Código
Civil Comentado – Art. 135, 136, 137
Da
Condição, do Termo e do Encargo
- VARGAS,
Paulo S. R.
Livro III – Dos
Fatos Jurídicos-
(art. 121
a 137)
Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no
que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.
Na
crítica de Nestor Duarte, nos comentários ao CC art.
135, há semelhanças e diferenças entre condição e termo: aquela é futura e
incerta e este futuro e certo. A condição suspensiva, enquanto não verificada,
impede a aquisição e o exercício do direito, já o termo inicial suspende o
exercício, mas não a aquisição (arts. 125 e 131). Por isso, apenas, “no que
couber”, aplicam-se ao termo as regras pertinentes à condição, entre as quais
as dos arts. 126, 127 e 130. (Nestor Duarte, nos
comentários ao CC art. 135, p.
116 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de
10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários
Autores: contém
o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole,
2010. 4ª
ed., acessado em 16/01/2022, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações. Nota VD).
Em
trabalho apresentado por Ana Paula Costa Ferreira et al, intitulado: “A
figura do investidor anjo frente a desconsideração da personalidade jurídica”,
publicado há 2 anos no site: paulacferrer.jusbrasil.com.br/artigos, em
referência art. 135 do CC, a
figura do investidor anjo apresentou-se como uma tendência nos últimos anos,
diferenciando-se de outras modalidades de investidores por ser uma fonte de
investimento que parte de pessoas físicas e tem como alvo ideias com alto
potencial de crescimento, as denominadas startups. Em razão do foco desse tipo
de investidor residir em projetos ainda em desenvolvimento, cria-se uma
situação propícia a maiores riscos, portanto, fez-se necessário estabelecer
algumas condições protetivas à atuação do investidor anjo e suas
especificidades, ressaltando o seu eventual comportamento diante do instituto
da desconsideração da personalidade jurídica.
Houve um crescente número de aplicações
financeiras nos últimos anos, sobretudo em virtude da internet, que facilitou a
vida dos investidores e o acesso à informação. Nesse sentido, ampliou-se o
leque desses profissionais, que se adequaram ao mercado que pretendiam explorar
e as suas especificidades, criando assim, perfis variados.
Tendo em vista o diferencial que os
investidores profissionais e os qualificados apresentam face aos comuns, cumpre
ressaltar que àqueles não são fornecidos recomendações e avisos de riscos,
tendo em vista a presunção de experiência e qualificação que possuem.
Nessa perspectiva, de acordo com a CVM,
os investidores comuns, i.é, aqueles que não possuem especialização nos
mercados de valores mobiliários, são os que não se encaixam nos critérios de
investidores profissionais ou qualificados. Para tanto, são utilizados dois
critérios: qualitativo e o quantitativo, sendo que este é comumente mais
utilizado.
Esclarecendo, o investidor-anjo é o
indivíduo que auxilia financeiramente novos negócios que possuem um grande
potencial de retorno em determinado prazo. São eles os principais
incentivadores de startup. Eric Ries define startup como “uma instituição
humana projetada para criar novos produtos e serviços sob condições de extrema
incerteza.” (RIES, 2012, p. 24).
O sistema financeiro tradicional tem a
finalidade de lucro rápido e seguro, o que é contrário às necessidades dos
empreendimentos de inovação em micro e pequenas empresas, ou startups. Segundo
Mazzucato, temendo a incerteza relacionada a inovação, os empreendedores
“buscam alternativas, tais como venture capital, investimento anjo, entidades
de financiamento público e também bancos públicos de investimento” (Mazzucato,
2014).
A partir da Lei Complementar 155/16,
alterando a Lei Complementar 123/06, que institui sobre o Estatuto
Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, a figura do investidor
anjo passou a ter uma definição, bem como regras e elucidações. Segundo esta
lei de 2016, o investidor-anjo, pessoa física ou jurídica, poderá realizar
contribuições financeiras em microempresas ou empresas de pequeno porte, sem
que haja integralização do capital social ou sequer enquadramento para fins de
contabilização das microempresas ou empresas de pequeno porte.
As empresas que buscam o investimento anjo normalmente se encontram na
fase inicial, mesmo que lideradas por empreendedores experientes. Assim, elas
são avaliadas, principalmente, sob o aspecto humano na qual se busca um
empreendedor de inteira confiança e que detenha capacidade e vontade para a
realização do negócio. São avaliadas também, sob o aspecto do negócio que versa
sobre a capacidade de realização e ética do empreendedor, as projeções de
lucro.
A avaliação e análise do potencial do empreendimento deve ocorrer, mas
neste momento o investimento é feito muito mais no empreendedor do que no
empreendimento.
Diante do exposto, apesar de haver pontos incertos,
carentes de uma maior atenção, a regulamentação do investidor anjo para as
microempresas e empresas de pequeno porte trouxe considerável vantagem no
fomento dos investimentos em empresas nacionais.
As sociedades empresárias somente
adquirem personalidade jurídica com o registro de seus atos constitutivos no
órgão competente. Como consequência dessa aquisição, elas passam a possuir
autonomia patrimonial, dispondo assim de um patrimônio próprio, o qual será
utilizado para adimplir as obrigações sociais. Esse patrimônio, deve ser
distinguido dos patrimônios particulares de seus sócios, configurando certa
autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, cenário que pode propiciar fraudes
na prática, juntamente com a limitação da responsabilidade dos sócios.
De acordo com André Luiz Ramos, o art. 50
do Código Civil é, atualmente, “a regra matriz acerca da disregard
doctrineno direito brasileiro, sendo de aplicação obrigatória, portanto, a
todos os casos de desconsideração da personalidade jurídica”. (Ramos, p. 381,
2014) Entretanto, há exceções no que tange às relações de consumo, aos crimes
ambientais e às infrações à ordem econômica, os quais possuem disciplina
normativa própria prevista em leis especiais.
Nesse ínterim, dispõe o Enunciado 51 do Conselho da
Justiça Federal: “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard
doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os
parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre
o tema”. (Brasil, 2002 b)
Diante do que o Código Civil tratava envolvendo
tal tema, tornou-se responsabilidade do direito processual efetivá-lo. Em face
de tal circunstância, o Código de Processo Civil previu um incidente
de desconsideração da personalidade jurídica e cuidou da matéria nos
arts. 133 a 137, determinando o procedimento a ser adotado na
sua aplicação, de maneira a submetê-lo, adequadamente, à garantia do
contraditório e ampla defesa.
“Trata-se de intervenção de terceiro, pois se provoca o
ingresso de terceiro em juízo - para o qual se busca dirigir a responsabilidade
patrimonial.” (DIDIER JR, 2017). As hipóteses de desconsideração são tratadas
em leis específicas, destarte o CPC apenas regula como é feita a
aplicação da sanção da desconsideração da personalidade.
Ainda de acordo com a lei processual, há duas
oportunidades de requerer a desconsideração da personalidade jurídica:
juntamente com a petição inicial ou em petição autônoma, como incidente
processual, protocolada no curso da ação.
Na primeira situação não será necessária a instauração de
um incidente específico, não se fazendo necessária a suspensão do processo. As
provas eventualmente requeridas serão realizadas no decorrer da instrução
processual, assim o juiz julgará o pedido de desconsideração com a sentença.
No caso de petição autônoma, onde a desconsideração é
requerida por meio de incidente, em razão do contraditório, como preconiza o
art. 135 do Código Civil, o sócio ou a pessoa jurídica serão
citados para apresentar defesa no prazo de quinze dias. Depois da defesa ou de
realizada a instrução, o incidente deverá ser julgado pelo magistrado, por meio
de decisão interlocutória, contra a qual caberá agravo de instrumento. (Ana
Paula Costa Ferreira, Andréia Alves Santos, Laisa Bandeira Campos e Marianna
Loyola Franco, intitulado: “A figura do investidor anjo frente a
desconsideração da personalidade jurídica”, publicado há 2 anos no site: paulacferrer.jusbrasil.com.br/artigos,
referente ao CC 135, consultado em 16/01/2022, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
Segundo o parecer da Equipe
de Guimarães e Mezzalira, apesar de se distinguirem quanto à certeza da
ocorrência do evento que subordina a eficácia do negócio jurídico, o termo e a
condição apresentam em comum o ato de que esse evento se projeta para o futuro.
Tal inegável ponto de contato é que justifica a aplicação ao termo de regras
expressamente estipuladas para a condição. Quem estipule um termo inicial para
a eficácia do determinado negócio jurídico a favor de alguém, antes de sua
ocorrência não poderá fazer disposição semelhante ou com ela incompatível à
terceiro (CC, art. 126). Já tendo adquirido o direito cuja eficácia está
sujeita a termo, seu titular evidentemente poderá tomar todas as providências
necessárias à sua conservação (CC, art. 130). Enquanto não implementada a
condição resolutiva ou a termo final, em ambas as hipóteses poderá o titular do
direito exercê-lo em sua plenitude (CC, art. 128). Além disso, nas hipóteses em
que seja possível maliciosamente retardar ou antecipar a ocorrência do termo,
impõe que se afastem os efeitos dessa influência externa maliciosamente
exercida (CC, art. 129). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et
al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 135, acessado em 16/01/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do
direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo
disponente, como condição suspensiva.
Tão
somente consta na doutrina apresentada pelo relator a conceituação do termo. Modo
ou encargo: é a cláusula acessória aderente a atos de liberalidade inter
vivos (doação) ou causa mmlix (testamento ou legado) (Toda pessoa natural só pode dispor, em vida ou por te tamento, ... a atos de
liberalidade inter vivos (doação) ou causa mmlix (testamento ou legado). (Complemento buscado no site www.jusbrasil.com.br. Nota
VD).
Conforme
leciona Nestor Duarte, nos comentários ao CC art.
136, p. 116-117 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência:
Encargo ou modo “é a cláusula cessória, em virtude da qual se
estabelecem modificações à vantagem criada pelo ato jurídico, já mediante o
estabelecimento de uma determinada aplicação da coisa, já por meio da exigência
de certa prestação”, conforme define R. Limongi França (Instituições de
direito civil, 4. ed. São Paulo, Saraiva, 1996, p. 148). A par do encargo
propriamente dito, ajustados a sua definição, acham-se o encargo condicional,
que se comporta como uma variante da condição, dela diferindo porque admite
situar-se no alvedrio de uma das partes (art. 122), e o encargo impróprio, que
se situa como simples conselho e, portanto, desprovido da coercitividade
própria do encargo (art. 562).
Diversamente
do que ocorre quando sujeito a condição suspensiva (art. 125) ou a termo (art.
131), o modo ou encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito.
Pode, entretanto, nos contratos-benefícios ou nas liberalidades (ex.: doação)
ou no testamento, o disponente subordinar a aquisição e o exercício ou somente
o exercício do direito ao cumprimento do encargo. (Nestor
Duarte, nos comentários ao CC art. 136, p.
116-117 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406
de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf,
vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e
atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. 4ª ed., acessado
em 16/01/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Descritivamente
o item 4.4. Encargo, na lição de Sebastião
de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, o encargo é um ônus
imposto a uma das partes para a eficácia de um negócio jurídico de
liberalidade. Quando for exigido como obrigação a ser realizada antes da
aquisição do direito, considera-se condição suspensiva, fazendo com que
o direito não seja adquirido enquanto não for cumprido o ônus imposto ao
contratante.
Somente se for imposto como ônus posterior à
aquisição e, mesmo, ao exercício do direito é que o encargo será puro. No
encargo puro, não se suspende a aquisição nem o exercício do direito, pois o
beneficiário da liberalidade pode ter, plenamente, as prerrogativas declaradas
no negócio jurídico. (Sebastião de Assis
Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume
Único. Cap. V – Fatos Jurídicos, verificada, atual. e ampliada, item 4.4,
Encargo comentários ao CC 136. Editora
JuspodiVm, 6ª ed., p. 370, consultado em 17/01/2022, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou
impossível salvo se constituir o motivo determinante e da liberalidade, caso em
que se invalida o negócio jurídico.
No
dizer de Ricardo Fiuza, chama-se, Iliceidade ou impossibilidade física ou
jurídica do encargo: A ílicitude ou impossibilidade física ou jurídica do
encargo leva a considerá-lo como não escrito, libertando o negócio jurídico de
qualquer restrição, a não ser que se apure ter sido o modus o motivo
determinante da liberalidade Inter vivos (doação) ou mortis causa (testamento)
caso que se terá a invalidação do ato negocial; (posta, fere disto); porém,
fora disto, se aproveitará como puro e simples. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 137, p. 89, apud
Maria Helena Diniz Código Civil Comentado
já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acessado em 17/01/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Assuntando
com Nestor Duarte, nos comentários ao CC art.
137, p. 117 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, difere
nas consequências se a ilicitude ou impossibilidade do encargo for ou não
determinante da liberalidade. Na segunda hipótese, o encargo ter-se-á por não
escrito; na segunda, invalidará o negócio jurídico. Essa regra se vincula às
dos arts. 104, II, e 166, III, e encontra paralelo nas disposições dos arts.
123, I e II, e 124, referentes às condições ilícitas ou impossíveis. (Nestor
Duarte, nos comentários ao CC art. 137, p.
117 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de
10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários
Autores: contém
o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole,
2010. 4ª
ed., acessado em 17/01/2022, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações. Nota VD).
Dando
sequência aos comentários de Sebastião de
Assis Neto, et al, veja-se o exemplo da doação de um imóvel rural, com o
encargo de o donatário conservar uma nascente de água: o donatário tem a
propriedade plena sobre a coisa doada (aquisição e exercício do direito),
entretanto, o doador pode revogar a doação se tal encargo for descumprido (CC
art. 555) e, somente aí, o negócio perderá sua eficácia.
Se for imposto como ônus a ser cumprido antes da
aquisição do direito, o encargo se considera condição suspensiva, conforme
prevê o art. 137 do Código Civil.
Se o encargo for ilícito ou impossível, deve ser tido como
não escrito, a não ser que constitua o motivo determinante da liberalidade,
caso em que o próprio negócio jurídico é inválido. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e
Maria Izabel Melo, em Manual
de Direito Civil, Volume Único. Cap. V – Fatos Jurídicos, verificada,
atual. e ampliada, item 4.4, Encargo comentários ao CC 137. Editora JuspodiVm, 6ª ed., p. 370, consultado
em 17/01/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
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