Comentários ao Código Penal – Art. 21 Erros sobre a ilicitude do fato VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com – Whatsapp: +55 22 98829-9130

 

Comentários ao Código Penal – Art. 21

Erros sobre a ilicitude do fato

 VARGAS, Paulo S. R.

vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com –
Whatsapp: +55 22 98829-9130
Parte Geral –Título II - Do Crime

 

 

Erro sobre ilicitude do fato

 

Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. [Redação dada pela Lei n" 7.209, de 11/7/1984.)

 

Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

 

As apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às “Alegações ao Desconhecimento da Lei” – Art. 21 do CP, p. 65-67:

 

Diferença entre o desconhecimento da lei e a falta de consciência sobre a ilicitude do fato - Parece que, por meio da redação constante do caput do art. 21, o Código Penal tenta fazer uma distinção entre o desconhecimento da lei e a falta de conhecimento sobre a ilicitude do fato, distinção esta que acaba caindo por terra em virtude da existência do chamado erro de proibição direto, conforme veremos mais adiante.

 

Consciência real e consciência potencial sobre a ilicitude do fato - A diferença fundamental entre consciência real e consciência potencial reside no fato de que, naquela, o agente deve, efetivamente, saber que a conduta que pratica é ilícita; na consciência potencial, basta a possibilidade que o agente tinha, no caso concreto, de alcançar esse conhecimento.

 

Segundo Sanzo Brodt, “conforme a concepção finalista da teoria do delito, à reprovação penal não é necessária a atual consciência da ilicitude; basta a possibilidade de obtê-la. Daí conceituarmos consciência da ilicitude como a capacidade de o agente de uma conduta proibida, na situação concreta, apreender a ilicitude de seu comportamento”. (SANZO BRODT, Luís Augusto. Da consciência da ilicitude no direito penal, p. 17-18).

 

A quem possui e administra banca de camelô no centro de Belo Horizonte e se dispõe a vender bens falsificados para gerar maiores rendimentos, não é dado alegar desconhecimento acerca da ilicitude de seu ato, ao menos em relação àqueles abrangidos por seu ramo comercial, no caso, compra e venda de obras musicais e de videogames, lembrando-se, ao ensejo, a permanente cobertura da mídia nacional direcionada a mostrar a ilegalidade da comercialização de produtos piratas. Algo mais do que suficiente a possibilitar ao agente a avaliação de seu procedimento como contrário ao ordenamento jurídico (TJMG, AC 1.0024.05. 583594-6/001, Relª. Desª Beatriz Pinheiro Caires, DJ 3/3/2007).

 

A infração penal, por ser conduta proibida, implica reprovação ao agente. Ocorre, pois, culpabilidade, no sentido de censura ao sujeito ativo. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, exclui a punibilidade. Evidente, as circunstâncias não acarretam a mencionada censura. Não se confunde com o desconhecimento da lei. Este é irrelevante. A consciência da ilicitude resulta da apreensão do sentido axiológico das normas de cultura, independentemente de leitura do texto legal. (STJ, RHC 4772/SP, Rel. Min. Vicente Leal. 6a T RSTJ. v.100, p. 287).

 

Consciência profana do injusto - De acordo com as lições de Cezar Roberto Bitencourt, “com a evolução do estudo da culpabilidade, não se exige mais a consciência da ilicitude, mas sim a potencial consciência. Não mais se admitem presunções irracionais, iníquas e absurdas. Não se trata de uma consciência técnico-jurídica, formal, mas da chamada consciência profana do injusto, constituída do conhecimento da antissocialidade, da imoralidade ou da Iesividade de sua conduta. E, segundo os penalistas, essa consciência provém das normas de cultura, dos princípios morais e éticos, enfim, dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade. São conhecimentos que, no dizer de Binding, vêm naturalmente com o ar que a gente respira". (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal, p. 326-327).

 

Restando comprovado o porte ilegal voluntário e consciente de arma de fogo, com numeração raspada, pelo acusado, que tinha plena ciência da ilicitude de sua conduta, impõe-se a sua condenação pela prática do delito previsto no art.16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003 (TJMG, AC1.0024.05.583594-6/001, Relª. Desª. Beatriz Pinheiro Caires, DJ 3/3/2007).

O erro sobre a ilicitude do fato ocorre quando o agente, por erro plenamente justificado, não tem ou não lhe é possível o conhecimento do fato, supondo que atua licitamente. Indiscutível a culpabilidade se o agente conhecia ou devia conhecer a proibição de vender medicamentos controlados, capazes de causar dependência física ou psíquica, em banca de camelô (TJMG, AC 1.0000.00.351102-9/000, Relª. Desª. Márcia Milanez, DJ 26/9/ 2003).

 

Espécies de erro sobre a ilicitude do fato - O erro sobre a ilicitude do fato, ou erro de proibição, pode ser: a) direto; b) indireto; c) mandamental.

 

Erro de proibição direto - Diz-se direto quando o erro do agente recai sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal. Nas lições de Assis Toledo, no erro de proibição direto o agente, “por erro inevitável, realiza uma conduta proibida, ou por desconhecer a norma proibitiva, ou por conhecê-la mal, ou por não compreender o seu verdadeiro âmbito de incidência." (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p. 270).

 

Erro de proibição indireto – Na precisa definição de Jescheck, “também constitui erro de proibição a suposição errônea de uma causa de justificação, se o autor erra sobre a existência ou os limites da proposição permissiva (erro de permissão) “. (JESCHECK, Haris-Helnrich. Tratado de derecho penal, v. I, p. 632).

 

O conjunto probatório dos autos demonstrou, à saciedade, que o ora apelante simplesmente guardou em sua bolsa a arma de fogo que era trazida por um amigo, o qual estava embriagado e deprimido pelo aniversário de falecimento da esposa, ameaçando, inclusive, de suicídio, ou seja, agiu para evitar uma tragédia. O réu teve o cuidado de desmuniciar a arma e guardar os projetis no bolso da calça, onde foram encontrados no dia seguinte, por milicianos que o revistaram numa blitz de rotina, quando o mesmo se encaminhava para devolver a arma ao seu legítimo dono. Entendo que o ora apelante agiu de boa-fé, sendo pessoa de humildes recursos, metalúrgico desempregado, com primeiro grau incompleto, ou seja, sem condições de perceber que sua ação poderia estar revestida de qualquer ilegalidade, merecendo ser reconhecida a incidência da figura jurídica do erro de proibição indireto, onde o autor possui o conhecimento da existência da norma proibitiva, porém acredita que, em caso concreto, existe uma causa que, justificada em juízo, autoriza a conduta típica (TJRJ, Ap. Crim. 2006.050.00192, Relª. Desª. Elizabeth Gregory, 7ª Câm. Crim., j. 11/4/2006).

 

Erro mandamental - É aquele que incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios. Conforme preleciona Cezar Bitencourt, é o “erro que recai sobre uma norma mandamental, sobre uma norma impositiva, sobre uma norma que manda fazer, que está implícita, evidentemente, nos tipos omissivos." (BITENCOURT, Cezar Roberto; MUNOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito, p. 421).

 

Erro sobre elementos normativos do tipo - Há discussão doutrinária a respeito da natureza jurídica do chamado erro sobre os elementos normativos do tipo. Elementos normativos são aqueles cujos conceitos são provenientes de uma norma, ou aqueles sobre os quais o intérprete, obrigatoriamente, deverá realizar um juízo de valor, a exemplo do que ocorre com as expressões indevidamente (art. 40, caput, da Lei nº 6.538/78) e sem justa causa (art. 153 do CP).

 

Alcidez Munhoz Neto assevera ser preciso fazer a distinção entre elementos jurídico- normativos do tipo e elementos jurídico-normativos da ilicitude: “São elementos jurídico-normativos do tipo os conceitos que se constituem em circunstâncias do fato criminoso, como ‘cheque’, warrant, ‘documento’, ‘coisa alheia’, 'moeda de curso legal’ etc. São elementos jurídico-normativos da ilicitude os que acentuam o desvalor da conduta, como ‘indevidamente’, ‘sem observância de disposição legal’, ‘sem justa causa’ ou ‘sem licença da autoridade’. Embora incorporadas à descrição legal, estas referências à antijuridicidade não são circunstâncias constitutivas do fato típico; apenas ressaltam, desnecessariamente, a ilicitude comum a todas as condutas delituosas, ou estabelecem, a contrario sensu, especiais situações de licitude, a exemplo do que sucede com a ‘licença da autoridade’, que só excepcionalmente justifica determinados comportamentos (CP 1940, arts.166 e 253). Nos dois casos, entretanto, o relevo dado à antijuridicidade nada acrescenta a estrutura do tipo. O erro sobre elemento jurídico-normativo da ilicitude é erro de proibição e como tal deve ser tratado. O erro sobre elementos jurídico-normativos do tipo é erro sobre circunstância constitutiva do crime e a este deve ser equiparado”. (MUNHOZ NETTO, Alcidez. A ignorância da antijuridicidade em matéria penal, p. 133-134).

 

Sanzo Brodt, seguindo a posição adotada por Jair Leonardo Lopes, aduz que “não há razão para distinguir entre elementos normativos do tipo e elementos normativos da ilicitude, já que estão integrados ao tipo, o erro que incide sobre esses elementos será sempre o erro de tipo”. (SANZO BRODT, Luís Augusto. Da consciência da ilicitude no direito penal brasileiro, p. 84.99 Filiamo-nos a esta última corrente.

 

Consequências do erro de proibição - As consequências do erro de proibição estão descritas no art. 21 do Código Penal, que diz, na sua segunda parte, que o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

 

Diferença entre erro de proibição e delito putativo - Quando falamos em erro de proibição direto estamos querendo dizer que o agente supunha ser lícita uma conduta que, no entanto, era proibida pelo nosso ordenamento jurídico. No exemplo do turista que fuma um cigarro de maconha no Brasil, ele acredita, por erro, que a sua conduta não importa na prática de qualquer infração penal. Não quer, portanto, praticar crime.

 

No que diz respeito ao delito putativo, o raciocínio é outro. Podemos dizer que erro de proibição e delito putativo são como que o verso e o reverso. Isso porque no crime putativo o agente quer praticar uma infração penal que, na verdade, não se encontra prevista em nosso ordenamento jurídico-penal. O agente acredita ser proibida sua conduta quando, na verdade, é um indiferente penal. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às “Alegações ao Desconhecimento da Lei” – Art. 21 do CP, p. 65-67. Editora Impetus.com.br, acessado em 01/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No lecionar de Victor Augusto em artigo intitulado “Erro de proibição ou sobre a ilicitude do fato”, comentários ao art. 21 do CP, como o autor aponta:  No Direito brasileiro, vige a presunção de conhecimento da lei, não podendo ninguém deixar de cumpri-la alegando o seu desconhecimento. Trata-se de um postulado também previsto na LINDB: Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece - Lei de Introdução ás Normas de Direito Brasileiro (Dec. Lei nº 4.657/42).

 

Mesmo que a pessoa não possa se escusar do cumprimento da lei alegando seu desconhecimento, o Código Penal traz efeitos jurídicos para o erro sobre a ilicitude da conduta. O agente, nesses casos, incide em erro de proibição (o sucessor do chamado erro de direito ou error juris na doutrina clássica).

 

Diferente do erro de tipo, o erro de proibição ocorre diante da equivocada percepção da ilicitude do ato, do regramento jurídico e das normas proibitivas e permissivas, e não dos fatos em si. Em poucas palavras, o agente pensa que certo procedimento é lícito e legal, quando, na realidade, não o é.

 

O agente tem correta representação dos fatos, mas equivoca-se sobre a qualidade jurídica de sua conduta. Bitencourt (2018) chama esse fenômeno de consciência profana do injusto, que nada mais é do que o pensamento (consciência) leigo, não jurídico (profano), do injusto. Na esfera profana, leiga, o agente pensa que o ato não é ilícito.

De uma forma geral, a doutrina só aponta a existência do erro de tipo e do erro de proibição. Se a situação pertinente tratar de erro sobre a existência ou contornos dos fatos, teremos um erro de tipo. Se a situação tratar de equívocos sobre as normas, seu conteúdo e extensão, teremos erro de proibição.

 

O erro de proibição invencível (inevitável, desculpável, escusável) exclui a potencial consciência de ilicitude, que se encontra na culpabilidade do delito. Em outras palavras, o agente não tinha como perceber a ilicitude do fato. Minando a culpabilidade, consequentemente não há crime ou punição.

 

Diferente do erro de tipo, quando o erro de proibição é evitável, o agente se beneficiará com uma redução de sua pena de um sexto a um terço (1/6 a 1/3).

 

A potencial consciência da ilicitude diz respeito à possibilidade de o agente, no contexto fático, perceber o caráter ilícito de sua conduta. É a possibilidade de perceber que se está fazendo algo errado, ilícito.

 

Usualmente, a doutrina aponta ao caso do turista que pensa que o consumo de certa droga, é permitida no Brasil. Ele equivoca-se sobre a proibição. Se a Justiça entender que ele, nas condições reais, não tinha como potencialmente entender que o ato era ilícito, será absolvido. Caso contrário, sua pena será reduzida.

 

Outro exemplo é fornecido por Estefam (2018): o indivíduo acha um relógio na rua e empreende busca pelo dono. Depois de várias tentativas, decide ficar com o bem, pois imagina que o insucesso na busca do dono lhe permite ficar com o bem da coisa perdida. A conduta que ele pensa ser permitido, entretanto, é proibida pelo art. 169, do CP.

 

O erro de proibição trata da representação equivocada das normas. Uma das formas de se equivocar sobre a norma é imaginar que existe uma causa excludente de ilicitude que, na realidade, não existe. Trata-se da descriminante putativa ou erro de proibição indireto.

 

Observe a lógica por trás da expressão. Descriminante é a característica de tornar lícito, de excluir o crime, a ilicitude ou a antijuridicidade; putativa é a qualidade de uma coisa ser imaginária, hipotética.

 

Descriminante putativa, então, é a situação, onde o indivíduo, imagina que existe na lei uma hipótese excludente de ilicitude para o ato que ele pratica ou que a hipótese existente tem limites mais generosos do que os reais.

 

O exemplo clássico de descriminante putativa envolve os limites da legítima defesa: o agressor é imobilizado pela vítima, restando inofensivo. A vítima, em seguida, pega a arma do agressor e atinge-o, pensando que a legítima defesa legal permite o ato subsequente, posterior à neutralização da agressão injusta.

 

Nas descriminantes putativas, segue-se a regra do erro de proibição: se for escusável, exclui a culpabilidade, o crime e a pena; se for inescusável, reduz a pena.

 

Referências - BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2018. ESTEFAM, André. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2018. (Victor Augusto em artigo intitulado “Erro de proibição ou sobre a ilicitude do fato”, comentários ao art. 21 do CP, no site Index Jurídico, em 21 de janeiro de 2019, acessado em 01/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No ritmo de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 21 do Código Penal, publicado no site Direito.com, o autor fala de:  Erro de direito e potencial desconhecimento de ilicitude ou falsa consciência da realidade.

 

É inescusável. Ninguém pode ter desconhecimento da lei, mas não é excludente crime e consequentemente de pena, apenas circunstância atenuante na forma do artigo 65.

 

A jurisprudência assinala um bom exemplo: “O Código Penal, no caput de seu artigo 21, preconiza que ‘o desconhecimento da lei é inescusável’”. Ademais, vale assinalar que a informação de que a posse de munição constitui atividade ilícita, já que se encontra por demais difundidas, pelos meios de comunicação, sendo possível a qualquer indivíduo obter informações acerca da clandestinidade desse comportamento. Assim, inviável a isenção de pena sob a alegação da existência de erro de proibição.

 

Incabível a aplicação de atenuante sob alegação de desconhecimento da lei quando a norma foi amplamente divulgada em âmbito nacional através de campanhas educativas e, principalmente, por ter sido objeto de referendo populacional de participação obrigatória de todos os cidadãos, além do fato de o apelante ser indivíduo socializado”. (APR 20120910286333-TJDFT)

 

Erro de proibição – É quando o agente ignora que a Lei é proibida e age sem conhecimento de sua ilicitude. A jurisprudência explicita bem essa figura:

 

“Penal Erro de Proibição”. Configurado. Apelação Desprovida. 1. Para configurar o erro de proibição é necessário que o agente suponha, por erro, que seu comportamento é ilícito, vale dizer, há um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade. 2. O erro de proibição é aquele que recai sobre a ilicitude do fato e é considerado invencível quando o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era impossível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência (CP, art. 21). 3. Ficou comprovado nos autos que o acusado agiu em erro de proibição escusável. 4. Apelação desprovida. Tribunal Regional Federal da 3ª Região – TRF-3 – Apelação Criminal: ApCrim 0001675-56.2017.4.03.6119SP.

 

Na decisão apontada o réu se tratava de pessoa com diversas viagens internacionais e tinha consciência que no Brasil era ilícito portar arma, sem prévio porte. Assinalou o julgador: “Estarão provadas a materialidade e a autoria dolosa”. A sentença de primeiro grau absolvia o réu e foi reformada com apelo do MP.

 

Em outro julgado foi reconhecido o erro de proibição. A matéria é tormentosa para doutrina e jurisprudência:

 

“Penal. Apelação. Contrabando de máquinas de caça-níqueis. Art. 334, § 1º, “c” do Código Penal. Máquina de origem estrangeira. Importação e exploração proibida. Erro de proibição configurado. Absolvição mantida. 1. Contexto probatório indica que os réus agiram sob a falsa consciência da licitude da exploração comercial das máquinas caça-níqueis, sobretudo por que Loteria do Estado de Minas Gerais, por meio de diversas Resoluções, autorizada a exploração de tal atividade no âmbito da Central de Abastecimento – CEASA/MG. Os réus acreditavam que o cumprimento das exigências do órgão público, tais como apresentação de nota fiscal de compra perante empresas de importação credenciadas e recolhimento mensal de uma prestação pecuniária, redundaria na regulari9ção da atividade. 2. Embora comprovadas à materialidade e autoria delitivas, é razoável considerar que os acusados realmente desconheciam o caráter ilícito de suas ações, sendo inevitável a ignorância, razão pela qual ficam isentos da sanção abstratamente cominada ao crime descrito no art. 334, § 1º, “c” do Código Penal, a teor do disposto no art. 21 do mesmo diploma legal. Apelação não provida. Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 – Apelação Criminal (ACR): APR 0018477-40.2009.4.01.380”. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 21 do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 01/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).