DIREITO PROCESSUAL CIVIL III 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - 1. ESPÉCIES DE PROCESSO 2. CARACTERÍSTICAS DAS CAUTELARES 3. ELEMENTOS ESPECÍFICOS DAS CAUTELARES

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR 

              

Ø  1. ESPÉCIES DE PROCESSO

Ø  Cotejo entre as espécies de ações e processos:

·        Ação de conhecimento:

v  Pedido: sentença favorável;

v  Objetivo: Declaração do direito e a aplicação das consequências;

v  “O processo de conhecimento (...), tem como função primordial a de gerar um pronunciamento judicial em que o juiz aplique à situação de fato, descrita e comprovada pelo autor, o direito correspondente” (Talamini).

·        Ação de execução:

v  Pedido: Realização prática da prestação contida no título;

v  Objetivo: Satisfação da obrigação consagrada no título;

v  “No processo de execução providencia-se o cumprimento efetivo do mandamento judicial emitido no processo de conhecimento ou a realização, no mundo empírico, do mandamento contido em documentos cuja força e eficácia a lei praticamente equipara a uma sentença judicial” (Talamini).

·        Ação Cautelar:

v  Pedido: medida cautelar para garantir o resultado e eficácia de outro processo;

v  Objetivo: Proteger bens jurídicos envolvidos no processo;

o   A finalidade é assecuratória.

v  “O Processo Cautelar é aquele por meio do qual se obtêm meios de garantir a eficácia plena – tomada esta expressão no sentido de produção efetiva de efeitos no mundo empírico – do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro (ou concomitante) processo de conhecimento, ou da própria execução (seja esta desenvolvida em processo autônomo ou não)” (Talamini).

v  “No processo cautelar se profere decisão provisória (provisoriedade), baseada em aparência de bom direito (fumus boni iuris), que não transita em julgado, que é autônoma diante do processo principal, embora com ele guarde relação de instrumentalidade” (Talamini).

v  “A providência cautelar é, por isso, ato judicial que a um só tempo declara interesses (ou direitos processuais), mas que os torna efetivos imediata, porém provisoriamente” (A.C.Costa Machado).

ü  Distinção entre medidas cautelares e processo cautelar:

·        O processo cautelar é a relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares.

·        A medida cautelar é a providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo.

v  “Medida cautelar é termo genérico e abrange todo e qualquer meio de proteção à eficácia de provimento jurisdicional posterior ou de execução” (Talamini).

Ø  2. CARACTERÍSTICAS DAS CAUTELARES:

Ø  1. Autonomia

·        O processo cautelar tem individualidade própria. Forma uma relação jurídica processual;

·        “(...) é um outro processo, que nasce com uma petição inicial e termina necessariamente por sentença. Não se trata de um incidente em outro processo qualquer” (Talamini).

·        A previsão do art. 810 do CPC ressalta a presença da autonomia do processo cautelar.

ü  Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.

Ø  2. Acessoriedade

·        É processo acessório já que existe em função do e para servir ao processo principal;

·        Esse processo depende da existência do processo principal.

ü  Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e desse é sempre dependente.

Ø  3. Instrumentalidade

·        Instrumental porque existe em função de outro processo, nunca é um fim em si mesmo.

·        O processo cautelar é o instrumento do instrumento.

v  “O processo cautelar existe para garantir a eficácia do processo de conhecimento ou de execução, sendo, logo, nesse sentido e nessa semana, instrumento do instrumento” (Talamini).

Ø  4. Preventividade

·        É preventivo porque tem por objetivo evitar que o decorrer do tempo e/ou atividades realizadas pelo réu possam frustrar o resultado útil do processo principal.

·        A tutela é urgente para evitar um perigo provável.

Ø  Urgência

·        A finalidade do processo cautelar consiste em obter segurança que torne útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento ou de execução;

·        Nesta perspectiva, três necessidades podem surgir: a de garantir-se a prova, a de assegurar-se a execução quanto aos bens e a garantia quanto às pessoas.

·        A tutela cautelar é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais se inclui a tutela antecipatória do art. 273 do CPC.

Ø  Sumariedade da cognição

v  Não se examina o conflito de interesses com profundidade, mas em cognição superficial e sumária, em razão da provisoriedade da medida.

Ø  Provisoriedade

·        Duração da medida cautelar: até que uma medida definitiva a substitua ou até que se torne desnecessária, ou por 30 dias;

·        Exceções: exibição, notificação, interpelação, produção antecipada de provas e justificação;

·        As medidas cautelares duram enquanto durar o processo principal ou até que uma medida definitiva a substitua ou fato superveniente a torne desnecessária.

ü  Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

ü  Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pencência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

ü  Parágrafo único. salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

ü  Art 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

ü  I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

ü  II – se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;

ü  III – se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.

ü  Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

Ø  8. Revogabilidade

·        As medidas cautelares podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo;

Ø  9. Inexistência de coisa julgada

·        A provisoriedade e a cognição sumária do processo cautelar são incompatíveis com a formação da coisa julgada material;

·        No processo cautelar não se está discutindo o direito material das partes, mas a eficácia do processo. O pedido poderá ser renovado, porém sob outro fundamento.

·        O pedido só pode ser renovado sob a alegação de novos fatos e se a coisa julgada for formal;

·        Exceção: Se o juiz acolher decadência ou prescrição o julgamento é com resolução do mérito a coisa julgada é material.

Ø  10. Fungibilidade

·        Consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda aquela que foi pedida (GONÇALVES 1999:90);

·        A fungibilidade não pode ser utilizada para burlar as exigências de cautelares nominadas;

·        Se o juiz pode conceder a cautelar de ofício, pode também conceder a medida que considere mais adequada.

·        Essa fungibilidade também se aplica entre a tutela cautelar e tutela antecipada.

ü  3. ELEMENTOS ESPECÍFICOS DAS CAUTELARES:

Ø  Classificação das cautelares

·        Quanto ao momento da propositura:

v  Preparatórias ou antecedentes: Antecedem a propositura da ação principal;

v  Incidentais: Surgem no curso do processo principal.

·        Quanto ao objeto ou segundo a finalidade:

v  Quanto à prova.

o   Ex: produção antecipada de provas

o   Pode ser sobre a produção de prova documental, pericial, testemunhal etc.

v  Reais

o   Ex: arresto – art. 813 CPC;

o   Sequestro – art. 822 CPC.

v  Pessoais

o   Ex: alimentos provisionais – art. 852 CPC

o   Guarda de filhos e de incapazes – art. 888, V e VII, CPC;

o   Diz respeito à medida que vai ser pleiteada.

·        Quanto à natureza:

v  Jurisdicional – ação – lide – sentença;

o   Arresto – art. 813 CPC

o   Sequestro – art. 822 CPC

o   Medidas inominadas – art. 798 CPC

v  Administrativa – pedido – sem lide ou fora da lide – homologação

o   Ex: justificação – art. 861 CPC

o   Protesto – art. 867

o   Notificação e interpelação – art. 867 CPC

Ø  Classificação das ações cautelares do CPC

·        Típicas ou nominadas – arts. 813 a 888 CPC.

·        Atípicas ou inominadas – art. 798 CPC – compreende o poder geral de cautela do juiz.

v  Ação cautelar de sustação de protesto, apesar de comum, é inominada, pois não é prevista na lei, é fundada no artigo 798 CPC.

Ø  Pressupostos específicos:

·        Mérito da cautelar (julgamento de procedência ou improcedência):

v  Fumus boni iuris – art. 801 III (fumaça do bom direito):

o   Probabilidade ou possibilidade da existência do direito invocado pelo requerente da ação cautelar.

o   “Sob o ponto de vista mais moderno, fumus boni iuris não corresponde propriamente à aparência de direito material, mas apenas à demonstração de que a ação que vai ser proposta como principal – e cuja causa petendi o requerente expõe sumariamente (...) – é possível e viável, o que revela, então, a necessidade da própria cautelar” (A. C. Costa Machado).

v  Periculum in mora – art. 801 I (perigo da demora):

o   Probabilidade de dano a uma das partes de futura ou atual ação principal, resultante da demora do ajuizamento ou processamento e julgamento desta e até que seja possível;

o   “Se o fumus boni iuris é interesse de agir (interesse na eficiente atuação de um processo principal, no dizer de Humberto Theodoro Junior), o periculum in mora corresponde ao mérito da ação cautelar, aquilo que determinará o julgamento da procedência ou improcedência do pedido de cautela” (A. C. Costa Machado).

Ø  Poder cautelar do juiz – artigos 798/9 CPC

ü  Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

ü  Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

·        Conceito – É o poder conferido ao juiz para adotar, além das cautelares específicas, outras medidas protetivas quando houver fundado receio de lesão grave e de difícil reparação.

v  “O poder geral de cautela permite que o juiz, que é o seu titular, tome providências de índole cautelar (isto é, com função cautelar) que não estejam previstas expressamente (tipificadas) e que não tenham sido requeridas” (Talamini).

v  “Concretamente,o poder geral de cautela fez nascer a possibilidade de a parte que consegue demonstrar fumus boni iuris e periculum in mora pleitear proteção ao seu provável direito por meio de ação cautelar inominada, ou seja, por meio de ação cautelar cujos contornos não estejam nítida e precisamente descritos em lei” (Talamini).

·        Finalidade: atender a situações novas, que o legislador não previu e que merecem proteção.

·        A previsão do art. 798 dá poder ao juiz para conhecer de medidas além daquelas já previstas na lei.

v  Esse poder se manifesta mediante a propositura de uma ação cautelar inominada (isto é, não prevista no ordenamento);

v  Esse poder também permite que o juiz determine uma medida de ofício;

v  O juiz pode determinar quaisquer medidas que sejam necessárias.

·        Formas

v  Provocada: quando a parte, presentes os pressupostos, requer a instauração, preventiva ou incidental, de processo cautelar, pleiteando medida não prevista no rol legal e, portanto, chamada de inominada.

v  De Ofício: nos próprios autos do processo de conhecimento ou de execução, quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do juiz, independente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte.

·        O art. 797 é que autoriza o juiz a conceder de ofício as medidas cautelares.

Ø  Distinções com a tutela antecipada.

·        Cautelar: busca preservar o direito. Tem caráter assecuratório;

·        Tutela antecipada: caráter satisfativo da tutela;

·        Cautelar: o juiz poderá concedê-la de ofício;

·        Tutela antecipada: o juiz não poderá concedê-la de ofício.

Tutela de Urgência

                                  Antecipada    -     Satisfativa      -    Somente mediante requerimento

                                 

                                  Cautelar         -     Assecuratória   -   Pode ser concedida de Ofício

 

   Devido ao grande número de características similares, o legislador entendeu por bem aplicar o princípio da fungibilidade entre essas medidas;

·        Semelhanças com a tutela Antecipada:

v  São tutelas de urgência;

v  São tutelas provisórias;

v  De cognição sumária;

v  De natureza executiva lato sensu (cumprem-se de pronto).

·        A tutela antecipada pode ser concedida a qualquer momento (incluindo na sentença ou em fase de recurso);

·        A lei prevê que: pedindo tutela antecipada é possível o juiz conceder tutela cautelar, desde que presentes os pressupostos;

·        O contrário só seria possível se presentes os pressupostos da tutela antecipada, o que normalmente é mais difícil de ocorrer.

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NOTA DO DIGITADOR: Todo este trabalho está sendo redigitado com as devidas correções por VARGAS DIGITADOR. Já foi digitado, anteriormente nos anos 2006 e 2007 com a marca DANIELE TOSTE. Todos os autores estão ressalvados nas referências ao final de cada livro em um total de cinco livros, separados por matéria e o trabalho contém a marca FDSBC.  - PROFESSORA ROSA BENITES PELICANI

DIREITO INTERNACIONAL 1º BIMESTRE - ÚLTIMOS TÓPICOS: 6. OUTRAS FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL E 7.ATOS UNILATERAIS

6.                OUTRAS FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL

ü  Art. 38 do estatuto da corte internacional de justiça fala das seguintes fontes:

·        Tratados: Principal fonte de direito internacional;

·        Costumes Internacionais: Fonte mais antiga;

·        Princípios Gerais de direito: Informam e fundamentam o direito internacional;

·        Jurisprudência (fonte auxiliar);

·        Doutrina (fonte auxiliar);

·        Equidade (fonte auxiliar).

ü  Características:

·        O rol não é taxativo;

v  Há outros atos, unilaterais, amplamente utilizados no direito internacional;

·        Não há hierarquia;

·        A escolha da fonte é feita apenas no momento do julgamento.

ü  1. Costume Internacional:

·        Elementos:

v  Objetivo (externo): prática reiterada e uniforme de atos.

o   Reiteração; Uniformidade; Lapso temporal; Generalidade Espacial (o costume é relativo a um local específico que pode ser em vários ou dois Estados).

v  Subjetivo (interno): consciência de que esses atos produzem direito (consequência jurídica).

ü  2. Princípios Gerais de Direito

·        Os mais importantes são: a boa-fé e o pacta sunt servanda;

·        Art. 4º da CF/88 prevê princípios que o Brasil observa no Direito Internacional:

v  Independência: até porque é preciso disso para que seja um Estado e possa atuar;

v  Prevalência dos direitos humanos;

v  Autodeterminação dos povos: esse princípio se consolidou a partir da segunda guerra mundial. Assim, os Estados, com sua independência tem o direito de se autogovernar.

v  Não intervenção: nenhum outro organismo pode impor ao Estado uma vontade que não é sua e que por ele não foi requerida;

v  Igualdade: os Estados vivem em condições de paridade;

v  Busca da Paz: o relacionamento dos Estados deve buscar sempre a paz;

v  Solução Pacífica dos conflitos;

v  Repúdio ao Terrorismo e ao Racismo;

v  Cooperação entre os povos: Os Estados devem conviver harmoniosamente;

v  Asilo Diplomático.

ü  Jurisprudência e Doutrina:

·        A jurisprudência e doutrina são meios auxiliares dos juízes decidirem;

·        Por isso não são fontes puras, costumam ser fontes apenas quando não há outras fontes de direito para um fato.

ü  Equidade:

·        Ex aequo et bono: A utilização da equidade depende da concordância das partes.

·        O juiz pode decidir:

v  Secundum legem: de acordo com a determinação;

v  Praeter legem: quando não há lei, por analogia;

v  Contra legem: quando não há lei, decisão motivada por uma decisão criada sem base em nenhuma lei. A decisão por equidade consiste numa decisão contra legem.

·        No direito internacional a equidade era muito utilizada pela arbitragem.

ü  Vale ressaltar que no direito internacional, embora as decisões sejam obrigatórias elas não são exigíveis, mas há meios para contornar essa dificuldade.

7.                ATOS UNILATERAIS

ü  São aqueles que provêm de uma única pessoa, geralmente o Estado;

ü  Embora o ato seja de uma pessoa, o efeito irradia para o plano internacional (ex: reconhecimento da existência de outro Estado);

ü  Tipos:

·        Notificação:

v  Ciência de um acontecimento ocorrido em um estado, que tem relação com outros Estados ou com a comunidade internacional.

v  Pode ser obrigatória (ex: desvinculação do Brasil ao MERCOSUL).

v  Em regra é facultativa (ex: comunicação de quem é o novo presidente).

·        Silêncio:

v  Não implica em consentimento;

v  No geral significa desconhecimento da situação ou impossibilidade de expressar a vontade, mas deve ser analisado de acordo com o caso concreto.

o   Ex: O Estado toma conhecimento de uma coisa que lhe é prejudicial, nesse caso, o silêncio normalmente é concordância, mas é preciso observar o caso prático para verificar se naquela hipótese realmente representava isso.

·        Promessa:

v  É muito rara o direito internacional, mas em virtude do princípio da boa-fé, seu descumprimento para sanções. (Ex. Caso Ihlen);

·        Protesto:

v  Corresponde a uma manifestação que pretende evitar um precedente contra um tipo de ato (impedir a prática reiterada e uniforme deste ato);

·        Reconhecimento:

v  Esse ato, normalmente unilateral, reconhece um estado (irretratável) ou de Governo (modificável a qualquer tempo).

·        Renúncia:

v  Ato praticado pelo titular de um direito, para abrir mão deste direito.

o   Ex: renúncia ao direito de cobrar um débito.

·        Denúncia:

·        Ratificação:

·        Adesão:

v  Ingresso em uma situação posta e consolidada;

·        Oferta e aceitação:

v  A oferta só se concretiza com a aceitação pela parte contrária;

v  A aceitação é um ato complementar da oferta.

ü  Comitas Gentium ou Cortesia:

·        Não é fonte de direito internacional;

·        Trata-se de um ato praticado por um estado em benefício do outro, mas que não cria direitos nem obrigações;

·        Características:

v  Facultativo: a prática não é obrigatória, mas melhora a relação entre os países;

v  Unilateral: independe do pedido ou manifestação do destinatário;

v  Temporário: tem duração limitada;

v  Discricionário: pode ser oferecido e aceito de acordo com a conveniência do Estado.

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NOTA DO DIGITADOR: Todo este trabalho está sendo redigitado com as devidas correções por VARGAS DIGITADOR. Já foi digitado, anteriormente nos anos 2006 e 2007 com a marca DANIELE TOSTE. Todos os autores estão ressalvados nas referências ao final de cada livro em um total de cinco livros, separados por matéria e o trabalho contém a marca FDSBC. PROFESSOR RUI DÉCIO MARTINS