus virtuais, entre outros.” (EMERENCIANO, 2003 apud WILKENS;
FERREIRA, 2008, p. 77).
Segundo Bruno Torquato Zampier Lacerda, bens digitais são:
“[...] bens incorpóreos, os quais são progressivamente inseridos na Internet
por um usuário, consistindo em informações de caráter pessoal que lhe trazem
alguma utilidade, tenham ou não conteúdo econômico.” (LACERDA, 2017, p. 74).
Portanto, bens incorpóreos são aqueles abstratos que não
possuem existência física e, por isso, não são palpáveis, como redes sociais,
blogs, fotos digitais, músicas, vídeos. Considera-se que os bens digitais,
assim como os bens materiais deixados pelo de cujus ou o
usuário das mídias digitais, podem ou não possuir caráter econômico, podendo,
então, ser passíveis de serem herdados.
A questão é que, com caráter econômico ou não, os arquivos
e conteúdos produzidos virtualmente e deixados pelo falecido possuem valor
sentimental para os familiares do usuário. Torna-se, assim, necessária a
análise de cada caso. Nesse sentido, segundo Orlando Gomes: “A noção jurídica
de bem é mais ampla do que a econômica. Compreende toda utilidade, física ou
ideal, que possa incidir na faculdade de agir do sujeito. Abrange as coisas
propriamente ditas, suscetíveis de apreciação pecuniária, e as que não
comportam essa avaliação, as que são materiais ou não.” (GOMES, 2008, p. 179).
Considera-se, então, não apenas a existência dos objetos
palpáveis, mas também a de uma categoria de bens intangíveis, que, mesmo diante
do fato de não existirem fisicamente, permanecem no rol de objetos de direitos.
A importância é que, diferentemente do que ocorre com os bens corpóreos que, na
sua maioria, têm valorização econômica, os bens incorpóreos podem, ou não, ter
valor pecuniário. Essa possibilidade de valorar economicamente é que vai
definir a qual regime jurídico será submetido o direito que tem como objeto um
bem intangível.
4.2 Classificação dos bens digitais - Os bens digitais são o patrimônio virtual que o indivíduo
conquistou, dentro das redes, ao longo dos anos. Os bens digitais incorporam os
mais variados conteúdos, como vídeos, músicas, mensagens e dados pessoais
postados e compartilhados em um ambiente virtual. Sendo assim, podemos
classificar os bens digitais como de caráter patrimonial, com ou sem valor
econômico, ou apenas caráter existencial, ligados aos direitos da
personalidade, como, por exemplo, o direito à imagem e à liberdade. Sendo
assim, segundo Lara:
“Bens digitais são instruções trazidas em linguagem
binária que podem ser processadas em dispositivos eletrônicos, tais como fotos,
músicas, filmes etc., ou seja, quaisquer informações que podem ser armazenadas
em bytes nos diversos aparelhos como computadores, celulares, tablets.” (LARA,
2016, p. 22).
Para Bruno Torquato Zampier Lacerda, bens digitais são: “Bens
incorpóreos, os quais são progressivamente inseridos na Internet por um
usuário, consistindo em informações de caráter pessoal que lhe trazem alguma
utilidade, tenham ou não conteúdo econômico.” (LACERDA, 2017, p. 74).
Fato é que, tendo ou não valor patrimonial revestido de
utilidade, esses bens passam a integrar o patrimônio virtual de um indivíduo,
e, após sua morte, serão deixados como herança para seus sucessores.
Os bens digitais que possuírem utilidade patrimonial serão
passíveis de apreciação econômica. São conquistados pelo autor da herança
virtual e podem gerar lucro mesmo após sua morte. Já os bens que não possuem
valor econômico destinam-se aos direitos de personalidade do de cujus,
como o direito à privacidade, à honra, à liberdade.
Pode-se citar aqui os influenciadores digitais,
formadores de opinião que influenciam milhares de seguidores por meio do
conteúdo publicado em redes sociais – uma estratégia que ocorre por meio de
plataformas digitais, como Instagram e Youtube. Os influenciadores fecham
grandes contratos com marcas reconhecidas, divulgam as marcas e criam conteúdos
exclusivos, alavancando o engajamento e os rendimentos para as empresas e,
consequentemente, auferindo seu próprio lucro.
No entanto, se o usuário somente posta suas fotos, vídeos
e mensagens com a família e amigos, em redes sociais, por exemplo, não dispõe
de valor econômico, e sim de fins pessoais, íntimos e privativos do indivíduo,
ligados, portanto, ao direito de personalidade. (OLIVEIRA, 2020, p. 21).
Em virtude dos fatos acima mencionados, Moisés de Oliveira
assevera: “Então, se se comportam como práticas de consumo ou se enquadram
produções autorais, merecem amparo da lei, no que se refere aos direitos de herdar,
pois é nítido o caráter de valorização patrimonial.” (OLIVEIRA, 2020, p. 21).
Sendo assim, é imprescindível que a Lei Civil Brasileira
acolha e introduza uma legislação específica aos bens digitais frente a cada
caso concreto. Isso alcançará não só a satisfação das necessidades humanas, bem
como a efetivação aos princípios fundamentais e, consequentemente, o progresso
pátrio.
Em uma sociedade altamente informacional, cuja comunicação é possibilitada através de canais cada dia mais tecnológicos e inovadores, a amplitude do acesso à internet transformou a vida em sociedade. O mundo caminha, cada vez mais, rumo à digitalização. As próprias relações humanas se tornam cada dia mais virtuais.
Com isso, o modo de vida em sociedade e as relações sociais ganharam uma nova perspectiva. Surge, daí, a necessidade de se observar e tutelar a nova categoria de bens jurídicos de caráter imaterial, no presente caso, os bens digitais.
Acumular dados, imagens e músicas em “nuvens” de
armazenamento tornou-se uma tendência com o passar dos anos, e ainda não houve
uma reflexão sobre a destinação dessas informações caso o titular dos bens
venha a falecer. Porém, constantes necessidades e transformações da vida real
exigiram amparo do ordenamento jurídico, e, assim, o Direito precisou intervir.
Os bens digitais podem ter caráter patrimonial, sendo
passíveis de apreciação econômica. Muitos são conquistados pelo autor da
herança virtual e geram lucro mesmo após sua morte, como acervos de fotos,
vídeos, áudios, documentos, músicas, livros, games, filmes e moedas virtuais.
Assim, torna-se possível a transferência do legado digital do usuário aos seus
sucessores, que são os descendentes, ascendentes e o cônjuge.
No entanto, tais bens podem ter apenas caráter existencial,
sem valor econômico, destinando-se aos direitos de personalidade, como o
direito à privacidade, à honra, à liberdade, à imagem, entre outros. São bens
digitais personalíssimos, quanto ao conflito entre os direitos fundamentais, a
imagem e a privacidade do falecido e o direito à herança dos sucessores. Dessa
forma, faz-se necessária uma análise, pelo magistrado, sobre os conteúdos de
cunho particular, no caso concreto, enquanto a lacuna da legislação acerca da
herança digital não for preenchida.
Os bens digitais podem, ainda, conter caráter patrimonial
e existencial ao mesmo tempo, como é o caso da liberdade de expressão ou do uso
da imagem dos influenciadores digitais e seus blogs e perfis em redes sociais.
Com relação à herança digital, a preocupação com o destino
dos bens digitais do falecido é recente. Vê-se a possibilidade ou não de
transferência dos bens à família do falecido, aos quais cabe a pertinência
desses acervos digitais. Todavia, de acordo com a doutrina, os direitos da
personalidade se extinguem com a morte. Nasce, assim, a necessidade de legislar
sobre os aspectos que o uso da internet interfere no indivíduo pós-morte.
A interpretação do direito, posto com suas bases
tradicionais, depara-se com uma nova realidade: o direito digital. A situação
evidencia as lacunas legislativas do direito, que não dispõe de previsão legal
acerca de determinada matéria, permitindo o acúmulo de casos no judiciário.
Com base no direito, posto de inexistirem direitos da
personalidade do falecido, constatou-se, segundo a teoria da situação jurídica
subjetiva, uma relação aos bens deixados pelo de cujus aos
seus herdeiros, e que merecem ser tutelados pelo ordenamento jurídico. Sendo
assim, a justificativa para a continuidade da proteção dos direitos da personalidade post
mortem se dá pelo direito sucessório.
O falecido pode não autorizar o acesso de familiares e
amigos ao seu acervo digital, tampouco permitir que herdem tal patrimônio.
Porém, aos parentes, não se pode vetar qualquer tipo de acesso, pois, observados
caso a caso, e identificada uma real necessidade e justa causa, dever-se-á
abrir uma exceção.
Com relação aos bens digitais que não possuem valor
econômico ou que podem ser pecuniariamente avaliados, quando violadores de
direitos da personalidade, como sugestão, sua transmissão se daria por um
testamento digital, caso o de cujus deixe expresso a sua
vontade de destinação do patrimônio digital.
Deve-se destacar, aqui, a autonomia privada de cada
indivíduo em conceder sua própria manifestação de vontade, em relação à
destinação de seus bens, seu patrimônio digital. Essa autonomia deverá estar
pautada em conformidade com o ordenamento jurídico, que deverá agir conforme a
lei determina e observando princípios cruciais como a legalidade, a igualdade,
a moralidade, entre outros. O objetivo é resguardar a liberdade individual, bem
como a liberdade coletiva. Ou seja, o ser humano só poderá agir, de acordo com
o que acredita, se não vier a prejudicar terceiros.
Tudo que se faz à necessidade humana é um bem, e, dessa
forma, deve ser tutelado juridicamente. Seria preciso, então, fazer uma
tradução, uma interpretação dos bens digitais no direito positivo. Para isso, é
imprescindível a inclusão dos bens digitais na herança tradicional,
concretizando sua regulamentação estatal.
No entanto, não se pode dizer que, havendo a regulação dos
bens digitais, seriam satisfeitos todos os desejos do de cujus, de
seus familiares, e de terceiros. São nítidas os constantes interesses e
necessidades humanas, vindos de variadas situações fáticas, que mudam o tempo
todo.
Posto isso, é necessária a existência de uma
regulamentação jurídica eficaz, que contenha normas, leis, cláusulas abertas à
interpretação e argumentação acerca desses bens, observados caso a caso, e por meio
de base principiológica constitucional.
Por fim, deverá haver a busca pelo respeito à dignidade individual, seja em vida ou após a morte. Afinal, é o que prevê a nossa Constituição Federal: a dignidade da pessoa humana. (Alessandra Rodrigues e Dagna Alves Santos, em artigo intitulado: “Sucessão de bens digitais: a imprescindibilidade da adequação do ordenamento jurídico às necessidades demandadas pelo novo cenário social”, publicado no site alerodrigues18 .jusbrasil.com.br/artigos, em junho de 2021, acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Guimarães e Mezzalira et al, pisam cuidadosamente o tema.
Aqui o testador foi mais cuidadoso, precavendo-se e evitando que o herdeiro
entre em litígio com o legatário. A escolha é deste e o herdeiro legítimo ou
necessário não poderá opor-se. o legatário está apoiado na lei e na
manifestação de vontade do testador, merecendo toda a atenção do magistrado que
preside o feito. Sua escolha não sofrerá qualquer restrição, desde que a
disposição tenha observado a disponível do testador. (Luiz Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários
ao CC 1.931, acessado em 15/09/2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
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