CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 343 - DA RECONVENÇÃO - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 343 - DA RECONVENÇÃO - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO VII  – DA RECONVENÇÃO – vargasdigitador.blogspot.com.br

                

Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

§ 1º. Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 2º. A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconveção.

§ 3º. A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro.

§ 4º. A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro.

§ 5º. Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual.

§ 6º. O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação.

Correspondência no CPC/1973, arts. 313, 316, 317, 315 (...) parágrafo único, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art. 315. [Este referente ao caput do art. 343, do CPC/2015]. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

Art. 316. [Este referente ao § 1º do art. 343, do CPC/2015]. Oferecida a reconvenção, o autor reconvindo será intimado, na pessoa do seu procurador, para contestá-la no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 317. [Este referente ao § 2º do art. 343, do CPC/2015]. A desistência da ação ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção.

§§ 3º e 4º Sem correspondência no CPC/1973.

Art. 315 (...) Parágrafo único. [Este referente ao § 5º do art. 343, do CPC/2015]. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem.

§ 6º. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    CONCEITO

A reconvenção não se confunde com nenhuma das outras espécies de resposta do réu, sendo compreendida como o exercício do direito de ação do réu dentro do processo em que primitivamente o autor originário tenha exercido o seu direito de ação. Afirma-se em doutrina que na reconvenção o réu se afasta da posição passiva, própria da contestação, para assumir uma posição ativa, pleiteando um bem da vida em pedido dirigido contra o autor da ação originária. Em razão dessa natureza de ação, é comum afirmar que a reconvenção é um “contra-ataque” do réu, pelo qual haverá uma inversão dos pólos da demanda: o réu se tornará autor (autor-reconvinte) e o autor se tornará réu (réu-reconvindo). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 598. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Com a reconvenção haverá uma ampliação objetiva ulterior do processo, que passará a contar com duas ações: a originária (indevidamente tratada pelo art. 343, caput, do CPC como ação principal) e a reconvencional. Não se trata de pluralidade de processos, considerando-se que o processo continua sendo um só, mas, com o pedido feito pelo réu, passa o processo a contar com mais uma ação, de natureza reconvencional, o que leva à sua ampliação objetiva. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 598. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A reconvenção é uma mera faculdade processual, podendo o réu que deixar de reconvir ingressar de forma autônoma com a mesma ação quer teria ingressado sob a forma de reconvenção. Não é possível vislumbrar qualquer situação de desvantagem processual ao réu que deixa de reconvir, situação diametralmente  oposta àquela em que deixa de contestar, na qual será considerado revel. Nesse sentido, afirma-se corretamente que a contestação constitui um ônus do réu, enquanto a reconvenção constitui tão somente uma faculdade. A própria natureza de ação dessa espécie de resposta fundamenta sua natureza de mera faculdade processual, não se podendo admitir que o réu perca o seu direito de ação por uma simples omissão processual. O prazo para a reconvenção, portanto, é meramente preclusivo, significando que o eu não mais poderá reconvir após o seu transcurso, mas a via autônoma continuará a existir para o exercício de seu direito de ação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 598. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O ingresso de ação autônoma que poderia ter sido manejada sob a forma de reconvenção, inclusive, pode gerar resultado prático similar ao da propositura dessa espécie de resposta. Havendo entre dessas duas ações autônomas conexão,  conforme previsão do art. 55 do CPC, elas serão reunidas perante o juízo prevento que ficará responsável pelo julgamento conjunto de ambos os processos (art. 55, § 1º, do CPC). A única diferença é que, com a reconvenção, haverá somente um processo, objetivamente complexo (duas ações), enquanto na reunião de processos conexos, haverá dois processos, cada qual com uma ação, ainda que tenham um procedimento conjunto, sendo inclusive decididos por uma mesma sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 598. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CONEXÃO

Segundo o caput do art. 343 do CPC, é indispensável à reconvenção a existência de conexão com a ação principal – originária – ou com os fundamentos de defesa. A conexão com a ação originária é a prevista no art. 55, caput, do CPC, exigindo-se que haja uma identidade do pedido ou da causa de pedir entre a ação originária e a ação reconvencional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 599. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No tocante à conexão com os fundamentos de defesa, obriga-se o réu a apresentar contestação com defesa de mérito indireta, alegando um fato novo impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, servindo esse fato novo como fundamento de defesa e ao mesmo tempo como fundamento do contra-ataque contido na reconvenção. Naturalmente, o cabimento da reconvenção nesse caso é realizado in status assertionis, de forma a ser irrelevante se a alegação de fato do réu é verdadeira ou não, o que interessará somente no julgamento de mérito da ação principal e da reconvencional (Informativo 493/STJ, REsp 1.126.130-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.03.2012, DJe 11.04.2012). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 599. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Acredito que, mesmo quando não haja qualquer das duas espécies de conexão presentes no caso concreto, seja admissível a reconvenção para se evitar decisões conflitantes ou contraditórias na hipótese de a pretensão reconvencional ser deduzida em processo autônomo e julgada por outro juiz. Deve-se, portanto, aplicar por analogia o art. 55, § 3º, do CPC ao cabimento da reconvenção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 599. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CONTESTAÇÃO E PEÇA AUTÔNOMA

No CPC/1973, a reconvenção deveria ser apresentada por meio de uma petição inicial, distinta da peça de contestação, ainda que ambas fossem autuadas nos próprios autos. No CPC atual, a reconvenção deixa de ser alegada de forma autônoma, passando, nos termos do art. 343, caput, a ser apresentada na própria contestação. A novidade deve ser saudada porque, ainda que a melhor doutrina já defendesse a possibilidade de utilização de uma única peça para a contestação e reconvenção, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça recentemente havia rejeitado a tese, retrocedendo com relação a posicionamento anteriormente adotado (STJ, Corte Especial, EREsp 1.284.814/PR, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18/12/2013, DJe 06/02/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 599. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A formalização da reconvenção dentro da contestação deve seguir as diretrizes fixadas pelo Enunciado 45 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis (FPPC): “Para que se considere proposta a reconvenção, não há necessidade de uso desse  nomem iuris, ou dedução de um capítulo próprio. Contudo, o réu deve manifestar inequivocamente o pedido de tutela jurisdicional qualitativa ou quantitativamente maior que a simples improcedência da demanda inicial”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 599. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar de não ter mais uma forma autônoma de alegação, entendo que a reconvenção não perdeu sua natureza de ação do réu contra o autor, pois o próprio art. 343, caput, do CPC prevê que a reconvenção se presta para o réu manifestar pretensão própria. Além disso, o § 2º do dispositivo comentado mantém a sua autonomia, prevendo que a desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta o prosseguimento do processo qanto à reconvenção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 599. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como a forma de alegação passou a ser tópico da contestação, o legislador teve o cuidado de manter, expressamente na lei, o entendimento atualmente consagrado de que a apresentação de reconvenção independe de contestação. No sistema atual, de apresentação de duas peças, em atendimento tranquilo, mas, a partir do momento em que a própria lei passa a dizer que a reconvenção deve ser alegada na contestação é importante o art. 343, § 6º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 599. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No CPC, portanto, existem duas formas de ingresso de reconvenção: como tópico da contestação ou de forma autônoma quando o autor não contestar. Dessa forma, ainda que não exista regra similar àquela prevista no art. 299 do CPC/1973, que exige a apresentação concomitante de contestação ou reconvenção, parece que o ingresso da reconvenção, mesmo que antes do vencimento do prazo de resposta do réu, retira deste o direito de contestar posteriormente, ainda que dentro do prazo. Acredito que nesse caso continua a se operar preclusão mista (consumativa-temporal). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 600. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    AUTONOMIA

Apresentada a reconvenção, esta passa a ser autônoma relativamente à ação originária, de forma que,se por qualquer razão, a ação originária for extinta sem resolução do mérito, inclusive a desistência do autor, tal extinção não afetará a reconvenção, que prosseguirá normalmente (art. 343, § 2º, do CPC). O mesmo ocorre se a reconvenção for prematuramente extinta, prosseguindo normalmente a ação originária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 600. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Mesmo sem dispositivo legal nesse sentido no CPC/1973, segundo a doutrina majoritária, cabendo julgamento de mérito, o juiz deveria julgar ambas as demandas no mesmo momento processual, por meio de uma só sentença, objetivamente complexa. A extinção prematura de qualquer uma das duas demandas, portanto, seria sempre terminativa. Esse atendimento parece ter sido consagrado no § 2º do art. 3434 do CPC, que prevê a extinção prematura da reconvenção somente em razão da desistência da ação originária ou de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 600. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ainda que não exista previsão nesse sentido, como também não havia no CPC/1973, o mesmo fenômeno aplica-se à extinção prematura da reconvenção, não tendo sentido postergar-se uma extinção terminativa quando manifesto o insuperável vício formal. Dessa forma, se o juiz entender pela intempestividade da reconvenção, deverá indeferi-la de plano, dando seguimento ao processo somente com a ação originária (principal). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 600. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essas decisões que extinguem de forma terminativa e prematuramente a ação principal e a reconvenção são decisões interlocutórias, restando em aberto a eustão a respeito de sua recorribilidade por meio do agravo de instrumento. A hipótese não está prevista expressamente no art. 1.015 do CPC, o que poderia sugerir sua recorribilidade somente na apelação e contrarrazões desse recurso. E essa interpretação demonstraria mais um exemplo da péssima opção legislativa de tornar o cabimento do agravo de instrumento restrito a um rol exauriente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 600. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo, entretanto, que seja aplicável a hipótese ora analisada o art. 354, parágrafo único do CPC. Ainda que o dispositivo esteja previsto no capítulo referente ao julgamento conforme o estado do processo não se pode negar sua incidência a qualquer espécie de diminuição – objetiva ou subjetiva – da demanda em razão da decisão de natureza terminativa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 600. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não teria qualquer sentido sistêmico limitar a aplicação do dispositivo legal a apenas um momento procedimental, conforme pode sugerir sua colocação no capítulo referente ao julgamento conforme o estado do processo. Na realidade, a recorribilidade por meio do agravo de instrumento deve ser analisada pelo conteúdo e efeito da decisão e não pelo momento de sua prolação: sendo terminativa e diminuindo a demanda, será agravável. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 600. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    PROCEDIMENTO

Não sendo caso de indeferimento liminar da reconvenção, o autor reconvindo, será intimado, na pessoa de seu advogado para responder no prazo de 15 dias. A resposta mais comum certamente será a contestação – e sua ausência gera o efeito da revelia -, mas o art. 343, § 1º, do CPC não repetiu o equívoco do art. 316 do CPC/1973, que previa ser o prazo de 15 dias para contestar. Ao prever que o prazo é de resposta, facilita a conclusão de que outras espécies, além da contestação, são possíveis. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 601. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A reconvenção da reconvenção, apesar de rara, também é admitida, embora parcela da doutrina entenda que o seu cabimento esteja condicionado às hipóteses de reconvenção com fundamento na conexão com os fundamentos de defesa.  Reconvenções sucessivas poderá ser inadmitidas no caso concreto com  fundamento na economia processual sempre que o juiz entender que mais uma reconvenção prejudicará significativamente o andamento procedimental. Poderá, inclusive, utilizar a regra de vedação ao princípio do litisconsórcio multitudinário (art. 113, §§ 1º e 2º, do CPC para impedir a improvável sucessão de reconvenções. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 601. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como o § 4º do art. 343 do CPC admite expressamente a formação de litisconsórcio passivo na reconvenção entre o réu e terceiro, não há dúvida de serem cabíveis como espécies de resposta do réu a denunciação da lide e o chamamento ao processo.

   Após o momento de resposta do autor reconvindo, o procedimento da ação reconvencional será o mesmo da ação originária, sendo inclusive ambas as ações julgadas por uma mesma sentença, apesar de não mais existir regra expressa a esse respeito como existia ao CPC/19973 (art. 318). Trata-se de medida de economia processual e tradicional do julgamento do pedido contraposto, contra-ataque do réu deduzido na própria contestação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 601. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    DIMINUIÇÃO SUBJETIVA

A doutrina de forma uníssona admite a diminuição subjetiva na reconvenção. Assim, existindo litisconsórcio na ação originária, o mesmo litisconsórcio não será necessariamente formado na reconvenção, admitindo-se que somente um dos autores da ação originária figure como réu na reconvenção ou ainda que apenas um dos réus reconvenha, solitariamente, contra o autor ou autores da ação originária. Vale a lembrança de que tal liberdade está condicionada à espécie de litisconsórcio verificado na ação originária e de seus reflexos sobre a ação reconvencional: havendo um litisconsórcio necessário na ação originária que deva se repetir também na reconvenção, será impossível a reconvenção não envolver todos os litisconsortes. Essa circunstância, entretanto, não diz respeito à reconvenção, sendo decorrência natural da espécie de litisconsórcio a ser formado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 601. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7. AMPLIAÇÃO SUBJETIVA

Se a diminuição subjetiva na reconvenção parece não encontrar maiores obstáculos, o mesmo não ocorria com a ampliação, tema consideravelmente controvertido sob a égide do CPC/1973. Havia muita controvérsia a respeito da admissibilidade da formação de um litisconsórcio na reconvenção – ativo ou passivo – com sujeito que não participava do processo até então, ou seja, sujeito que não figurava como parte na ação originária. É evidente que se manteria a estrutura básica mínima réu x autor, mas ao lado de um deles – ou mesmo de ambos – seria formado litisconsórcio com terceiro estranho à demanda até então. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 601. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A polêmica é resolvida pelos §§ 3º e 4º do CPC, que passam a prever expressamente que a reconvenção pode ser proposta contra o autor e um terceiro, e que a reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro.

   Admitida a formação do litisconsórcio na reconvenção, com o ingresso de terceiro na demanda, aplica-se a regra que permite a limitação do número de litisconsortes sempre que o número elevado de sujeitos puder comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. Trata-se do litisconsórcio multitudinário, previsto pelo art. 113, §§ 1º e 2], do CPC, que fundamentará no caso concreto o indeferimento da formação do litisconsórcio desde que observados os requisitos legais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 602. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    IDENTIDADE DA LEGITIMAÇÃO

Havia na vigência do C´C/1973 uma interessante questão referente à legitimidade de parte na reconvenção que derivava da inadequada redação do art. 315, parágrafo único, do revogado diploma processual, pela qual não poderia o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandasse em nome de outrem. A leitura apressada do dispositivo legal poderia levar o leitor mais desavisado a concluir se tratar de norma referente à representação processual, pois quem atua em nome de outrem é representante processual. Essa interpretação, entretanto, tornaria o dispositivo legal absolutamente inútil, considerando-se que o representante  não é parte, o que significa dizer que já não tem legitimidade de agir para a reconvenção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 602. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A doutrina de forma uníssona emprestava utilidade ao artigo legal ao entender tratar-se de hipóteses de substituição processual na ação originária, que deveria obrigatoriamente se repetir na ação reconvencional. A regra acabava tornando-se simples: exigia-se que os sujeitos tivessem na reconvenção a mesma qualidade jurídica com que figuravam na ação originária. Se naquela estavam como substitutos processuais (seja no polo ativo ou passivo), da mesma forma deveriam figurar na reconvenção. Nas palavras de autorizada doutrina, trata-se do princípio da identidade bilateral, que não é identidade da pessoa física, mas identidade subjetiva de direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 602. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Esse entendimento restou consagrado no § 5º do art. 343 do CPC, que prevê que, se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 602. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 338, 339, 340, 341, 342 - DA CONTESTAÇÃO - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 338, 339, 340, 341, 342 - DA CONTESTAÇÃO - VARGAS, Paulo S.R.

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Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    NOVO TRATAMENTO DA ANTIGA “NOMEAÇÃO À AUTORIA”

Havia no CPC/1973 uma estranha espécie de intervenção de terceiro chamada de nomeação à autoria. Era estranha em tudo: natureza jurídica, cabimento e procedimento.

   Tradicionalmente era considerada forma excepcional de evitar a extinção do processo por ilegitimidade passiva, por meio de alteração do sujeito que compõe o polo passivo – tido por ilegitimidade passiva, por meio da alteração do sujeito que compõe o polo passivo – tido por sujeito ilegítimo para figurar no processo – por um terceiro – sujeito legitimado. Ocorria, na realidade, uma espécie de sucessão processual em razão da alteração subjetiva verificada no polo passivo, em fenômeno chamado pela doutrina de extromissão de parte. Note-se que a extromissão de parte não se confunde com a sucessão processual tradicional, porque na primeira o sujeito que participava do processo antes da alteração nunca deveria ter figurado na relação jurídica processual em razão da sua ilegitimidade do terceiro que assumirá o lugar do sujeito que, antes desse fato, era o sujeito legitimado a participar do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sempre houve fundada dúvida a respeito da natureza jurídica da nomeação à autoria, porque, por meio dela, a relação jurídica processual não se tornava mais complexa do que já era antes dela. A demanda antes da nomeação à autoria é formada por um demandante e um demandado, e assim continuará após extromissão da parte, modificando-se somente o sujeito que compõe o polo passivo. Essa peculiar característica da nomeação à autoria levava, inclusive, parcela da doutrina à conclusão de que a nomeação à autoria era uma mera forma de correção do polo passivo, não tendo natureza jurídica de intervenção de terceiros. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não consta do rol de intervenção de terceiros do CPC a nomeação à autoria, mas não seria correto afirmar que seu propósito tenha desaparecido em razão da previsão contida no art. 338. Segundo o dispositivo legal, argüida pelo réu em preliminar a ilegitimidade passiva ou não tendo sido o responsável pelo prejuízo invocado, o autor poderá modificar, no prazo de 15 dias, o sujeito que compõe o polo passivo, em emenda da petição inicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O que justificava a alteração subjetiva, com a consequente adequação do polo passivo, era a constatação do legislador de que em algumas situações poderia ser extremamente difícil ao autor identificar o sujeito que teria legitimidade para compor o polo passivo da demanda. Daí por que sua limitação se dava em apenas duas hipóteses, previstas nos arts. 62 e 63 do CPC/1973, nas quais o legislador imaginava justificável o erro do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O CPC de hoje não faz mais tal distinção, não se importando com a razão do erro do autor em colocar na demanda um réu que nunca deveria ter composto o polo passivo em razão de sua ilegitimidade de parte. Dessa forma, qualquer alegação de ilegitimidade passiva feita pelo réu será suficiente para uma possível correção do polo passivo. Não importa se o autor errou porque realmente a situação o levou a falsas conclusões ou se errou bisonhamente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590/591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O vício de ilegitimidade passiva passa a ser sempre sanável, mas para isso dependerá da aceitação do autor da alegação do réu, até porque quem diz a última palavra sobre quem deva ser o réu é sempre o autor. Caso o autor não concorde com a alegação do réu e realmente haja ilegitimidade passiva, esse vício será o suficiente para a extinção do processo sem resolução do mérito por carência de ação. O vício sanável, mas depende de postura a ser adotada pelo autor, de forma a ter o CPC atual tornado a alegação de ilegitimidade passiva em defesa processual dilatória potencialmente peremptória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A característica mais peculiar da nomeação à autoria referia-se às possibilidades de conduta do nomeado à autoria diante de sua citação. Aceitando expressamente a nomeação, ocorria a extromissão de parte, devendo o terceiro – que nesse momento já seria o réu – ser intimado para a apresentação de sua resposta, o mesmo ocorrendo na hipótese de não se manifestar no prazo legal, quando haveria sua concordância tácita em participar do processo como réu. A postura mais criticável, e bem por isso consideravelmente polêmica, dizia respeito à possibilidade da sua recusa em participar como réu no processo, o que frustra a extromissão de parte, em nítida ofensa ao princípio da inevitabilidade da jurisdição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sempre me pareceu curiosa a opção de alguém concordar em ser tornar réu num processo. Um convite desses certamente não é atrativo para uma pessoa normal. E nisso residia a raridade da extromissão de parte na praxe forense.

   Nesse aspecto o novo diploma processual deve ser efusivamente elogiado, pois desaparece a exigência de dupla concordância, sendo a vontade do autor de mudar o réu o suficiente para a ação ser redirecionada a um novo sujeito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar de os dispositivos legais ora analisados indicarem a necessidade de o réu alegar em contestação sua ilegitimidade passiva, é correta a interpretação de que a matéria possa ser reconhecida de ofício pelo juiz, antes da citação do réu. Nesse caso o autor será intimado para que, querendo, altere sua petição inicial no tocante à formação do polo passivo, hipótese em que não haverá ônus sucumbenciais (Enunciado 296 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCLUSÃO DO RÉU ORIGINÁRIO E VERBAS DE SUCUMBÊNCIA

Segundo o parágrafo único do dispositivo ora comentado, concordando o autor com a sucessão processual (e não a substituição conforme consta do artigo de lei), deve reembolsar as despesas e pagar honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

§ 1º. O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.

§ 2º. No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como liti8sconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    DEVER DO RÉU

O art. 339, caput, do CPC mantém como dever do réu a indicação da parte legítima, exatamente como fazia o art. 69 do CPC/1973. Nesse sentido, prevê que incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelo prejuízos decorrentes da falta da indicação. O § 1º do dispositivo parece inútil, sendo mera repetição do artigo anterior. No § 2º a admissão de formação de litisconsórcio ulterior entre o réu e o sujeito por ele indicado se presta a albergar a indicação de terceiro quando existe responsabilidade solidária entre ele e o réu, sendo ambos legitimados passivos.

   Nos termos do Enunciado 44 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “a responsabilidade a que se refere o art. 339 é subjetiva”, de forma que deve ser comprovada sua culpa para que possa ser responsabilizado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 592. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRAZO PARA A CONCORDÂNCIA DO AUTOR

O prazo para que o autor concorde com a alegação de ilegitimidade passiva feita pelo réu não consta do dispositivo legal, sendo razoável a conclusão do Enunciado 152 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “Nas hipóteses dos §§ 1º e 2º do art. 339, a aceitação do autor deve ser feita no prazo de quinze dias destinado à sua manifestação sobre a contestação ou sobre essa alegação de ilegitimidade do réu”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 592. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 340. Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicilio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico.

§ 1º. A contestação será submetida a livre distribuição ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa cara, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa.

§ 2º. Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento.

§ 3º. Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada.

§ 4º. Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação.

Correspondência no CPC/1973, art. 305. (...) Parágrafo único, com a seguinte redação.

Art. 305. (...) Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação.

Demais parágrafos, sem correspondência no CPC/1973

1.    ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA NA CONTESTAÇÃO

Diante do novo procedimento criado pelo CPC, a contestação seria apresentada, quando necessário, depois da realização da audiência de conciliação e mediação. O  art. 340 do CPC, entretanto, cria uma hipótese na qual a contestação poderá ser  protocolada antes da audiência de conciliação e mediação”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo o caput do dispositivo, havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Com a mudança do procedimento ordinário (que passa a ser o único procedimento comum), o réu será citado para comparecer a uma audiência de mediação e conciliação, e não mais para contestar. Havendo alegação de incompetência relativa, entretanto, não teria sentido impedir a análise de sua alegação antes da realização de referida audiência, que preferencialmente dever ocorrer por juízo competente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A única possibilidade de alegação de incompetência antes da audiência de mediação e conciliação está consagrada no art. 340, caput, do CPC, que prevê a possibilidade de protocolo da contestação com alegação de incompetência relativa ou absoluta no foro do domicílio do réu, sendo essa peça enviada ao juízo em que tramita a demanda. A confusão que a norma cria é considerável, já que o legislador desconsiderou as diferenças entre competência absoluta e relativa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Parece claro que a regra ora comentada buscou repetir aquela prevista no parágrafo único do art. 305 do CPC/1973, de forma a criar para a alegação da incompetência relativa um protocolo integra nacional. Em vez de protocolar a exceção de incompetência no juízo em que tramita a ação, o réu tem a prerrogativa de fazê-lo no foro de seu próprio domicílio, evitando assim o deslocamento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa realidade é confirmada pelo novo texto legal quando o art. 340, caput, do CPC prevê que a alegação de incompetência será imediatamente comunicada ao juiz do processo, preferencialmente por meio eletrônico. É também no § 2º do dispositivo legal, ao prever que, reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual fora distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento. Fica claro que o dispositivo trata de incompetência territorial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ocorre, entretanto, que no caput do dispositivo ora analisado admite-se que a alegação ora analisada possa ter como objeto a incompetência absoluta. É curiosa a opção do legislador, porque a competência funcional, por matéria e por pessoa, não se confunde com a competência territorial. Perde todo o sentido o dispositivo legal porque o réu poderá protocolar a alegação no foro de seu domicílio, mesmo que este seja o foro em que tramita o processo, alegando a incompetência absoluta. E nesse caso não há sentido informar o juízo do processo, porque a petição será protocolada justamente no juízo em que a demanda tramita. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por exemplo, sou domiciliado em São Paulo e é proposta na Justiça Estadual uma demanda que deveria tramitar na Justiça Federal. O réu alegará essa incompetência por meio de petição simples no próprio juízo estadual em que tramita o processo, que nessa hipótese o remeterá à Justiça Federal. E nesse caso ao menos os dois primeiros parágrafos do art. 340 do CPC serão aplicáveis ao caso concreto. Não haverá distribuição da contestação, tampouco carta precatória. Não haverá prevenção do juízo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A impropriedade de o dispositivo incluir a possibilidade de alegação de incompetência absoluta pode ser demonstrada por outra situação hipotética. A demanda tramita na Justiça Estadual de são Paulo, quando deveria ser na Justiça Federal, ou de qualquer outra seção judiciária. E o réu é domiciliado em Fortaleza. Nesse caso, ele pode peticionar na Justiça Estadual de fortaleza a alegação de incompetência, que será encaminhada ao juízo de são Paulo. Reconhecida a incompetência, não há de se falar em prevenção do juízo estadual de Fortaleza, tornando-se inaplicável no caso concreto a regra consagrada no § 2º do art. 340 Do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A aplicação do dispositivo, portanto, depende de a alegação feita pelo réu em preliminar de contestação ser de incompetência territorial. Sendo a alegação de incompetência absoluta, a aplicabilidade dos dispositivos que tratam do tema restará parcialmente afastada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Para que a regra ora analisada possa ser aplicada no caso concreto, o réu deve ser domiciliado em foro distinto daquele em que tramita a ação judicial. Poderá nesse caso ser citado por carta com aviso de recebimento por meio do correio, por edital ou por meio eletrônico. Em todos esses casos a contestação com alegação de incompetência será distribuída livremente. Sendo citado o réu por carta precatória, o juízo que der cumprimento a ela se tornará prevento para o recebimento e envio da contestação para o juízo em que tramita o processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como o § 1º prevê que a contestação nesse caso será submetida à livre distribuição ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa carta, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa, fica claro que o protocolo se dá em foro distinto daquele no qual tramita o processo, o que inviabiliza materialmente que seja a contestação apresentada na audiência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo, entretanto, que o protocolo de contestação com preliminar de incompetência pode ocorrer até mesmo no juízo no qual tramita o processo. É evidente que será mais fácil para o réu fazer o protocolo no foro do local de seu domicílio, mas o objetivo principal da regra é evitar que o réu seja obrigado a comparecer à audiência de conciliação e mediação em juízo incompetente, tendo importância secundária o foro em que a contestação é protocolada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O protocolo da contestação nos termos analisados é causa de suspensão da realização de audiência de conciliação e mediação já designada (art. 340, § 3º, do CPC). Sendo reconhecida a incompetência indicada pelo réu, o § 2º do dispositivo ora comentado prevê que o juízo para o qual fora distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento, sendo responsável, nos termos do § 4º, a designar nova data para a audiência de conciliação ou de mediação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:

I – não for admissível, a seu respeito a confissão;

II – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III – estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

Correspondência no CPC/1973, art. 302, com a seguinte redação:

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I – se não for admissível a seu respeito, a confissão;

II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;

III – se estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

1.    PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FATOS

Segundo o art. 341 do CPC, serão presumidos verdadeiros os fatos que não sejam impugnados especificamente pelo réu em sua contestação. A impugnação específica é um ônus do réu de rebater pontualmente todos os fatos narrados pelo autor com os quais não concorda, tornando-os controvertidos e em consequência fazendo com que componham o objeto da prova. O momento de tal impugnação, ao menos em regra é a contestação, operando-se preclusão consumativa se, apresentada essa espécie de defesa, o réu deixar de impugnar algum do(s) fato(s) alegado(s) pelo autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 595. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCEÇÕES

Mesmo que o réu não possa se valer da negativa geral, o art. 341 do CPC, em seus três incisos, prevê exceções ao princípio da impugnação específica dos fatos, impedindo que um fato alegado elo autor que não tenha sido impugnado especificamente seja presumido verdadeiro: (a) fatos a cujo respeito não se admite a confissão (direitos indisponíveis); (b) petição inicial desacompanhada de instrumento público que a lei considere da substância do ato (por exemplo, certidão de casamento, certidão de óbito); (c) fatos que estejam em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

   Essa última exceção exige do juiz uma análise da defesa como um todo, reconhecendo-se que em algumas situações a impugnação de determinados fatos, por uma questão lógica, impede que os demais, ainda que não impugnados especificamente, sejam presumidos verdadeiros. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    NEGATIVA GERAL

O ônus da impugnação especifica não se aplica ao advogado dativo, curador especial e ao defensor público, que podem elaborar a contestação com fundamento em negativa geral, instituto que permite ao réu uma impugnação genérica de todos os fatos narrados pelo autor, sendo tal forma de reação o suficiente para tornar todos esses fatos controvertidos (art. 341, parágrafo único, do CPC). Na realidade, mesmo que não haja a expressa indicação de que o réu está se valendo da negativa geral, uma interpretação lógica desse benefício impede que o juiz presuma verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Basta, portanto, a apresentação da contestação para que os fatos se considerem controvertidos, cabendo ao autor, ao menos em regra, o ônus da prova. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 341, parágrafo único, do CPC tem duas diferenças quando comparado com o parágrafo único do art. 302 do CPC/1973. Exclui o Ministério Público e inclui o defensor público no rol dos sujeitos que têm a prerrogativa da negativa geral. A ausência de previsão expressa do Ministério Público não deve gerar consequências práticas porque sua presença como parte no polo passivo é excepcionalíssima e porque, quando atuar, também excepcionalmente, como curador especial, continua a ter a prerrogativa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I – relativas a direito ou a fato superveniente;

II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Correspondência no CPC/1973, art. 303, com a seguinte redação:

Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:

I – relativas a direito superveniente;

II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

1.    PRNCÍPIO DA EVENTUALIDADE

Os arts. 336 e 342 do CPC consagram o princípio da eventualidade para o réu, do exigir a exposição de todas as matérias de defesa de forma cumulada e alternativa na contestação. Também conhecido como princípio da concentração de defesa, a regra ora analisada fundamenta-se na preclusão consumativa, exigindo-se que de uma vez só, na contestação, o réu apresente todas as matérias que tem em sua defesa, “sob pena” de não poder alegá-las posteriormente. A cumulação é eventual porque o réu alegará as matérias de defesa indicando que a posterior seja enfrentada na eventualidade de a matéria defensiva anterior ser rejeitada pelo juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A exigência de cumulação de todas as matérias de defesa na contestação faz com que o réu se veja obrigado a cumular defesas logicamente incompatíveis, por exemplo, no caso de alegar que não houve o dano alegado pelo autor, mas que, na eventualidade de o juiz entender que houve o dano, não foi no valor apontado pelo autor, circunstância verificada com regularidade nos pedidos de condenação em dano moral. Certa incompatibilidade lógica é natural e admissível, mas o ré jamais poderá cumular matérias defensivas criando para cada uma delas diferentes situações fáticas, porque com isso em algumas das teses defensivas estará alterando a verdade dos fatos. Pode-se afirmar que o limite do princípio da concentração da defesa é o respeito ao princípio da boa-fé e lealdade processual, (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596/597. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCEÇÕES

O princípio da concentração das defesas na contestação é excepcionado em três hipóteses, previstas pelos incisos do art. 342 do CPC, sendo que nesses casos o réu poderá alegar matéria defensiva apões a apresentação da contestação: (a) matérias defensivas relativas a direito ou fato superveniente; (b) matérias que o juiz pode conhecer de ofício (por exemplo, matérias de ordem pública, prescrição, decadência legal); (c) matérias que por expressa previsão legal podem ser alegadas a qualquer momento e grau de jurisdição (por exemplo, decadência convencional). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).