Direito Civil Comentado - Art. 617, 618, 619 - Da Empreitada – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 617, 618, 619
- Da Empreitada – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

Capítulo VIII – Da Empreitada

 (Art. 610 a 626)

 

Art. 617. O empreiteiro é obrigado a pagar os materiais que recebeu, se por imperícia ou negligência os inutilizar.

O dispositivo fala da obrigatoriedade do empreiteiro em proteger a coisa alheia sob sua guarda. Assim define sua doutrina o relator, por conta do Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 617, p. 330-331 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado:

 

Nos contratos de empreitada, apenas de lavor, cumpre ao dono da obra fornecer o material, e compete ao empreiteiro usá-lo da melhor forma possível, não podendo inutilizá-lo, depreciá-lo ou perdê-lo, por imperícia ou negligência, sob pena de reposição ou do pagamento do material não acautelado.

 

Essa obrigação subsiste, ainda no caso em que a obra for enjeitada. Recolhe-se, aqui, a lição de João Luiz Alves: “O texto é uma consequência dos princípios estabelecidos: o empreiteiro é obrigado a restituir os materiais alheios, em espécie, ou na obra feita. Se os deixa perecer ou inutilizar por culpa sua, na qual se compreende a imperícia, porque a ninguém é lícito assumir obrigações de fazer aquilo que ignora, é claro que responderá pela perda ou deterioração (...). Essa responsabilidade existe, quer os materiais tenham sido empregados na obra, quer não; abrange ainda o caso em que a obra for enjeitada (art. 1.242), devendo o empreiteiro demoli-la” (Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, E. Briguiet & Cia. Editores Livreiros, 1917 p. 85 1-2). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 617, p. 330-331 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No mesmo sentido aponta Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 617, p. 640-641: O dispositivo é singelo, pois enuncia um princípio geral do direito da responsabilidade civil subjetiva. Na empreitada de mão de obra ou de lavor, quem fornece o material é o dono da obra, portanto, na qualidade de possuidor dos referidos produtos, deverá o empreiteiro agir com o máximo zelo e cautela na sua conservação, a fim de exercitar a atividade a cujo resultado está voltado.

Qualquer falha na utilização dos materiais oriunda da imperícia ou negligência do empreiteiro a ele será imputada. Deverá ele provar a incidência do fortuito como forma de se exonerar de qualquer responsabilidade.   (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 617, p. 640-641, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ainda o autor Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 617, deixa em evidência, sempre que o contratado faz gerar prejuízo ao dono da obra por culpa, fica responsável por indenizar a parte prejudicada. Desse modo, o empreiteiro é responsável por indenizar ao contratante da obra pelos materiais que inutilizar. (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 617, acessado em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

A instrução do relator é na letra do Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 618, p. 331 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado que: Ser preciso considerar, de imediato, que o prazo quinquenal, previsto no capta do artigo, é prazo de garantia da solidez da obra e da responsabilidade do empreiteiro pelo trabalho que tenha executado, independente de culpa, “não se reportando ao exercício que essa garantia venha a se fundamentar. Este, a seu turno, é estabelecido pelo prazo prescricional comum de 20 anos” (STJ, 3ª T. REsp 161.358-SC, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 3-12-1998). Com efeito, repita-se, o prazo de que cuida o caput é de garantia e não de prescrição” (SIJ, 3ª T., REsp 37.556-SP, rel. Mm. Eduardo Ribeiro, DJ de 13-3-1985). Diante do que dispõe o Art. 205 do NCC, a prescrição não é mais vintenária, ocorrendo em dez anos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 618, p. 331 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Requer atenção e alerta geral aos profissionais de engenharia, principalmente, os comentários de Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 618, p. 641-642: Indubitavelmente, trata-se do dispositivo mais controverso acerca do contrato de empreitada.

Segundo o autor, nas empreitadas de edifícios ou de construções consideráveis (v.g., viadutos, pontes, estradas), o empreiteiro responderá pela solidez e pela segurança do trabalho em um prazo de garantia legal de cinco anos. Ora, em razão da amplitude da obra, há uma necessidade de conferir ao seu proprietário e credor de obrigação de resultado a mais ampla tutela. A extensão do prazo é consequência da própria complexidade da empreitada e da gama de defeitos que apenas podem ser percebidos após a conclusão da obra.

Da letra do art. 618 é possível inferir duas substanciais alterações em relação ao art. 1.245 do Código Bevilaqua, que já tratava da matéria em termos análogos. Primeiro, não poderá mais o empreendedor se isentar de responsabilidade ao pálio de ter advertido o dono da obra acerca da ausência de solidez do solo. Ora, agiu bem o legislador, pois o empreendedor tem a obrigação de fiscalizar a obra e entregá-la de forma perfeita, não sendo admissível que possa escusar a sua omissão na eventual negligência do dono da obra, que necessariamente não detém conhecimentos técnicos sobre a segurança do empreendimento. Segundo o prazo de garantia legal de cinco anos é irredutível, o que implica a impossibilidade de convenção entre as partes no sentido de sua diminuição. Mas nada impede que o empreendedor acrescente à garantia legal uma garantia contratual, a fim de conquistar a confiança do dono da obra.

A inovação do parágrafo único deve ser percebida como a concepção de um sistema de freios e contrapesos. Ele revela a preocupação do legislador com a boa-fé objetiva do dono da obra perante o empreiteiro. Caso aquele descubra o vício redibitório dentro do lustro legal, terá o direito potestativo de denunciar os vícios dentro do prazo de 180 dias a contar da descoberta. Ou seja, se a obra foi entregue há um ano e nessa época é descoberto o vício, a partir de tal momento será contado o prazo decadencial. Ultrapassado o prazo, a garantia se esvai, mesmo que ainda existam em tese três anos e seis meses para o exercício da reclamação, de acordo com o caput do artigo.

Pela teoria da responsabilidade, será justificável a invocação do vício pelo dono da obra somente quando não tiver agido de má-fé ou culposamente. Na espécie, se ele sabe da existência do vício, há um dever anexo de informação imediata perante o empreendedor, a fim de que este possa se posicionar sobre a questão. Mas a negligência do referido esclarecimento, pelo indevido aguardo do término da garantia contratual, importa em violação à confiança do empreendedor e abuso no exercício do direito subjetivo. Daí a elogiável opção do Código pela fixação do prazo decadencial, nos moldes do que se verificou na concepção do art. 446 do Código Civil.

Certamente, se o vício é constatado quando o edifício havia sido entregue quatro anos e dez meses antes, o dono da obra contará o prazo de 180 dias a partir de tal data, mesmo que quando do ajuizamento da demanda já tenha sido superado o quinquênio.

Prosseguindo, tratando-se o prazo de cinco anos de período de garantia - seja em favor do dono da obra, seja de eventual adquirente no referido período -, a sua superação não impede a reparação dos danos derivados de culpa do empreendedor. Porém, não se tratando de prazo de prescrição ou decadência, abre-se uma questão. Se no Código Civil de 1916 esse prazo era de vinte anos (art. 177, c/c a Súmula n. 194 do STJ), como agir na nova ordem jurídica sendo o prazo de exercício da pretensão condenatória consideravelmente reduzido para apenas três anos (art. 206, § 3º, V, do CC)? Parece-nos que, caso o vício tenha sido constatado no prazo de cinco anos, o triênio será contado a partir da aludida data. Essa é uma construção lógica, pois a interpretação literal do artigo - que reclama o exercício da pretensão da data da lesão ao direito subjetivo - acarretaria perplexidade, eis que o prazo prescricional de responsabilidade subjetiva terminaria antes mesmo do prazo de garantia, no qual não se discute culpa.

Esclareça-se que o sistema de garantia ora realçado só se aplica aos vícios redibitórios que acarretem risco à solidez ou segurança do prédio. O termo segurança será entendido em sentido amplo, como qualquer problema que impeça a regular condição de salubridade e habitação do prédio. Com efeito, tratando-se de regra especial, sua aplicação não pode se estender a outras hipóteses reguladas em normas estanques. Assim, para os vícios ocultos em geral, aplicam-se as normas alocadas nos arts. 441 e seguintes do Código Civil; com relação aos vícios aparentes, ostensivos, adotamos os arts. 615 e 616 do Código Civil, há pouco examinados.

Até agora, examinamos os contratos de empreitada no âmbito do direito civil, porém, nos contratos de incorporação imobiliária (art. 28 da Lei n. 4.591/64) e nos contratos de empreitada em que surgirem as figuras do fornecedor e do consumidor, caberá a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. O incorporador que realiza construções para alienação de unidades autônomas é em regra um fornecedor (art. 3º do CDC). Também assumirá tal posição aquele construtor que edifica no terreno de um particular (v. g., engenheiro contratado para conduzir empreitada).

Nesses dois casos, dois sistemas complementares são observados: caso se constate o vício do produto ou serviço (arts. 18 e segs.), o dono da obra possui noventa dias para exercitar o direito potestativo para a reclamação da reparação cabível, por meio das várias opções deferidas pela lei consumerista, contando-se o prazo da entrega da obra (“habite-se”) para os vícios aparentes e da descoberta do vício para os ocultos (art. 26, §§ Iº e 3º, do CDC). Na hipótese de o vício gerar um acidente de consumo, surge a responsabilidade civil objetiva pelo produto ou pelo serviço (art. 12 do CDC), passível de exercício da pretensão indenizatória no prazo prescricional de cinco anos, contados da descoberta do fato e da autoria (art. 27 do CDC).

 Diferentemente do Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor não possui um prazo próprio de garantia. E daí se indaga até quando é possível a adoção do prazo decadencial de noventa dias para a reclamação dos vícios ocultos do produto e/ou serviço? Lembramos o estudioso que o consumidor sempre poderá migrar da legislação especial para outro sistema que lhe conceda maiores benefícios, em razão da norma de interface do art. 7º do Código de Defesa do Consumidor e do próprio art. 5º, XXXII, da Constituição Federal, que lhe outorga a posição de sujeito de direitos fundamentais. Portanto, o vulnerável se beneficiará do art. 618 e usufruirá o prazo decadencial de noventa dias quando o vício for descoberto no prazo de cinco anos de garantia legal.

Por último, caso a empreitada cause danos aos prédios vizinhos em razão dos vícios derivados da falta de solidez ou segurança, a quem se deve responsabilizar: o dono da obra ou o empreiteiro? A nosso viso impera a solidariedade passiva, alcançando-se o dono da obra pelo art. 937 do Código Civil e o empreiteiro pela aplicação da cláusula geral do risco da atividade, a teor do parágrafo único do art. 927 do Código Civil.  (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 618, p. 641-642, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Importante observar-se o comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 618: O dispositivo cuida da responsabilidade excepcional do empreiteiro nas construções de porte. Tal responsabilidade decorre de vícios ocultos suscetíveis de acarretar danos ou risco de dano à segurança e à solidez de um edifício ou construção de envergadura.

É excepcional, porque é específica para contratos de empreitada de “edifícios ou outras construções consideráveis”. É regra que aumenta a responsabilidade do empreiteiro de tais obras e que se soma às regras que responsabilizam os contratantes em geral.

O dispositivo estabelece que o prazo de garantia é de 5 anos e o de decadência de 180 dias a contar do aparecimento do vício. O Código Civil de 2002 reduziu o prazo de garantia que no Código Civil de 1916 era de 20 anos. Ao estabelecer o prazo de 180 dias para o ajuizamento da ação encerrou polemica que existia na vigência do Código Civil de 1916 quanto a ser o prazo de garantia ou prescricional (decadencial).

A redução do prazo de garantia foi drástica, tornou-o nitidamente incompatível com a finalidade da norma que é a de agravar a responsabilidade de quem executa obra de especial importância econômica e de relevo para a própria integridade física das pessoas. O estabelecimento de prazo inferior, inclusive, ao prazo geral de prescrição das ações (de 10 anos), quebra o sistema.

A solução encontrada pela jurisprudência, foi criar a “teoria da actio nata” passando a contar o prazo neste e noutros casos, a partir do momento em que a parte lesada toma conhecimento do vício. Assim, no julgamento do Recurso Especial n. 903.771, em 12.04.2011, o Superior tribunal de Justiça deu procedência ao pedido de indenização de obra concluída em 09.08.1982, cujos defeitos surgiram em 09.12.1999, tendo sido ajuizada a ação em 12.11.2002, salientando a possibilidade de o construtor ser responsabilizado por inadimplemento contratual com base no art. 1.056 do CC/1916. Considerou que a prescrição vintenária somente teria tido início quando do conhecimento dos vícios.

O empreiteiro responde ainda por vícios aparentes: de acordo com o art. 26, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor o consumidor tem o prazo de 90 dias para reclamar. O prazo é decadencial, mas pode ser obstado pela reclamação (§ 2º do art. 26).

Responde o empreiteiro por vícios ocultos. Nas relações de consumo, o prazo decadencial é de 90 dias a contar do momento em que fica evidenciado o defeito (§ 3º do art. 26 do CDC). Se a relação não for de consumo, a parte prejudicada pode invocar os vícios redibitórios (art. 445 do Código Civil), no prazo de 30 dias, se tratar-se de bem móvel ou de 1 anos, relativamente aos imóveis. Tais prazos contam-se da tradição, salvo se o adquirente já estivesse na posse da coisa: contam-se pela metade, a partir da alienação; ou quando, por sua natureza, o vício somente puder ser conhecido mais tarde (art. 445, § 1º do Código Civil):

O empreiteiro responde por fato do produto, ou fato do serviço, i. é, pelo acontecimento externo que causa dano material ou moral ao consumidor decorrente do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC). O prazo para reclamar por essa espécie de dano é de 5 anos a contar do conhecimento do dano e de sua autoria (art. 27 do Código de Defesa do Consumidor).

O empreiteiro não é responsável se provar que não construiu, que não há o defeito ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro (art. 12, § 3º do CDC): ALERTA: A cláusula que exonera ou reduz a responsabilidade do empreiteiro é vedada pelo art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 618, acessado em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra.

Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou.

Sustentado pelo documentário exposto pelo dispositivo anterior, menção ao professor Nelson Rosenvald, bem como ao autor, no mesmo artigo, “Importante observar-se o comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 618”, exalça o autor Vargas, Paulo. S.R. em afigurar-se de extrema atenção e notabilidade, o cercar-se de todos os acessórios contratuais para as necessidades e garantias do profissional Arquiteto, Engenheiro, Empreiteiro tanto quanto da terceirização da mão-de-obra contratada, eficaz, devido ao resumo do comentário ao art. 618 e das responsabilidades inerentes à profissão, extensíveis a todos que compõem a estrutura e solidez de uma construção, lucros e prejuízos por displicência. (Livro dos Comentários – autor Vargas, Paulo. S.R. – Comentários ao art. 619, ainda no prelo, mas disponível no Blog www.vargasdigitador.blogspot.com – acessado em 07/09/2022 VD).

Como sugere o relator baseado no Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 619, p. 332 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: Na empreitada a preço fixo, estabelecido o seu valor para a totalidade da obra, não poderá o empreiteiro exigir a alteração do preço, ainda que arrimado em modificações nela introduzidas. O preço vincula-se definitivo e confortado ao projeto original, ficando o executante da obra a ele obrigado. Entretanto, se as alterações resultaram de instruções escritas do dono da obra, o acréscimo no preço poderá ser reclamado, porquanto representarem aquelas uma estipulação adicional a permitir o congruente reajuste.

A jurisprudência tem flexibilizado a norma, ao admitir a emenda do preço, aplicando ao contrato de empreitada a teoria da imprevisão, pela superveniência de fato extraordinário ou imprevisível, sobrecarregando o custo do material e dos encargos da obra. A reconciliação do preço, baseada na cláusula rebus sic stantibus tem sido aclamada, bastando lembrar julgado do STF, de 1964, onde se firma: “Cláusula rebus sic stantibus. A cláusula aplica-se aos contratos de empreitada. A cláusula só ampara o contratante contra alterações fundamentais, extraordinárias das condições objetivas, em que o contrato se realizou” (STF, 2ª T., RE 56.960-SP, rel. Min. 1-lermes Lima, DJ de 8-12-1964).

A introdução do parágrafo único é saudável, preceituando, expressamente e, a possibilidade da correção do preço por modificações assentidas tacitamente pelo comitente e dono da obra. Tem animo em julgados pioneiros, e a propósito, vale referir o discernimento de julgado da 1’ Câm. Cível do LIDE (Ap. Cível 31.306, de 10-8-1955, RF 164/217-219), bem lembrado por Renato José de Moraes: “Destarte, em face dessa solução jurisprudencial, se há por ter por enunciado o princípio geral segundo o qual o empreiteiro tem direito de ação para haver o custo das obras acrescidas, mesmo que a sua realização não haja sido autorizada por escrito, se o vulto, a espécie e as condições da mão-de-obra e do fornecimento dos materiais são de tal natureza que permitem a conclusão de que não poderiam ter sido realizadas sem pleno conhecimento do dono da obra. Do contrário, o demasiado apego ao rigor arcaico da disposição contida no Art. 1.246 do Código Civil iria peru-tiro enriquecimento ilícito do dono da obra” (Cláusula rebus sic stantibus”, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 222). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 619, p. 332 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No entendimento de Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 619, p. 643-644: No âmbito dessa função limitadora, inclui-se a proibição de venire contra faclum proprium, quando há assunção de posição jurídica em contradição com o comportamento assumido no instrumento contratual, que cria uma expectativa legítima de determinada conduta futura pela contraparte obrigada.

 

Essa conduta futura é o que se verifica na parte final do caput, quando, exemplificadamente, o dono da obra tolera a execução de serviços extras, o que enseja a confiança da empreiteira na aprovação de aditivos e na futura contraprestação do serviço realizado. Evita-se, ainda, a consagração do locupletamento indevido do dono da obra.

 A outro giro, a expressão “salvo estipulação em contrário”, inserida no início da norma, realça seu caráter dispositivo, pois a remuneração poderá ser livremente pactuada pelos contratantes, por meio da estipulação de um preço variável.

 

Não obstante a omissão do legislador, é evidente que aqui, como em qualquer outro contrato de duração, pode ser manejada a teoria da imprevisão pelas partes (art. 478 do CC), diante do surgimento de fatos extraordinários e imprevisíveis que coloquem um dos contratantes em evidente situação de desequilíbrio econômico ao curso da execução contratual, com quebra do sinalagma. (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 619, p. 643-644, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob o enfoque do professor Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 619: A regra deste dispositivo concretiza o princípio da obrigatoriedade dos contratos: as partes vinculam-se pelo conteúdo do contrato.

Empreiteiro contrato para executar a não pode executar a+b. Se o faz, o dono da obra somente estará obrigado a pagar por a, conforme o contrato, a menos que a alteração tenha sido realizada para incluir b no objeto contratado. A alteração pode decorrer de autorização expressa e escrita ou tácita, se na avaliação da obra o acréscimo tiver sido conhecido sem que o dono da obra tenha protestado quanto a ele. (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 619, acessado em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).