Código Civil Comentado – Art. 212
Da PROVA - VARGAS, Paulo S. R.
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Livro III – Dos Fatos Jurídicos-
Título V – Da Prova – (art. 212-232)

 

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

 

I — confissão;

II— documento;

III — testemunha;

IV — presunção;

V — perícia.

 

Historicamente, a redação original do artigo, tal como posta no projeto, era a seguinte: “Salvo os negócios a que se impõe forma especial, os fatos jurídicos poderão provar-se mediante: 1 — confissão; II — documentos; III —testemunhas; IV — presunção; V — exames e vistorias”. Emenda de autoria do Deputado Marcelo Gato, apresentada ainda no período inicial de tramitação do projeto, deu ao dispositivo a redação atual. A emenda visou “harmonizar o dispositivo, gramaticalmente. Porque, ou se colocam todos os vocábulos no plural: confissões, testemunhas etc., ou no singular. Visou harmonizá-lo também com o Art. 440 do Código de Processo Civil, que, no termo ‘perícia’ inclui, genericamente, exames, arbitramentos, vistorias”.

 

Dessa forma ficou a relatoria do Deputado Ricardo Fiuza, doutrina: Enumeração exemplificativa dos meios probatórios: O Art. 212 arrola de modo exemplificativo e não taxativo os meios de prova dos atos negociais a que não se impõe a forma especial, que permitirão ao litigante demonstrar em juízo a sua existência, convencendo o órgão judicante dos fatos sobre os quais se referem.

 

Confissão: A confissão judicial ou extrajudicial é o ato pelo qual a parte, espontaneamente ou não, admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC/1973, arts. 348 a 354, correspondendo no CPC/2015 aos arts. 389 a 395, Nota VD).

 

Documentos públicos ou particulares: Os documentos têm apenas força probatória, representam um fato, destinando-se a conservá-lo para futuramente prová-lo. Serão particulares se feitos mediante atividade privada (RT, 488/190), p. ex., cartas, telegramas, fotografias, fonografias, avisos bancários, registros paroquiais. Os documentos públicos são os elaborados por autoridade pública no exercício de suas funções, exemplificarmente guias de imposto, laudos de repartições públicas, atos notariais e de registro civil do serviço consular brasileiro (Dec. n. 84.451/80), portarias e avisos de ministros (CC, art. 126; Lei n. 5.433168, regulamentada pelo Dec. n. 64.398/69, sobre microfilmagem de documentos oficiais, e hoje pelo Dec. n. 1.799/96), certidões passadas pelo oficial público e pelo escrivão judicial etc.

 

Testemunha: Testemunha é a pessoa que é chamada para depor sobre fato ou para atestar um ato negocial, assegurando, perante outra, sua veracidade. A testemunha judiciária é a pessoa natural ou jurídica representada, estranha à relação processual, que declara em juízo conhecer o fato alegado, por havê-lo presenciado ou por ouvir algo a seu respeito. A testemunha instrumentária (CC, Art. 227, c/c o art. 401 do CPC/1973, correspondendo ao art. 442 no CPC/2015, Nota VD) é a que se pronuncia sobre o teor de um documento que subscreveu (CPC/1973, arts. 400 a 419, correspondendo no CPC/2015 aos arts. 442 ao 462; Lei n. 9 .807/99; Decreto n. 3.518, de 20-6-2000).

 

Presunção: Presunção é a ilação tirada de um fato conhecido para demonstrar outro desconhecido. É a consequência que a lei ou o juiz tiram, tendo como ponto de partida o fato conhecido para chegar ao ignorado.

 

Perícias: O exame e a vistoria são as perícias do Código de Processo Civil/1973 arts. 420 a 439, no CPC/2015, arts. 464 a 480, Nota VD). Exame é a apreciação de alguma coisa, por meio de peritos, para esclarecimento em juízo. Por exemplo, exame de livro (RT, 490/111); exame de sangue nas ações de investigação de paternidade (RT, 473/90); exame grafotécnico etc. Vistoria é a mesma operação, porém restrita à inspeção ocular, muito empregada nas questões possessórias nas demarcatórias e nas relativas aos vícios redibitórios (RT, 389/239 e 493/95; Súmula 154 do STF). O arbitramento, por sua vez, é o exame pericial que tem em vista determinar o valor, em dinheiro, da coisa ou da obrigação a ela ligada, muito comum na desapropriação, nos alimentos, nas indenizações por atos ilícitos (EJSTJ. 11/232 e 233). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 212, p. 128-129, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo juízo de Nestor Duarte em apuração mais detalhada nos comentários ao CC art. 212, p. 170-171 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência: “Provar significa demonstrar a veracidade de um fato, e por vários meios a prova pode ser produzida”.

 

A matéria interessa tanto ao direito material como ao direito processual, podendo-se dizer que no direito civil se encontram os meios de prova e no direito processual o modo de produzi-la em juízo, sem embargo; a produção da prova também pode dar-se extrajudicialmente, como nos procedimentos administrativos e na arbitragem (art. 5º, LV, da CF; art. 22 da Lei n. 9.307, de 23.09.1996).

 

Em regra, o objeto da prova são os fatos, entretanto, pode ser necessário fazer prova de direito consubstanciado em leis estrangeiras, estaduais, municipais ou em costumes (art. 337 do CPC/1973, no CPC/2015, art. 376 (Nota VD); art. 14 da LICC). Trata-se, na verdade, de prova da existência e vigência da lei ou costume.

 

O fato a ser provado deve ser relevante para o desate do litígio, determinado e controvertido (art. 334 do CPC/1973, (art. 374 no CPC/2015, Nota VD).

 

Fixado o objeto da prova, deverão ser escolhidos os meios para produzi-la. Os meios de prova não podem ser escolhidos indistintamente, variando de acordo com o fato, o ato ou o negócio sobre o qual deva incidir.

 

Há um vínculo entre a prova e a forma dos negócios jurídicos, pois alguns deles exigem forma especial e em tal circunstância outro meio de prova não será admitido (arts. 104, III, 107 e 166, IV, do CC; art. 366 do CPC/1973, art. 406 no CPC/2015, Nota VD). A forma corresponde à exteriorização do negócio, ou ao modo como se apresenta, tal como o caso da escritura pública na venda e compra de imóveis. Diz Clóvis Bevilaqua que a prova “é o revestimento jurídico que exterioriza a declaração da vontade” (Theoria geral do direito civil, 6. ed., atualizada por Achilles Bevilaqua. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1953, p. 313).

 

Exceto nesse caso, em que a forma e a prova se confundem, não existe hierarquia entre os meios de prova; a enumeração legal também não é taxativa (art. 332 do CPC/1973, art. 369 no CPC/2015, Nota VD), ou seja, a legislação brasileira, conforme ensina Moacyr Amaral Santos, “relaciona os meios de prova sem que com isso exclua outros que entre os relacionados não se encontrar” (Prova judiciária no cível e comercial. São Paulo, Max Limonad, 1952, v. I, p. 78).

 

Assim, cabe a quem tiver o ônus da prova (art. 333 do CPC/1973, art. 373 no CPC/2015, Nota VD) eleger o meio que melhor resultado pode trazer. Para tanto, três são os requisitos gerais que têm de guiar a escolha, i.é, a prova há de ser: a) admissível; b) pertinente; c) concludente (Bevilaqua, Clóvis. Op. cit., p. 313). Segundo R. Limongi França, admissível “é a prova não proibida por lei” (art. 5º, LVI, da CF); pertinente “é a prova adequada à demonstração do fato ou ato” (art. 145 do CPC1973, correspondendo ao art. 156 no CPC/2015, Nota VD); concludente “é a prova hábil a demonstrar com precisão o ato ou fato. Não é concludente a prova que o faz de modo vago, impossibilitando um juízo seguro” (Instituições de direito civil, 2. ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 157).

 

Confissão é a admissão da veracidade de um fato por uma das partes, que aproveita à outra parte. Pode ser judicial ou extrajudicial, espontânea ou provocada (arts. 334, II, e 348 a 354 do CPC/1973, correspondendo no CPC/2015 aos arts. 389 ao 395, Nota VD).

 

Em regra a confissão é indivisível, não podendo ser invocada na parte que beneficia e rejeitada na que prejudica, exceto quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção (art. 354 do CPC/1973, no CPC/2015, art. 395, Nota VD).

 

Não vale como confissão a admissão de fatos referentes a direitos indisponíveis, nem deve ser ela confundida com o reconhecimento da procedência do pedido ou renúncia ao direito pleiteado, porquanto, simples meio de prova não equivale à determinação do direito.

 

Documentos, na definição de Arnaldo Rizzardo, “constituem elementos concretos, nos quais são descritos, representados ou narrados atos ou negócios jurídicos” (Parte Geral do Código Civil, p. 693). Não só os escritos compreendem os documentos, mas também as imagens e expressões sonoras (art. 383 do CPC/1973, no CPC2015, art. 422, Nota VD). Documento, entretanto, não é sinônimo de instrumento, porquanto este, conforme define João Mendes Júnior, “é a forma especial, dotada de força orgânica para realizar ou tornar exequível um ato” (Direito judiciário brasileiro, 5. ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1960, p. 183).

 

Os documentos, assim como os instrumentos, classificam-se em públicos ou particulares, conforme sejam emanados de autoridade pública no exercício de suas funções ou provindos de particulares.

 

Testemunha é a pessoa estranha ao fato ou ato, mas que dele tem conhecimento. Define Moacyr Amaral Santos (Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1977, v. IV, p. 261) como “a pessoa distinta dos sujeitos processuais que, convocada na forma da lei, por ter conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes, depõe sobre este em juízo, para atestar sua existência. Distinguem-se, porém, as testemunhas instrumentárias (arts. 1.864, II, e 1.876, § Iº, do CC), que comparecem nos negócios jurídicos para atestar a veracidade de sua formação, das judiciais (art. 412 do CPC/1973, correspondente ao art. 455, § 5º, no CPC/2015, Nota VD), que são convocadas para depor em juízo. Também nos procedimentos administrativos é admissível a prova testemunhai (art. 38, § 2º, da Lei n. 9.784, de 29.01.1999).

 

Presunção, no dizer de Paula Batista, “é a consequência que a lei ou o juiz tira de um fato certo como prova de um outro fato, cuja verdade se quer saber” (Compêndio de theoria e prática do processo civil comparado com o Commercial e de hermenêutica jurídica, 8. ed. São Paulo, Acadêmica Saraiva & Cia, 1935, p. 107). Classificam-se as presunções em legais e comuns.

 

As presunções legais são absolutas (júris et jure), quando não admitem prova em sentido contrário, ou relativas, também chamadas disputáveis (juris tantum), quando admitem prova em sentido oposto. Ainda entre umas e outras encontram-se as intermédias, quando a lei só admite a prova contrária cm condições especiais. As presunções comuns, também chamadas simples ou hominis, fundam-se naquilo que normalmente acontece (art. 335 do CPC/1973, no CPC/2015, art. 375, Nota VD)

 

Perícia é a prova técnica que, segundo Moacyr Amaral Santos (op. cit., p. 335), “consiste no meio pelo qual, no processo, pessoas entendidas e sob compromisso verificam fatos interessantes à causa, transmitindo ao juiz o respectivo parecer”. A perícia se dá mediante exame, me, que é a inspeção sobre pessoas, coisas móveis e semoventes; vistoria, que ocorre sobre imóveis; e avaliação, que é a apuração de valor em dinheiro de coisas, direitos ou obrigações, sendo que se reserva a expressão arbitramento quando se trata de liquidação (arts. 145 a 147 e 420 a 439 todos do CPC/1973, correspondendo respectivamente no CPC/2015 aos arts. 156 a 158 e 464 a § 2º do art. 480, Nota VD). (Nestor Duarte, nos comentários ao CC art. 212, p. 170-172 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 07/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na panorâmica dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, nos comentários sobre Provas dos Fatos Jurídicos, iniciando pelo conceito de prova, em sentido jurídico, prova é um elemento capaz de dar ciência de um fato a alguém.

 

Por mais simplista que seja essa definição, há de se admitir a sua completude quanto à descrição do que seja prova: de fato, ao se dizer que: (a) a prova é um elemento, admite-se que qualquer meio (lícito, moral e idôneo) pode servir de prova; (b) esse elemento é capaz de dar ciência, afirma-se que a prova tem por objetivo o de levar a um destinatário o conhecimento de ciência, afirma-se que a prova tem por objetivo o de levar o conhecimento de um determinado fato, visando convence-lo (o destinatário) da veracidade do fato então demonstrado; (c) tal elemento tem por objetivo dar ciência de um fato, é porque o objeto da prova são determinados fatos ocorridos, a respeito dos quais se torna necessário convencer alguém de sua existência.

 

Passada essa definição, é necessário dizer que a doutrina, tanto material como processual, preocupa-se em dissociar o sentido de prova do de forma.

 

Com efeito, tratam-se de duas coisas distintas. Enquanto a forma é um elemento essencial à existência do negócio jurídico (pois tudo que existe tem uma forma que o exterioriza, seja ela escrita ou verbal, tácita ou expressa, solene ou não solene, real ou consensual), a prova é um elemento que não interessa à existência do ato, mas sim à demonstração de que ele existe.

 

Em suma, enquanto a forma é sempre um elemento interno e presente no ato ou negócio jurídico, a prova nem sempre o é. Vaja-se que a forma de um contrato de compra e venda de coisa móvel é livre, podendo ser escrita ou verbal, portanto, para que esse negócio exista, é necessário que tenha uma dessas formas: se é escrito, a forma é escrita, se é verbal, a forma é verbal.

 

A prova, por sua vez, pode estar presente e ser inclusive interna ao negócio, como no caso do instrumento escrito: serve ele tanto como forma quanto como prova do ato; entretanto, não raro, a prova do ato é externa a ele, como no caso do depoimento de uma testemunha, da realização de uma perícia ou mesmo de um documento eventualmente libado a ele. Além disso, às vezes a prova sequer está presente: quantas vezes já não ouviu-se falar de que um fato aconteceu mas não tem-se como prova-lo.

 

Importante frisar, ainda neste tópico, que, embora o Código Civil de 1916 mencionasse, no capítulo pertinente, que a prova se destinava aos atos jurídicos, o CC 2002 tratou, no Título V do Livro I, simplesmente “da prova”, uma vez que tal elemento se destina a demonstrar não apenas aos (negociais ou não) como também fatos jurídicos, desde que relevantes e pertinentes ao objeto pretendido.

 

Por isso, o art. 212 do Código Civil de 2002, ao contrário do art. 136 do CC/1916, refere-se aos fatos jurídicos, e não especificamente aos atos jurídicos, como fazia a lei revogada. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em   Manual de Direito Civil, Volume Único. Cap. VIII – Da Invalidade do Negócio Jurídico, verificada, atual. e ampliada, item 1 – Conceito de Prova, p 451. Comentários ao CC 212. Editora JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 07/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).