Código Civil Comentado – Art. 109, 110, 111 Dos Fatos Jurídicos - Do Negócio Jurídico Disposições Gerais - VARGAS, Paulo S. R. digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com - Whatsap: +55 22 98829-9130

 

Código Civil Comentado – Art. 109, 110, 111
Dos Fatos Jurídicos - Do Negócio Jurídico
Disposições Gerais - VARGAS, Paulo S. R.
digitadorvargas@outlook.com –
paulonattvargas@gmail.com -  
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Livro III – Dos Fatos Jurídicos-
Título I – Do Negócio Jurídico –
Capítulo I – Disposições Gerais
(art. 104 a 114)

 

Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato.

 

O comentário da doutrina do relator fala da Previsão contratual de forma especial: A emissão da vontade é dotada de poder criador; assim sendo, se houver cláusula negocial estipulando a invalidade do negócio jurídico, se ele não se fizer por meio de escritura pública, esta passará a ser de sua substância. Logo, tal declaração de vontade somente terá eficácia jurídica se o ato negocial revestir a forma prescrita contratualmente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 109, (CC 109), p. 76, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na visão clara de Sebastião de Assis Neto et al, os atos jurídicos stricto sensu ou não negociais, são atos que, embora decorrentes da ação e da vontade humanas, não são cometidos, precipuamente, com a finalidade de realizar o efeito previsto na forma para o respectivo ato. Equivale dizer que a pessoa tem a vontade dirigida somente à prática do ato, mas não ao seu efeito, que ocorre, automaticamente, dos ditames da lei. Não exige a lei, na prática de atos jurídicos stricto sensu, a declaração de vontade para a geração de seus efeitos.

 

Podem ser exemplificados os atos jurídicos stricto sensu em vários atos da vida comum, como: aceitação de herança, fixação e transferência de domicílio, recebimento de citação, ocupação, achado de tesouro, especificação, pagamento indevido, reconhecimento de filho fora do casamento etc.

 

Para aceitar uma herança, por exemplo, basta a vontade de querer praticar esse ato, entretanto, uma vez aceita a herança, os efeitos jurídicos dela decorrentes (assunção dos ônus deixados pelo falecido) dependem da vontade declarada pelo herdeiro, no momento da aceitação.

 

O mesmo ocorre, v.g., com o reconhecimento de filho fora do casamento: não existe margem de negociação para a ocorrência dos efeitos jurídicos do ato. uma vez assumida a paternidade, decorrem, automaticamente, todos os efeitos previstos pela lei, como a obrigação alimentar, o direito à legítima etc.

 

Observe-se, portanto, que, ao disciplinar que os atos jurídicos não negociais submeter-se-ão às regras dos negócios jurídicos no que couber, o legislador impõe importante norma de integração, pois admite que, para certos efeitos jurídicos, não é possível aplicar-se determinadas normas destinadas exclusivamente aos negócios.

 

Isto se deve justamente ao fato de que, nos atos jurídicos não negociais, a vontade é dirigida somente à sua prática, surgindo os efeitos independentemente do querer do agente. Assim, por exemplo, é incompatível com a natureza dos atos não negociais a imposição de elementos de eficácia, como no caso dos termos e condições. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em   Manual de Direito Civil, Volume Único. Cap. V – Fatos Jurídicos, verificada, atual. e ampliada, item 3.2.1. Atos jurídicos stricto sensu ou não negociais, comentários ao CC 109. Editora JuspodiVm, 6ª ed., p. 316, consultado em 27/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No dizer da Equipe de Guimarães e Mezzalira, Forma especialmente eleita pela vontade das partes. Por ser mais formal, a utilização da escritura pública garante maior segurança jurídica às partes. Em contrapartida, a opção pela utilização da escritura pública acresce custos de transação ao negócio jurídico, já que torna a celebração do negócio mais cara e demorada. Têm as partes, entretanto, liberdade para escolher celebrar um negócio jurídico utilizando-se de uma forma mais simples, célere e menos onerosa, ou optar por utilizar uma forma mais segura e custosa. De todo modo, tendo optado pela utilização do instrumento público, a utilização dessa forma será um requisito indispensável para a validade do negócio jurídico. E nem poderia ser diferente, sob pena de esvaziar a própria garantia de segurança jurídica a que buscaram as partes. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 109, acessado em 27/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

 

A posição do relator aponta para Reserva mental lícita: A reserva mental é a emissão de uma intencional declaração não querida em seu conteúdo, nem tampouco em seu resultado, pois o declarante tem por único objetivo enganar o declaratário. Logo, se conhecida da outra parte, não torna nula a declaração da vontade, pois esta inexiste, e, consequentemente, não se forma qualquer ato negocial, uma vez que não havia intentio de criar direito, mas apenas de iludir o declaratário. Se for desconhecida pelo destinatário, subsiste o ato, e, a

 

Reserva mental ilícita conhecida do declaratário: Se, além de enganar, houver intenção de prejudicar, ter-se-á vício social similar à simulação, ensejando nulidade do ato negocial. É preciso esclarecer que o conhecimento da reserva mental que acarreta a invalidade do negócio somente pode ser admissível até o momento da consumação do ato negocial, pois se o declaratário comunicar ao reservante, antes da efetivação do negócio, que conhece a reserva, não haverá esta figura, que tem por escopo enganar o declaratário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 110, (CC 110), p. 77, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Fontes donsultadas: Nelson Nery Jr., Vícios do ato jurídico e reserva mental, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1983; Scuto, Riserva mentale, Novissimo Digesto Italiano, Torino, UTET, 1969, v. 16 (p. 111); Moacyr de Oliveira, Reserva mental, Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 65 (p. 266 e s.); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 307-8).

 

Nos comentários ao artigo 110, Felipe Quintela, decodificando o Código Civil com o trabalho intitulado: Vontade real X vontade declarada, publicado em 18 de julho de 2017 no site Genjurídico.com.br, explana:

 

No negócio jurídico, ocorrem situações em que a vontade efetivamente declarada pelo sujeito é diversa da sua vontade real. Isso ocorre, em geral, ou porque o sujeito mentiu ao manifestar sua vontade, ou porque errou espontaneamente, ou porque foi induzido a erro, ou, ainda, porque foi coagido. Para resolver o conflito entre a vontade declarada e a vontade real, algumas teorias foram propostas, dentre as quais se destacam a teoria da vontade e a teoria da declaração.

 

Por terem se desenvolvido primeiramente no Direito germânico, costumam ser feitas referências a elas por meio de suas denominações em alemão: Willenstheorie e Erklärungstheorie, respectivamente (Teoria da vontade e teoria da declaração – Nota VD). Em síntese, a teoria da vontade propõe que prevaleça a vontade real, e a teoria da declaração propõe que prevaleça a vontade declarada.

 

Na comparação entre as duas soluções, se, por um lado, a teoria da vontade tem a vantagem de proteger o que o sujeito realmente quer, a teoria da declaração, por outro lado, tem a grande vantagem da objetividade. Afinal, um dos desafios da teoria da vontade é justamente a prova da vontade real, em razão da sua subjetividade.

 

No Direito brasileiro, adotou-se, como regra geral, a teoria de declaração. É o que consta na primeira parte do art. 110 do Código Civil: “a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou”.

 

Pode-se entender como “reserva mental” o fato de o sujeito mentalizar o que realmente quer e declarar o que não quer. Em outras palavras, a reserva mental é a omissão da verdade consciente, que foi substituída, na manifestação da vontade, por uma mentira. Imagine, zum Beispiel, que Maria responde “sim” ao pedido de casamento de Caio, muito embora não queira, efetivamente, casar-se com ele. Há, todavia, algumas exceções à regra geral da primeira parte do art. 110.

 

A primeira aparece ainda na parte final do dispositivo: “salvo se dela o destinatário tinha conhecimento”. Ou seja, quando aquele a quem se declara a vontade conhece a vontade real do sujeito, a qual é diversa da vontade efetivamente declarada, prevalece a vontade real.

 

Por essa razão é que mesmo contratos orais, que não exigem qualquer formalidade além da pronúncia das palavras, não se consideram celebrados entre atores em uma peça, ou por um professor ao dar um exemplo em sala de aula. Isso porque os demais atores, bem como os estudantes com quem o professor encena seu exemplo, sabem que o sujeito, na verdade, não quer realmente aquilo que foi dito. Nesses casos, aplica-se a regra da parte final do art. 110, e não prevalece a vontade declarada. (Felipe Quintela, decodificando o Código Civil, com o artigo 110, intitulado Vontade real X vontade declarada, publicado em 18 de julho de 2017 no site Genjurídico.com.br, acessado em 27/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na toada da Equipe de Guimarães e Mezzalira, A vontade e sua manifestação. Não é a vontade do agente que determina o conteúdo do negócio jurídico e sim a forma como essa vontade é externada socialmente. O ordinário é que a vontade real do sujeito coincida com a vontade que foi publicamente manifestada. Pode ocorrer, entretanto, um descompasso entre a vontade real e a vontade manifestada. Enfrentando essas situações de descompasso duas teorias extremas surgiram. A teoria subjetiva, que funda toda a essência do negócio jurídico na vontade real do sujeito, protegendo-a ante sua exteriorização errônea e a teoria objetiva, mais moderna, a qual reconhece como elemento essencial do negócio jurídico, e não a vontade íntima do sujeito, que não vindo a ser exteriorizada, não adquire relevância jurídica. Eduardo Ribeiro bem observou que o legislador do Código Civil buscou amenizar os extremos dessas duas teorias ora privilegiando a vontade real (CC, art. 167), ora protegendo a vontade declarada (CC, art. 143). Observa-se de todo modo, que prepondera no Código Civil a chamada teoria da confiança, segundo a qual deve-se preservar a confiança legitimamente criada no destinatário da declaração  de vontade de que a vontade declarada corresponde à vontade real do agente. (Eduardo Ribeiro de Oliveira, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Comentários ao Código Civil: das pessoas, (arts. 79 a 137) Vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 229-230).

 

Reserva mental. Esta ocorre quando o agente voluntariamente declara sua vontade em descompasso com sua vontade real. É a divergência propositalmente causada entre o animus e a declaração. Em tal caso, como regra geral, prevalece o conteúdo da vontade que foi exteriorizada pelo agente. É ela que irá produzir efeitos jurídicos. A vontade real, que o agente voluntariamente guardou para si, será irrelevante para o direito. A situação será diferente, entretanto, se o destinatário dessa declaração tiver conhecimento de que ela não corresponde a real intenção de quem a declarou. Isso porque, neste caso, entende a doutrina que sequer há declaração de vontade, caracterizando verdadeira hipótese de inexistência de negócio jurídico. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 110, acessado em 27/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 111.  O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

 

O relator Ricardo Fiuza apresenta o Silêncio como fato gerador de negócio jurídico: O silêncio pode dar origem a um negócio jurídico, visto que indica consentimento, sendo hábil para produzir efeitos jurídicos, quando certas circunstâncias ou os usos o autorizarem, não sendo necessária a manifestação expressa da vontade. Caso contrário, o silêncio não terá força de declaração volitiva. Se assim é o órgão judicante deverá averiguar se o silêncio traduz ou não, vontade. Logo, a parêmia “quem cala consente” não tem juridicidade. O puro silêncio apenas terá valor jurídico se a lei à determinar, ou se acompanhado de certas circunstâncias ou de usos e costumes do lugar, indicativos da possibilidade de manifestação da vontade, e desde que não seja imprescindível a forma expressa para a efetivação negocial. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 111, (CC 111), p. 77, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Antonio Evangelista de Souza Netto, em artigo bem atual publicado com o título “Direito de informação nas relações de consumo: indenização por danos decorrentes de operação de investimento de risco sem autorização do investidor, aborda o direito de informação nas relações de consumo e a reparação de danos causados por operação de investimento de risco sem autorização do investidor.

 

As normas do Código de Defesa do Consumidor (CDC) incidem sobre as relações jurídicas estabelecidas entre consumidores e fornecedores, segundo os conceitos assinalados nos arts. 2º/ 3º do CDC. Enquanto consumidor é o sujeito, com ou sem personalidade jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, fornecedor é o sujeito, com ou sem personalidade jurídica, que desenvolve atividades econômicas de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

 

Serviços são todas as atividades desse gênero prestadas mediante remuneração no mercado de consumo. Incluem-se no conceito de serviços as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária (art. 3º, § 2º, do CDC). É adequado reconhecer, nesse caso, que as regras do CDC se aplicam aos negócios jurídicos celebrados entre instituições financeiras e os seus clientes consumidores, inclusive os relativos a aplicações e investimentos em fundos.

 

Nesse sentido, o consumidor, cliente da instituição financeira, tem o direito de receber informações adequadas sobre os serviços prestados, com dados precisos sobre os critérios, preço e riscos das operações (art. 6º, III, do CDC). A apresentação e a oferta dos serviços prestados pelo banco devem ser objetivas, claras e ostensivas, de modo que seja permitido ao consumidor ter ampla ciência das condições e dos riscos envolvidos (art. 31 do CDC).

 

De outra parte, vale acrescentar que a prestação adequada das informações é essencial para que o consumidor possa exercer de maneira correta a autonomia da vontade. Destaque-se que a jurisprudência já se manifestou no sentido de que se considera adequada a informação simultaneamente completa, gratuita e útil, não se admitindo, contudo, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer utilidade ao consumidor.

 

Segundo o princípio da identificação, o fornecedor deverá assegurar que na veiculação a finalidade da publicidade possa ser claramente identificada pelos consumidores destinatários da mensagem, não se admitindo publicidades subliminares ou clandestina. A publicidade dos produtos e serviços das instituições financeiras pode ser desenvolvida, entre outras, com o emprego das técnicas de merchandising, teaser e puffing (ou puffery). Em todo caso, o merchandising, consistente na inserção do produto ou do serviço em produções audiovisuais, como em filmes, programas de televisão ou rádio, só será admitido se houver advertência ao consumidor sobre o emprego da técnica, ou seja, se o consumidor for cientificado de que está exposto ao merchandising. Ekzemple de merchandising é o pagamento de uma conta de um restaurante por um ator de uma telenovela com utilização do cartão de crédito de um determinado banco. Zum Beispiel, ainda que o emprego do cartão de crédito seja feito no contexto da telenovela, sem ostensiva intenção publicitária, o consumidor está sendo objeto da publicidade do produto e do serviço.

 

Vejam alguns conceitos relativos ao tema: O teaser, técnica de marketing que busca aumentar o interesse do consumidor por um determinado produto ou serviço mediante a criação de expectativas, como no caso em que o anunciante estimula a curiosidade do consumidor por meio de anúncios parciais que serão posteriormente completados, também é admitido, mas desde que não implique publicidade clandestina, i.é, desde que o consumidor possa ter acesso integral à informação e plena ciência das condições do produto ou serviço anunciado.

 

A técnica de publicidade consistente em elogios exagerados, conhecida como puffing ou puffery, de outro passo, é permitida desde que o consumidor possa aferir o verdadeiro sentido e alcance da informação. Os elogios exagerados ou a publicidade espalhafatosa potencialmente capaz de induzir o consumidor em erro, entretanto, podem ser considerados publicidade enganosa ou abusiva. Por exemplo, não haverá abuso ou engano se a instituição financeira anunciar que seus investimentos figuram entre os mais seguros do mercado.

 

Entretanto, se a instituição financeira anunciar que os seus fundos de investimento são os melhores do mundo, haverá propaganda enganosa. Não obstante essas ponderações acerca da publicidade, o consumidor só ficará vinculado às obrigações perante o banco se os instrumentos contratuais fornecidos pelas instituições financeiras contiverem todos os dados essenciais do contrato e permitam a ampla compreensão do sentido e alcance dos termos do negócio por parte do consumidor. Logo, a omissão de quaisquer informações que suprimam o conhecimento do cliente do banco e interfiram negativamente na livre manifestação da sua vontade dispensará o cumprimento da correspondente obrigação por parte do consumidor (art. 46 do CDC).

 

Deve-se saber que, no relacionamento que mantiver com os seus clientes investidores, sob pena de praticar conduta abusiva, a instituição financeira não poderá fornecer qualquer serviço ou entregar qualquer produto sem que tenha havido prévia autorização ou solicitação do cliente. O banco, por exemplo, sob a alegação de que os recursos estão parados na conta sem rendimento, não pode fazer aplicações dos valores depositados sem expressa solicitação ou consentimento do consumidor. Nesse caso, considerando a natureza consumerista de relações jurídicas dessa natureza, todas as aplicações e investimentos que envolvam recursos do cliente só poderão ser realizadas pela instituição financeira nos limites da autorização do consumidor, previamente esclarecido dos riscos e condições da operação (art. 39, III, IV e VI do CDC).

 

A propósito, nos negócios jurídicos em geral, mesmo fora da incidência do CDC, o silêncio não importa anuência nem vincula a parte. Assim, apenas em caráter excepcional, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa, o silêncio poderá configurar assentimento (art. 111 do Código Civil). É indispensável notar, no mesmo sentido, que a instituição financeira fornecedora de serviços, nos termos do art. 3º, caput, e § 2º, do CDC, é responsável pela reparação de quaisquer danos experimentados pelos consumidores, causados por defeitos relativos à prestação dos serviços, por oferta de informações insuficientes ou de informações inadequadas acerca da fruição e riscos decorrentes dessa atividade. A responsabilização do fornecedor, nessas hipóteses, é fundada no risco e, portanto, independe da demonstração de culpa (art. 14, do CDC).

 

Não obstante a responsabilização civil, a omissão de informação relevante sobre a segurança e outros dados relativos a serviços ou produtos, assim como a prestação de informação falsa ou enganosa, mesmo que sem a intenção de prejudicar o consumidor, configura crime punível com detenção de um a seis meses ou multa (art. 66 do CDC).

 

Para reafirmar o que foi dito, salientem-se algumas regras estabelecidas na Resolução nº 3.694/2009 do Banco Central do Brasil (Bacen) sobre esse problema. A Resolução nº 3.694/2009 estabelece que as instituições financeiras devem fornecer informações necessárias à liberdade de escolha e à tomada consciente de decisões dos consumidores, com explicação objetiva e clara sobre direitos, deveres, responsabilidades, custos, ônus, penalidades e riscos das operações e dos serviços. No mesmo sentido, estipula-se que os bancos devem prestar serviços e oferecer produtos que sejam adequados às necessidades e objetivos dos consumidores. Além disso, as instituições financeiras, conforme assinalado nos artigos 1º a 3º da citada Resolução do Bacen, entre outras obrigações, devem: i) assegurar aos seus clientes e usuários integridade, confiabilidade, segurança e sigilo de dados e informações relativas às operações e serviços prestados aos consumidores; ii) empregar redação clara, objetiva e adequada à natureza e à complexidade dos serviços e negócios jurídicos, não apenas nos instrumentos negociais propriamente ditos, mas em todos os documentos que possam trazer informações relevantes sobre as condições dos serviços e operações; iii) fornecer aos consumidores instrumentos contratuais e documentos com antecedência necessária à tomada esclarecida de decisões; iv) garantir que os consumidores possam, nos termos previamente assentados, desistir da operação ou renunciar à prestação do serviço; v) formalizar de modo padronizado e adequado os títulos que confiram direitos e atribuam deveres nas aberturas, utilizações e manutenções de contas de pagamento; vi) encaminhar, apenas com prévia solicitação, por meio físico ou eletrônico, boletos, ou outros documentos equivalentes, para pagamento de contas pelo consumidor; vii) divulgar nos seus estabelecimentos físicos, de maneira ostensiva e clara, todos os esclarecimentos acerca das hipóteses de recusas de pagamentos, de recebimentos de contas, cheques ou outros documentos; e viii) garantir ao consumidor pleno acesso aos canais de atendimento presencial, como caixas e guichês, mesmo que haja previsão de atendimento eletrônico alternativo. Essas regras só poderá ser excepcionada nos casos de serviços prestados exclusivamente por meios eletrônicos ou nas hipóteses de cobranças e recebimentos decorrentes de convênios com previsão de canais específicos.

 

À vista de todas essas considerações, é correto afirmar que o investimento de risco realizado pela instituição financeira sem autorização expressa do consumidor afronta as normas que integram o sistema normativo de defesa do consumidor e, por conseguinte, configura ato ilícito apto a ensejar eventuais danos material e moral.  (Antonio Evangelista de Souza Netto, em artigo bem atual publicado com o título “Direito de informação nas relações de consumo: indenização por danos decorrentes de operação de investimento de risco sem autorização do investidor, há 4 meses no site aesn.jusbrasil.com.br/artigos, referência aos comentários do art. 111, acessado em 29/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No mesmo sentido a Equipe de Guimarães e Mezzalira ao falar em O silêncio como manifestação da vontade. Expressão máxima do princípio da liberdade das formas é que até mesmo o silêncio pode ser reconhecido como forma de exteriorização da vontade. Usualmente, entretanto, o silêncio corresponde à mais absoluta ausência de declaração de vontade. Em situações excepcionais, entretanto, se as circunstâncias negociais assim permitirem, ou mediante previsão expressa da lei, o silêncio pode ser visto como uma forma de anuência e, portanto, de manifestação de vontade. É o que ocorre, por exemplo, com a assunção de dívida. Diz o parágrafo único do art. 299 que: “qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa” (CC, art. 299, parágrafo único). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 111, acessado em 29/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).