Comentários ao Código Penal – Art. 67 Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

Comentários ao Código Penal – Art. 67
Concurso de circunstâncias agravantes

e atenuantes – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

 

Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Segundo a capacidade de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes” – Art. 67 do CP, ensina em relação aos motivos determinantes, serem estes que impulsionaram o agente ao cometimento do delito, tais como o motivo fútil, torpe, de relevante valor social ou moral.

Quanto à personalidade do agente – São dados pessoais, inseparáveis da sua pessoa, como é o caso da idade (menor de 21 na data do fato e maior de 70 anos na data da sentença).

Dado importante também, é a Reincidência: Esta demonstra que a condenação anterior não conseguiu exercer seu efeito preventivo no agente, pois, ainda assim, veio a praticar novo crime após o trânsito em julgado da decisão condenatória anterior, demonstrando, com isso, a sua maior reprovação.

A Sexta Turma desta Corte orienta-se no sentido de permitir a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Precedentes (STJ, HC 16830I/DF, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., DJe 01/7/2010).

Em sentido contrário: Apresenta-se inviável a tese de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, porquanto esta Quinta Turma firmou entendimento que a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 67 do Código Penal (STJ. REsp. 1050137/DF, Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 2/8/2010).

Do concurso de agravantes e atenuantes: Se houver o concurso de uma circunstância preponderante com outra que não tenha essa natureza, prevalecerá aquela no segundo momento da aplicação da pena. No concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes de idêntico valor, a existência de ambas levará ao afastamento das duas, ou seja, não se aumenta ou diminui a pena nesse segundo momento.

Sobre a menoridade: Tem-se entendido que a menoridade do réu prepondera sobre todas as demais circunstâncias. A jurisprudência do STF, tendo como relator o Ministro Sepúlveda Pertence, firmou-se no sentido de que a atenuante da menoridade prepondera sobre todas as circunstâncias, legais ou judiciais, desfavoráveis ao condenado, incluída a agravante de reincidência (HC 66.605 e 70.783): com mais razão, a menoridade há de prevalecer sobre a chamada 'circunstância judicial’ dos maus antecedentes: portanto, tendo a sentença exacerbado de seis meses o mínimo da pena-base, à conta dos maus antecedentes do paciente, a sua menoridade - indevidamente não considerada - há de fazer a pena retornar ao mínimo legal, sobre a qual incidem as causas especiais de aumento (RDJ 26, p. 309).

Da mesma forma, o STJ tem decidido que a circunstância atenuante da menoridade deve prevalecer sobre todas as demais circunstâncias, a teor do art. 67 do Código Penal (STJ, HC 158983/SP, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., DJE 31/5/2010).

Maior de 70 anos na data da sentença: Não há que se falar em compensação entre a agravante genérica do crime cometido contra pessoa idosa, com a atenuante do art. 65, inciso I, parte final, do Código Penal, se à época da sentença o réu não havia atingido a idade de 70 anos (STJ, HC 43937/RJ, Rel. Min. Paulo Galotti, 6ª T., DJ 3/10/2005, p. 341/ RSTJ 198, p. 599). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes” – Art. 67 do CP, p.171-172. Ed. Impetus.com.br, acessado em 21/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em extensão da Doutrina,, Segundo o site www.tjdft.jus.br, Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes,  revisada em 11/04/2019, tema criado em 12/04/2019, assim é transcrito:

Na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, devemos observar o regramento disciplinado pelo artigo 67 do Código Penal, que dispõe:

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

(...)

Não existe nenhuma circunstancia atenuante ou agravante definida como ‘personalidade do agente’. Essa nomenclatura está presente tão somente nas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) (...) entendemos que a confissão integra a personalidade do agente, portanto, encontra-se inclusa no rol do artigo 67 do Código Penal. Porém, (...) no concurso entre a confissão e a reincidência não haverá compensação, pois aquela circunstância (confissão) não possui força suficiente para neutralizar o maior grau de preponderância desta (reincidência).

(...)

Tal situação se estabelece, ainda, porque a reincidência encontra previsão literal no próprio dispositivo legal (art. 67 do CP), enquanto a confissão necessita de uma análise mais aprofundada para permitir sua inclusão como atributo da personalidade do agente, (...). com isso, entendemos que a confissão se enquadra como circunstância preponderante. Contudo, deverá assumir o quarto posto na escala de hierarquia atribuída entre as circunstâncias previstas no artigo 67 do Código Penal, logo após a reincidência (genérica ou específica).

Apesar de inserida no âmbito da personalidade do agente, sua força de atuação não poderá ser comparada à situação do individuo menor de 21 anos de idade na época do fato, que vive ainda num estágio de imaturidade, inserido numa das fases mais sensíveis e difíceis do processo de formação da personalidade, nem do maior de 70 anos de idade na época da sentença, pois submetido a um processo de degenerescência causado pela senilidade, em que a memória se torna mais fraca e o raciocínio mais lento, tampouco poderá ser graduada acima da importância da valoração dos motivos do crime e da reincidência, por possuírem essas circunstâncias, ainda, previsão legal expressa, como preponderantes (art. 67 do CP).

Com relação à análise das demais circunstâncias preponderantes previstas no artigo 67 do Código Penal, encontramos os motivos determinantes do crime. Eles podem atuar como circunstâncias atenuantes (art. 65, III, a, do CP – crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral), ou como circunstâncias agravantes (art. 61, II, a, do CP – crime cometido por motivo fútil ou torpe). Por lógica, não restam dúvidas de que existe total incompatibilidade de presença simultânea, pois o crime não poderá ter sido praticado ao mesmo tempo por motivo fútil e por relevante valor social, ou por motivo torpe e por relevante valor moral. O motivo do crime será um ou outro. Podemos, então, ter a presença do motivo do crime como circunstância atenuante ou agravante, mas nunca haverá concurso de motivos.

Além dos motivos determinantes do crime, a reincidência também aparece como circunstância preponderante (art. 67 do CP), e possui disciplina nos artigos 63 e 64 do Código Penal, e sempre atuará como circunstância própria agravante (art. 61, I, do CP). (...) Eleito o patamar ideal pelo julgador para valorar as circunstâncias na segunda fase do sistema trifásico, por razões de absoluta coerência, esse mesmo critério (patamar) deverá ser empregado como referencial para a hipótese de concurso entre circunstâncias de naturezas diversas (atenuantes e agravantes). (...), na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias, aquela que se apresentar melhor graduada na escala de preponderância irá sobressair em relação a mais fraca, porém sua força de atuação será reduzida, pois haverá a inevitável ação de resistência oriunda de outra circunstância que estará em sentido contrário.

(...), vemos que o patamar ideal de valoração a ser eleito somente terá aplicabilidade integral do seu valor fora das hipóteses de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, pois, ocorrendo o concurso entre elas, o quantitativo resultante do critério (patamar) eleito pelo julgador deverá ser reduzido pela metade.

(...). Por sua vez, é possível que o juiz sentenciante se depare com situações concretas que tragam concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes em números diversos, a exemplo da existência de duas circunstâncias atenuantes em concurso com uma circunstância agravante, ou vice-versa.

Nessas situações, trazendo a título de exemplo a existência de concurso entre a circunstância atenuante da menoridade com as agravantes do crime cometido por motivo fútil e a reincidência, temos que aquela (menoridade) isoladamente irá preponderar sobre qualquer uma destas agravantes (crime cometido por motivo fútil e reincidência), porém, tal situação somente ocorrerá quando o concurso for de uma atenuante com relação a uma agravante, o que não se verifica no caso em destaque, pois este revela a existência de apenas uma atenuante contra duas agravantes.

(...)

A preponderância somente ocorrerá no confronto individual entre uma circunstância atenuante e outra agravante. Portanto, isso não quer dizer que a existência de apenas uma circunstância atenuante, ou apenas uma agravante, por si só, poderá preponderar (vencer) diversas outras circunstâncias que venham em sentido contrário com naturezas distintas. (...) o concurso entre circunstâncias se dará apenas entre uma circunstância atenuante e outra agravante, e aquela que não se envolveu no concurso9 manterá a sua força absoluta (total, integral), o que fará que tenha supremacia sobre o resultado anterior do concurso, há hipótese de possuir natureza diversa. (...) temos realçado que não possui respaldo coerente o entendimento contrário defendido por alguns doutrinadores que impõe sempre a aplicação e a valoração da circunstância que tenha força de preponderância na hipótese de concurso entre atenuantes e agravantes, independentemente do quantitativo de circunstâncias que estiverem em sentido contrário. (...), devemos (...) ter cuidado em torno do Enunciado n. 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, pois, mesmo que ocorra a preponderância de circunstância atenuante sobre agravante na hipótese de concurso, mas tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal previsto em abstrato, tornar-se-á vedada a sua valoração.

Havendo o concurso entre uma circunstância prevista no artigo 67 do CP com outra que ali não encontre previsão, a que irá preponderar, sem dúvidas, será a circunstância (atenuante ou agravante) que tiver previsão expressa no art. 67 do CP. Isso porque as circunstâncias ali previstas possuem força legal de preponderância com relação a outras ali não inseridas, (...) em análise ao artigo 67 do CP se vislumbra que todas as circunstânci9as ali relacionadas são de cunho (natureza) subjetivo, o que revela a intenção do legislador em sobrepô-las às de caráter objetivo.

Por essa razão, na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes que não tenham previsão expressa no artigo 67 do CP, sempre irá preponderar aquela que possuir natureza subjetiva. (...) (Segundo o site www.tjdft.jus.br, Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes,  revisada em 11/04/2019, tema criado em 12/04/2019, acessado em 21/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 67 do Código Penal, ao falar sobre “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes”: “Um fato típico, antijurídico é culpável, i.é., uma infração penal pode revelar, ao mesmo tempo, circunstâncias agravantes e atenuantes, as quais, por sua vez, podem deter natureza objetiva e subjetiva”. Nestes casos, o art. 67 do CP fixa que a pena deve se aproximar dos limites preponentes, estabelecendo com tais subjetivos, ou seja, os relacionados aos motivos determinantes do crime, à personalidade do agente e à reincidência.

Motivos determinantes são as razões internas que levaram o agente a praticar a infração penal, como motivo fútil ou torpe o relevante valor social ou mor4al etc. (Código Penal Comentado, Ed. Saraiva Luciano Anderson de Souza e outros, p. 217).

As circunstâncias atenuantes e agravantes não têm a mesma relevância. O julgador tem que ponderar os motivos dos fatos delitivos, à reincidência e personalidade do réu que analise da análise personalista.

Notas: Súmula: 241 do Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.” (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 67 do Código Penal, ao falar sobre “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes”, publicado no site Direito.com, com acesso em 21/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).