EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL – DECRETO LEI N. 3.689, DE 3-10-1941 – MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
E NEGÓCIOS INTERIORES – GABINETE DO MINISTRO – VARGAS DIGITADOR.
Senhor
Presidente:
Tenho
a honra de passar as mãos de Vossa Excelência o projeto do Código de Processo
Penal do Brasil.
Como
sabe Vossa Excelência, ficará inicialmente resolvido que a elaboração do
projeto de Código único para o processo penal não aguardasse a reforma, talvez
demorada do Código Penal de 90.
Havia
um dispositivo constitucional a atender, e sua a execução não devia ser
indefinidamente retardada. Entretanto, logo após a entrega do primitivo
projeto, organizado pela Comissão oficial e afeiçoado à legislação penal
substantiva ainda em vigor, foi apresentado pelo Senhor Alcântara Machado, em
desempenho da missão que lhe confiara o Governo, o seu anteprojeto de novo
Código Penal: A presteza com que o
insigne e pranteado professor da Faculdade de Direito de são Paulo deu conta de
sua árdua tarefa fez com que se alterasse o plano traçado em relação ao futuro
Código de Processo Penal. Desde a relativa remodelação da nossa antiquada lei
penal material, deixava de ser aconselhado que se convertesse em lei o projeto
acima aludido, pois estaria condenado a uma existência efêmera.
Decretado
o novo Código Penal, foi então empreendida a elaboração do presente projeto,
que resultou de um cuidadoso trabalho de revisão e adaptação do projeto
anterior.
Se
for convertido em lei, não estará apenas regulada a atuação da justiça penal em
correspondência com o referido novo Código e com a Lei de Contravenções (cujo
projeto, nesta data, apresento igualmente à
apreciação de Vossa Excelência): estará, no mesmo passo, finalmente
realizada a homogeneidade do direito judiciário penal do Brasil, segundo
reclamava, de há muito, o interesse da boa administração da justiça, aliado ao
próprio interesse da unidade nacional.
A REFORMA DO PROCESSO PENAL VIGENTE
II – De par com a
necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal num Código
único para todo o Brasil, impunha-se o seu ajustamento ao objetivo de maior
eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinquem. As
nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus ainda que colhidos em
flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de
garantias e fatores, que a repressão se torna necessariamente, defeituosa e
retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade.
Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre
o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos
individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo, principalmente quando vem de
se mostrar rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade,não pode
invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades além daquelas que o
assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada pelo
interesse social. Este o critério que presidiu à elaboração do presente projeto
de Código. No seu texto, não são reproduzidas as fórmulas tradicionais de um
mal-avisado favorecimento legal aos criminosos. O processo penal é aliviado dos
excessos de formalismo e joeirado de certos critérios normativos com que, sob o
influxo de um mal compreendido individualismo ou de um sentimentalismo mais ou
menos equívoco, se transige com a necessidade de uma rigorosa e expedita
aplicação da justiça penal.
As
nulidades processuais, reduzidas ao mínimo, deixam de ser o que têm sido até
agora, isto é, um meandro técnico por onde se escoa a substância do processo e
se perdem o tempo e a gravidade da justiça. É coibido o êxito das fraudes,
subterfúgios e alicantinas. É restringida a aplicação do in dubio pro reo. É ampliada a noção do flagrante. A decretação da
prisão preventiva, que, em certos casos, deixa de ser uma faculdade, para ser
um dever imposto ao juiz, adquire a suficiente elasticidade para tornar-se
medida plenamente assecuratória da efetivação da justiça penal. Tratando-se de
crime inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, desde
que o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que fez expedir o mandado. É
revogado o formalismo complexo da extradição interestadual de criminosos. O
prazo da formação da culpa é ampliado, para evitar o atropelo dos processos ou
a intercorrente e prejudicial solução de continuidade da detenção provisória
dos réus. Não é consagrada a irrestrita proibição do julgamento ultra petitum. Todo um capítulo é dedicado às medidas preventivas
assecuratórias da reparação do dano ex
delicto.
Quando
da última reforma do processo penal na Itália, o Ministro Rocco, referindo-se a
algumas dessas medidas e outras análogas, introduzidas no projeto
preliminar, advertia que elas certamente
iriam provocar o desagrado daqueles que estavam acostumados a aproveitar e
mesmo abusar das inveteradas deficiências e fraquezas da processualística penal
até então vigente. A mesma previsão é de ser feita em relação ao presente
projeto, mas são também de repetirem-se as palavras de Rocco: “Já se foi o
tempo em que a alvoroçada coligação de alguns poucos interessados podia
frustrar as mais acertadas e urgentes reformas legislativas”.
E,
se, por um lado, os dispositivos do projeto tendem a fortalecer e prestigiar a
atividade do estado na sua função repressiva, é certo, por outro lado, que
asseguram, com muito mais eficiência do que a legislação atual, a defesa dos
acusados. Ao invés de uma simples faculdade outorgada a estes e sob a condição
de sua presença em juízo, a defesa passa a ser, em qualquer caso, uma
indeclinável injunção legal, antes, durante e depois da instrução criminal.
Nenhum réu, ainda que ausente do distrito da culpa, foragido ou oculto, poderá
ser processado sem a intervenção e assistência de um defensor. A pena de
revelia não exclui a garantia constitucional da contrariedade do processo. Ao contrário das leis processuais em vigor, o
projeto não pactua, em caso algum, com a insídia de uma acusação sem o
correlativo da defesa.
SUBSÍDIO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE E
PROJETOS ANTERIORES
III – À parte as inovações
necessárias à aplicação do novo Código Penal e as orientadas no sentido da
melhor adaptação das normas processuais à sua própria finalidade, o projeto não
altera o direito atual, senão para corrigir imperfeições apontadas pela
experiência, dirimir incertezas da jurisprudência ou evitar ensejo à
versatilidade dos exegetas. Tanto quanto o permitiu a orientação do projeto, foi
aproveitado o material da legislação atual. Muito se respigou em vários códigos
de processo penal estaduais, e teve-se também em conta não só o projeto
elaborado pela Comissão Legislativa nomeada pelo Governo Provisório em 1931,
como o projeto de 1936, este já norteado pelo objetivo de unificação, do
direito processual penal.
A
respeito de algumas das inovações produzidas e da fidelidade do projeto e
certas práticas e critérios tradicionais, é feita, a seguir, breve explanação.
A CONSERVAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL
IV
– Foi
mantido o inquérito policial como processo preliminar ou preparatório da ação
penal, guardadas as suas características atuais. O ponderado exame da realidade
brasileira, que não é apenas a dos centros urbanos, serão também a dos remotos
distritos das comarcas do interior, desaconselha o repúdio do sistema vigente.
O preconizado juízo de instrução, que importaria
limitar a função da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a
materialidade dos crimes e indicar testemunhas, só é praticável sob a condição
de que as distâncias dentro do seu território de jurisdição sejam fácil e
rapidamente superáveis. Para atuar proficuamente em comarcas extensas, e posto
que deva ser excluída a hipótese de criação de juizados de instrução em cada
sede do distrito, seria preciso que o juiz instrutor possuísse o dom da
ubiquidade. De outro modo não se compreende como poderia presidir a todos os
processos nos pontos diversos da sua zona de jurisdição, a grande distância uns
dos outros e da sede da comarca, demandando, muitas vezes, com os morosos meios
de condução ainda praticados na maior parte do nosso hinterland, vários dias de viagem. Seria imprescindível, na
prática, a quebra do sistema: nas capitais e nas sedes de comarca em geral, a
imediata intervenção do juiz instrutor, ou a instrução única; nos
distrititos longínquos, a continuação do sistema atual. Não cabe, aqui,
discutir as proclamadas vantagens do juízo de instrução.
Preliminarmente,a sua adoção
entre nós, na atualidade, seria incompatível com o critério de unidade da lei
processual. Mesmo, porém, abstraída essa consideração, há em favor de inquérito
policial, como instrução provisória
antecedendo à propositura da ação penal, um argumento dificilmente contestável:
é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados quando ainda
persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma
exata visão de conjunto dos fatos, nas SUS circunstâncias objetivas e
subjetivas. Por mais perspicaz e circunspecta, a autoridade que dirige a
investigação inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo crime, está
sujeita a equívocos ou falsos juízos a priori,
ou a sugestões tendenciosas. Não raro, é preciso voltar atrás, refazer tudo,
para que a investigação se oriente no rumo certo, até então despercebido. Por
que, então, abolir-se o inquérito preliminar ou instrução provisória,
expondo-se a justiça criminal aos azares do detetivismo, às marchas e
contramarchas de uma instrução imediata e única? Pode ser mais expedito o
sistema de unidade de instrução, mas so nosso sistema tradicional com o
inquérito preparatório, assegura uma justiça menos aleatória, mas prudente e
serena.
A
AÇÃO PENAL
V
– o
projeto atende ao princípio ne procedat
judex ex officio, que, ditado pela evolução do direito judiciário penal e
já consagrado pelo novo Código Penal, reclama a completa separação entre o juiz
e o órgão da acusação, devendo caber exclusivamente a este a iniciativa da ação
penal. O procedimento ex officio só é
mantido em relação às contravenções, que, dado o caráter essencialmente
preventivo que assume, na espécie, a sanção penal, devem ser sujeitas a um
processo particularmente célere, sob pena de frustrar-se a finalidade legal. A
necessidade de se abolirem, nesse caso, as delongas processuais motivou mesmo a
transferência, respeitada pelo projeto de se permitir à autoridade policial,
para o efeito de tal processo, excepcional função judiciária.
É devidamente regulada a
formalidade da representação, de que
depende em certos casos, na conformidade do novo código Penal, a iniciativa do
Ministério Público.
São igualmente disciplinados
os institutos da renunciai e do perdão, como causas de extinção da punibilidade
nos crimes de ação privada.
Para dirimir dúvidas que
costumam surgir no caso de recusa do promotor da justiça em oferecer denúncia,
adotou o projeto a seguinte norma: “Se o órgão do Ministério Público, ao invés
de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de
quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as
razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao Procurador-Geral,
e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para
oferecê-la ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o
juiz obrigado a atender”.
A
REPARAÇÃO DO DANO “EX DELICTO”
VI
– O
projeto,ajustando-se ao Código Civil e ao novo Código Penal, mantém a separação
entre a ação penal e a ação civil ex
delicto, revelando o instituto
ambíguo da constituição de “parte civil” no processo penal. A obrigação de
reparar o dano resultante do crime não é uma consequência de caráter penal,
embora se torne certa quando haja sentença condenatória no juízo criminal. A
invocada conveniência prática da economia de juízo não compensa o desfavor que
acarretaria ao interesse da repressão a interferência de questões de caráter
patrimonial no curso do processo penal. É indissimulável o mérito da
argumentação de Sá Ferreira na “Exposição de Motivos” do seu “Projeto de Código
Penal”, refutando as razões com que se defende o deslocamento da reparação do
dano ex delicto para o campo do
direito público:
“A meu ver, o que há de
verdade nessas alegações não atinge os dois pontos seguintes: 1) que a
reparação do dano é matéria de direito civil, e 2) que a repressão sofreria,
se,,no crime, a pleiteássemos. Se há lesão patrimonial, a reparação há de ser
pedida a um outro patrimônio, e se me afigura impossível deslocar esta relação
entre dois patrimônios no capo do direito privado para o do direito público,
como querem os positivistas. Abrir no processo-crime a necessária margem à ação
reparadora seria ou fazer marcharem simultaneamente as duas ações no mesmo
processo, o que se tornaria tumultuário, ou paralisar o processo-crime para que
o cível o alcançasse no momento final de pronunciamento da sentença que
aplicasse a pena e ficasse a indenização. Não creio que a repressão ganhasse
com isto alguma coisa; ao contrário, perderia muito de sua prontidão e
rapidez”.
Limita-se o projeto a
outorgar ao juiz da actio civilis ex
delicto a faculdade de sobrestar no curso desta até o pronunciamento do
juízo penal. Desde que exista julgamento definitivo no processo-crime,
prevalece o disposto no art. 1.525 do Código Civil, isto é, a prejudicialidade
daquele sobre o julgamento no cível, relativamente à existência do fato, ou
quem seja o seu autor. É expressamente
declarado que faz coisa julgada no cível a sentença peal que
reconhecer,no caso concreto, qualquer das hipóteses do art. 19 do Código
Penal.não será prejudicial da ação cível a decisão que,no juízo penal: 1)
absolver o acusado, sem reconhecer,categoricamente, a inexistência material do
fato; 2) ordenar o arquivamento do inquérito ou das peças de informação, por
insuficiência de prova quanto á existência do crime ou sua autoria; 3) declarar
extinta a punibilidade; ou 40 declarar que o fato imputado não é definido como
crime.
O projeto não descurou de
evitar que se torne ilusório o direito à reparação do dano, instituindo ou
regulando eficientemente medidas assecuratórias (sequestro e hipoteca legal dos
bens do indicado ou do responsável civil), antes mesmo do início da ação, ou do
julgamento definitivo, e determinando a intervenção do Ministério Público,
quando o titular do direito à indenização não disponha de recursos pecuniários
pra exercê-lo, ficará, assim, sem fundamento a crítica, segundo a qual, pelo
sistema do direito pátrio, a reparação do dano ex delicto não passa de uma promessa vã ou platônica da lei.
AS
PROVAS
VII
– O
projeto abandonou radicalmente o sistema
chamado da certeza legal. Atribui ao juiz a faculdade de iniciativa de
provas complementares ou supletivas, quer
no curso da instrução criminal, quer a final,, antes de proferir a
sentença. Nãoa serão atendíveis as restrições à prova estabelecidas pela lei
civil, salvo quanto ao estado das pessoas; nem é prefixada uma hierarquia de
provas: na livre apreciação destas, o
juiz formará, honesta e lealmente, a sua convicção. A própria confissão do
acusado não constitui, fatalmente, a
prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas
terá, ex vi legis valor decisivo,
ou necessariamente maior prestígio que
outra. Se é certo que o juiz fica
adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica
subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade
material. O juiz criminal é, assim, restituído à sua própria consciência. Nunca
é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro
capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está
livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se
ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua
sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse
social.
Por outro lado, o juiz deixará
de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção natividade
processual é permitida,, não somente para dirigir a marcha da ação penal e
julgar a final, mas também para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecerem
úteis ao esclarecimento da verdade. Para a indagação desta, nãoestará sujeito a
preclusões. Enquanto não estiver
averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e houver uma fonte de prova
ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non
liquet.
Como corolário do sistema de
livre convicção do juiz, é rejeitado o velho brocardo testis unus testis nullus.
Não se compreende a prevenção legal contra
a voix d’un, quando, tal seja
o seu mérito, pode bastar á elucidação da verdade e a certeza moral do juiz. Há
atualidade,aliás, a exigência da lei, como se sabe, é contornada por uma
simulação prejudicial ao próprio decoro ou gravidade da justiça, qual à
consistente em suprir-se o mínimo legal de testemunhas com pessoas cuja
insciência acerca do objeto do processo é previamente conhecida, e que somente
vão a juízo para declarar que nada sabem.
Outra inovação, em matéria
de prova, diz respeito ao interrogatório do acusado. Embora mantido o princípio
de que nemo tenetur se detegere não
estando o acusado na estrita obrigação de responder o que se lhe perguntar, já
não será esse termo do processo, como atualmente, uma série de perguntas
predeterminadas, sacramentais, a que o acusado dá as respostas de antemão
estudadas, para não comprometer-se, mas uma franca oportunidade de obtenção de
prova. É facultado ao juiz formular ao acusado quaisquer perguntas que julgue
necessárias à pesquisa da verdade, e se é certo que o silêncio do réu não
importará confissão, poderá, entretanto, servir, em face de outros indícios, à
formação do convencimento do juiz.
O projeto ainda inova quando
regula especialmente como meio de prova o “reconhecimento de pessoas e coisas’,
quando estabelece a forma de explicação de divergência entre testemunhas
presentes e ausentes do distrito de culpa, e, finalmente, quando, ao regular a
busca, como expediente de consecução pessoal, para disciplinar diversamente,
como é justo, as duas espécies.
A
PRISÃO EM FLAGRANTE E A PRISÃO PREVENTIVA
VIII
– A
prisão em flagrante e a prisão preventiva são definidas com mais latitude do
que na legislação em vigor. O clamor público deixa de ser condição necessária
para que se equipare ao estado de flagrância o caso em que o criminoso, após a
prática do crime, está a fugir. Basta que, vindo se cometer o crime, o fugitivo
seja perseguido “pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da
infração”; preso em tais condições, entende-se preso em flagrante delito.
Considera-se, igualmente, em estado de flagrância o indivíduo que, logo em
seguida à perpetração do crime, é encontrado “com o instrumento, armas, objetos
ou papéis que façam presumir ser autor da infração”. O interesse da
administração pode continuar a ser sacrificado por obsoletos escrúpulos
formalísticos, que redundam, em assegurar, com prejuízo da futura ação penal, a
afrontosa intangibilidade de criminosos surpreendidos na atualidade ainda
palpitante do crime e em circunstâncias
que evidenciam sua relação com
este.
A prisão preventiva, por sua
vez, desprende-se dos limites estreitos até agora traçados à sua
admissibilidade. Pressuposta a existência de suficientes indícios para a
imputação da autoria do crime, a prisão preventiva poderá ser decretada toda
vez que o reclame o interesse da ordem pública, ou da instrução criminal, ou da
efetiva aplicação da lei penal. Tratando-se de crime a que seja cominada pena
de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a 10
(dez) anos, a decretação da preventiva será obrigatória, dispensando outro
requisito além da prova indiciária contra o acusado. A duração da prisão
provisória continua a ser condicionada,
até o encerramento da instrução criminal, à efetividade dos atos processuais
dentro dos respectivos prazos; mas estes são razoavelmente dilatados.
Vários são os dispositivos
do projeto que cuidam de prover a maior à maior praticabilidade da captura de
criminosos que já se acham sob decreto de prisão. Assim, a falta de exibição do
mandado, como já foi, de início acentuado,
não obstará a prisão, ressalvada a condição de ser o preso conduzido
imediatamente à presença da autoridade que decretou a prisão.
A prisão do réu ausente do
distrito da culpa, seja qual for o ponto do território nacional em que se encontre, será feita
mediante entendimento entre estas por
via telegráfica ou telefônicas, tomadas as necessárias precauções para
evitar ludíbrios ou ensejo a maliciosas vinditas. Não se compreende ou não se justifica que os
Estados, gravitando dentro da unidade nacional, se oponham mutuamente
obstáculos na pronta repressão da delinquência.
A autoridade policial que
recebe um mandado de prisão para dar-lhe cumprimento poderá, de sua própria
iniciativa, fazer tirar tantas cópias quantas forem necessárias às diligências.
A
LIBERDADEE PROVISÓRIA
IX
– abolida
a pluralidade do direito formal, já não subsiste razão para que a liberdade
provisória mediante fiança, que é matéria tipicamente de caráter processual, continue a ser regulada pela lei
substantiva. O novo Código Penal não cogitou do instituto da fiança, precisamente
para que o futuro Código de Processo Penal reivindicasse
a regulamentação de assunto que lhe é pertinente. Inovando na legislação atual,
o presente projeto cuidou de imprimir à fiança um cunho menos rígido. O quantum da fiança continuará subordinado
a uma tabela graduada, mas as regras para a sua fixação tornam possível sua
justa correspondência aos casos concretos. É declarado que, “para determinar o
valor da fiança, a autoridade terá em conta a natureza da infração, as condições pessoais, de
fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstancias indicativas de sua
periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até
final julgamento.” Ainda mais: o juiz não estará inexoravelmente adstrito à
tarifa legal, podendo aumentar até o triplo a fiança, quando “reconhecer que,
em virtude da situação econômica do réu,nãoassegurará a ação da justiça, embora
fixada no máximo”
Não é admitida a fiança
fidejussória, mas o projeto contém o seguinte dispositivo, que virá conjurar
uma iniquidade frequente no regime legal atual, relativamente aos réus desprovidos
de recursos pecuniários: “Nos casos em que couber fiança, o juiz,verificando
ser impossível ao réu prestá-la, por
motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória...”.
Os casos de inafiançabilidade são taxativamente
previstos, corrigindo-se certas anomalias da lei vigente.
A
INSTRUÇÃO CRIMINAL
X
– O
prazo da instrução criminal ou formação da culpa é ampliado (em cotejo com os
estabelecidos atualmente) estando o réu preso, será de 20 (vinte) dias, estando
o réu solto ou afiançado, de 40 (quarenta) dias.
Nesses prazos, que começarão
a correr da data do interrogatório, ou da em que deverá ter-se realizado,
terminando com a inquirição da última testemunha de acusação, não será
computado o tempo de qualquer impedimento.
O sistema de inquirição das
testemunhas é o chamado presidencial,
isto é,ao juiz que preside à formação da culpa cabe privativamente fazer
perguntas diretas á testemunha. As perguntas das partes serão feitas por
intermédio do juiz, a cuja censura
ficarão sujeitas.
O
ACUSADO
XI
– Suprindo
uma injustificável omissão da atual legislação processual, o projeto autoriza
que o acusado, no caso em que não caiba a prisão preventiva, seja forçadamente
conduzido à presença da autoridade,
quando, regularmente intimidado pra ato que, sem ele, não possa realizar—se,
deixa de comparecer sem motivo justo. Presentemente, essa medida compulsória é
aplicável somente à testemunha faltosa, enquanto ao réu é concedido o privilégio
de desobedecer à autoridade processante, ainda que a sua presença seja
necessária para esclarecer ponto relevante da acusação ou da defesa. Nenhum
acusado,ainda que revel,será processado ou julgado sem defensor, mas a sua
ausência (salvo tratando-se de crime da competência do Tribunal do Júri)
nãosuspenderá o julgamento, nem o prazo para o recurso, pois, de outro modo,
estaria a lei criando uma prerrogativa em favor de réus foragidos, que,
garantidos contra o julgamento à
revelia, poderiam escapar, indefinidamente, à categoria de reincidentes. Se
algum erro judiciário daí provier,
poderá ser corrigido pela revisão ou por um decreto de graça.
A
SENTENÇA
XII
– O
projeto, generalizando um princípio já consagrado pela atual Lei do Júri,,
repudia a proibição de sentença condenatória ultra petitum ou a a de classificação in pejus do crime imputado. Constituía um dos exageros do
liberalismo o transplante dessa proibição, que é própria do direito privado, para a esfera de direito processual
penal, que é um ramo do direito público. O interesse da defesa social não pode
ser superado pelo unilateralíssimo interesse pessoal dos criminosos. Não se
pode reconhecer ao réu, em prejuízo do bem social, estranho direito adquirido a um quantum
de pena injustificadamente diminuta,
só porque o Ministério Público, ainda que por equívoco, não tenha pleiteado maior
pena. Em razão do antigo sistema, ocorria, frequentemente, a seguinte
inconveniência: não podendo retificar a classificação feita na denúncia, para
impor ao réu sanção mais grave, o juiz era obrigado a julgar nulo o processo ou
improcedente a ação penal, conforme o caso, devendo o Ministério Público
apresentar nova denúncia, se é que já
não estivesse extinta a punibilidade pela prescrição. Se o réu estava preso,
era posto em liberdade, e o êxito do segundo processo tornava-se, as mais das
vezes, impossível, dado o intercorrente desaparecimento dos elementos de prova.
Inteiramente diversa é a solução dada pelo projeto, que distingue duas
hipóteses: o fato apurado ao sumário é idêntico ao descrito na denúncia ou
queixa, mas esta o classificou erradamente, ou o fato apurado ocorreu em
circunstâncias diversas não contidas explícita ou implicitamente na peça
inicial do processo, e estas deslocam a classificação. E os dois casos são
assim resolvidos: no primeiro, é conferida ao juiz a faculdade de alterar a
classificação,ainda que para aplicar pena mais grave; no segundo, se a
circunstância apurada não estava contida,explícita ou implicitamente, na denúncia
ou queixa, mas nãoa carreta a nova classificação penal mais grave, deverá o
juiz conceder ao acusado o prazo de 8 9oito) dias para alegação e provas, e se
importa classificação que acarrete pena mais grave, o juiz baixará o processo,
a fim de que o Ministério Público adite a denúncia ou a queixa e, em seguida,
marcará novos prazos sucessivos á defesa, para alegações e prova.
Vê-se que o projeto,ao
dirimir a questão,atendeu á necessidade de assegurar a defesa e, ao mesmo
tempo, impedir que se repudie um processo realizado com todas as formalidades
legais.
É declarado, de modo
expresso, que, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença
condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem
como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
Quando o juiz da sentença
nãofor o mesmo que presidiu à instrução criminal, é-lhe facultado ordenar que
esta se realize novamente, em sua presença.
A sentença deve ser
motivada. Com o sistema do relativo arbítrio judicial na aplicação da pena,
consagrado pelo novo Código Penal, e o do livre convencimento do juiz, adotado
pelo presente projeto, é a motivação
da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as
falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento. No caso de
absolvição, a parte dispositiva da sentença deve conter, de modo preciso, a
razão específica pela qual é o réu absolvido. É minudente o projeto, ao regular
a motivação e o dispositivo da sentença.
AS
FORMAS DO PROCESSO
XIII
– São
estabelecidas e devidamente reguladas as várias formas do processo.
O processo sumário é limitado às contravenções penais
e aos crimes a que sejam cominadas penas de detenção. Para o efeito da
aplicação de medida de segurança nos casos do parágrafo único do art. 76 do
Código Penal, é instituído processo especial.
Ao cuidar do processo por
crimes contra a honra (ressalvada a legislação especial sobre os “crimes de
imprensa”) o projeto contém uma inovação, o juízo preliminar de reconciliação
entre as partes. Antes de receber a queixa, o juiz deverá ouvir, separadamente,
o querelante e o querelado e, se julgar possível a reconciliação, promoverá um
entendimento entre eles, na sua presença. Se efetivamente se reconciliarem,
será lavrado termo de desistência e arquivada a queixa. Os processos por
calúnia, difamação ou injúria redundam, por vezes, em agravação de uma recíproca
hostilidade. É de boa política, portanto, tentar-se, in limine litis, o apaziguamento dos ânimos, sem quebra da
dignidade ou amor próprio de qualquer das partes.
O processo por crime de
falência é atribuído integralmente ao juízo criminal, ficando suprimido, por
sua consequente inutilidade, o termo de pronúncia. Nãosão convenientes os
argumentos em favor da atual dualidade de juízos, um para o processo até
pronúncia e outro para o julgamento. Ao invés das singularidades de um processo
anfíbio, com instrução no juízo cível
e julgamento no juízo criminal, é estabelecida a competência deste ab initio, restituindo-se-lhe uma função
específica e ensejando-se-lhe mais segura visão de conjunto, necessária ao
acerto da decisão final.
O
JÚRI
XIV
– Com
algumas alterações, impostas pela lição da experiência e pelo sistema de
aplicação da pena adotado pelo novo Código Penal, foi incluído no corpo do
projeto o Decreto-lei n. 167, de 5 de janeiro de 1938. Como atestam os aplausos
recebidos, de vários pontos do país, pelo Governo da República, e é notório,
têm sido excelentes os resultados desse Decreto-lei que veio afeiçoar o
tribunal popular á finalidade precípua da defesa social. A aplicação da justiça
penal pelo júri deixou de ser uma abdicação, para ser uma delegação do Estado,
controlada e orientada no sentido do superior interesse da sociedade. Privado
de sua antiga soberania, que redundava, na prática, numa sistemática
indulgência para com os criminosos, o júri está, agora, integrado na consciência
de suas graves responsabilidades e reabilitado na confiança geral.
A relativa individualização
da pena, segundo as normas do estatuto penal que entrará em vigor a 1º de
janeiro do ano vindouro, (leia-se 1942). Não pode ser confiada ao conselho de sentença, pois exige, além
da apreciação do fato criminoso em si mesmo, uma indagação em tono de condições
e circunstâncias complexas, que não poderiam ser objeto de quesitos, para
respostas de plano. Assim, ao conselho de sentença, na conformidade do que
dispõe o projeto, apenas incumbirá afirmar ou negar o fato imputado, as
circunstâncias elementares ou qualificativas, a desclassificação do crime acaso
pedida pela defesa, as causas de aumento ou diminuição especial de pena e as
causas de isenção de pena ou de crime. No caso em que as respostas sejam no
sentido da condenação, a medida da
pena caberá exclusivamente ao presidente
do tribunal, pois, com o meditado estudo que já tem do processo, estará aparelhado
para o ajustamento in concreto da
pena aplicável ao réu. Também ao presidente do tribunal incumbe,
privativamente, pronunciar-se sobre a aplicação de medidas de segurança e penas
acessórias.
A decisão do conselho de sentença, prejudicial da sentença
proferida pelo juiz-presidente, é reformável, de meritis, em grau de apelação,, nos estritos casos em que
o autoriza a legislação atual;
mas do pronunciamento do juiz-presidente cabe apelação segundo a regra geral.
O
RECURSO “EX OFFICIO” DA CONCESSÃO DE
“HABEAS CORPUS” NA PRIMEIRA INSTÂNCIA
XV
– O
projeto determina o recurso ex officio
da sentença proferida pelos juízes inferiores concedendo habeas corpus. Não é exato que a Constituição vigente tenha
suprimido, implicitamente, essa providência de elementar cautela de
administração da justiça penal. A opinião contrária levaria a admitir que tais
sentenças são atualmente irrecorríveis, pois delas, pela mesma lógica, não caberia recurso do
Ministério Público, ainda que se tornasse obrigatória a intervenção deste nos
processos de habeas corpus.
A Constituição, em matéria
de processo de habeas Corpus,
limita-se a dispor que das decisões denegatórias
desse remedium juris, proferidas “em
última ou única instância’, há recurso
ordinário para o Supremo Tribunal Federal.
A última instância, a que se refere o dispositivo constitucional e o
tribunal de apelação, sendo existente que, salvo os caos de competência
originária deste, a decisão denegatória de habeas
corpus, de que há recurso para o Supremo Tribunal, pressupõe um anterior
recurso, doo juiz inferior para o Tribunal de Apelação. Ora, se admitiu recurso
para o Tribunal de Apelação, da sentença do juiz inferior no caso de denegação
do habeas corpus, não seria
compreensível que a Constituição, visceralmente informada no sentido da
incontrastável supremacia do interesse social, se propusesse á abolição do
recurso ex officio, para o mesmo
Tribunal de Apelação, da decisão
concessiva do habeas corpus, também emanada do juiz
inferior, que passaria a ser, em tal caso, instância
única. É facilmente imaginável o desconchavo que daí poderia resultar.
Sabe-se que um dos casos taxativos de concessão de habeas corpus é o de não constituir infração penal o fato que
motiva o constrangimento à liberdade
de ir e vir. E não se poderia conjurar,na prática, a seguinte situação
aberrante: o juiz inferior,errada ou injustamente, reconhece penalmente lícito
o fato imputado ao paciente, e, em consequência, não somente ser este posto em
liberdade, como também impedido o prosseguimento da ação penal, sem o
pronunciamento da segunda instância.
Não se pode emprestar à
Constituição a intenção de expor a semelhante desgarantia o interesse da defesa
social. O que ela fez foi apenas deixar bem claro que ela fez foi apenas deixar bem claro que das decisões sobre
habeas corpus, proferidas pelos
Tribunais de apelação, como última ou única instância, somente caberá recurso
para o supremo Tribunal quando denegatórias. No caso de decisão denegatória,
não se tratando de habeas corpus originário
de tribunal de apelação, haverá, excepcionalmente, três instâncias, se a
decisão, porém, E concessiva da medida, duas apenas, segundo a regra
geral, serão as instâncias.
OS
NOVOS INSTITUTOS DA LEI PENAL MATERIAL
XVI
– O
projeto configura capítulos especiais à detalhada regulamentação dos institutos
que, estranhos à lei penal ainda vigente, figuram no novo Código Penal, como
sejam as medidas de segurança e a
reabilitação do mesmo modo que prevê à disciplina da execução das penas
principais e acessórias, dentro da sistemática do referido código.
AS
NULIDADES
XVII
– Como
já foi dito de início, o projeto é infenso ao excessivo rigorismo formal, que
dá ensejo,atualmente, à infindável série das nulidades processuais. Segundo a
justa advertência de ilustre processualista italiano, “um bom direito
processual penal deve limitar de sanções de nulidade àquele estrito mínimo que
não pode ser abstraído sem lesar legítimos e graves interesses do Estado e dos
cidadãos.”
O projeto não deixa
respiradouro para o frívolo curialismo,
que se compraz em espiolhar nulidades. É consagrado no princípio geral de que
nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou a defesa.
Não será declarada a
nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente
na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos
excepcionais é declarada insanável a nulidade.
Fora desses casos, ninguém
pode invocar direito à irredutível subsistência da nulidade.
Sempre que o juiz deparar
com uma causa de nulidade, deve prover imediatamente á sua eliminação,
renovando ou retificando o aato irregular, se possível, mas, ainda que o não
faço, a nulidade considera-se sanada:
a) Pelo
silêncio das partes;
b) Pela
efetiva consecução do escopo visado pelo ato não obstante sua irregularidade;
c) Pela
aceitação, ainda que tácita, dos efeitos do ato irregular.
Se a parte interessada não
argui a irregularidade ou com esta implicitamente se conforma, aceitando-lhe os
efeitos, nada mais natural que se entenda haver renunciado ao direito de argui-la.
Se toda formalidade processual visa um determinado fim, e este fim é alcançado,
apesar de sua irregularidade, evidentemente carece esta de importância. Decidir
de outro modo será incidir no despropósito de considerar-se a formalidade um
fim em si mesma.
É igualmente firmado o
princípio de que não pode arguir a nulidade quem lhe tenha dado causa ou não
tenha interesse na sua declaração. Não se compreende que alguém provoque a
irregularidade e seja admitido em seguida, a especular com ela, nem tampouco
que, no silêncio da parte prejudicada, se permita à outra parte investir-se no
direito de pleitear a nulidade.
O
ESPÍRITO DO CÓDIGO
XVIII
– Do
que vem de ter ressaltado, e de vários outros critérios adotados pelo projeto,
se evidencia que este se norteou no sentido de obter equilíbrio entre o
interesse social e o da defesa individual, entre o direito do estado à punição
dos criminosos e o direito do indivíduo às garantias e seguranças de sua
liberdade. Se ele nãoi transige com as sistemáticas restrições ao poder
público, não o inspira, entretanto, o espírito de um incondicional
autoritarismo do Estado ou de uma sistemática prevenção contra os direitos e
garantias individuais.
É justo, ao finalizar esta
Exposição de Motivos, deixe aqui consignada a minha homenagem aos autores do
projeto, Drs.Vieira Braga, Nelson Hungria, Narcélio de Queiróz, Roberto Lyra,
Desembargador Florêncio de Abreu e o saudoso Professor Cândido Mendes de
Almeida, que revelaram rara competência dos problemas de ordem técnica e de
ordem prática que o Código se propõe resolver.
Na redação final do projeto
contei com a valiosa colaboração do Dr. Abgail Renault.
Aproveito a oportunidade
para enviar a Vossa Excelência os protestos de meu mais profundo respeito.
Francisco Campos
