CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 382, 383 - Da Produção Antecipada da Prova - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 382, 383 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção II – Da Produção Antecipada da Prova - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 382. Na petição, o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair.

§ 1º. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso.

§ 2º. O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas.

§ 3º. Os interessados poderão requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora.

§ 4º. Neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário.

Correspondências no CPC/1973, na seguinte ordem e redação:

Art. 848. Este refere-se ao caput do art. 382 do CPC 2015 e diz: o requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova.

Art. 862. Este referente ao § 1º do art. 382 do CPC/2015, com a seguinte redação: Salvo nos casos expressos em lei, é essencial a citação dos interessados.

Art. 866, Parágrafo único. Este refere-se ao § 2º do art. 382 do CPC/2015 e tem a seguinte redação: O juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais.

Demais §§ 3º e 4º, sem correspondência no CPC 1973.

1.    PETIÇÃO INICIAL

Segundo ao RT. 382, caput, do CPC, cabe ao autor do pedido, na petição inicial, a apresentação das razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e a menção com precisão dos fatos sobre os quais a prova há de recair, com o que torna seu pedido determinado. A sumariedade procedimental, a par do silêncio da lei, recomenda que o autor do pedido já especifique as provas na própria petição inicial, ou seja, sendo testemunhal  já arrole as testemunhas e, sendo pericial, já indique os quesitos e seu assistente técnico.

            Pelas hipóteses de cabimento previstas nos incisos do art. 381 do CPC, e já devidamente analisadas, fica claro que a produção antecipada de prova pode ou não ter natureza cautelar, mas em qualquer hipótese manterá sua autonomia, sendo, portanto, exigido um processo autônomo para a produção da prova de forma antecipada. Portanto, a petição inicial, além de cumprir os requisitos do art. 382 do CPC, deverá atender aos requisitos de qualquer petição inicial (art 319 do CPC).

            Os requisitos indicados pelo dispositivo, ora comentado, parecem ser exigidos para que o juiz possa analisar o interesse de agir do autor, tanto pelo aspecto da necessidade quanto da adequação. A precisão sobre os fatos, que serão objeto de prova, entretanto, deve ser analisada no caso concreto, devendo o juiz ser cuidadoso em sua análise. Afinal, nem sempre o autor poderá indicar os fatos com a precisão exigida pelo dispositivo, até porque a ação autônoma probatória tem entre suas serventias os esclarecimentos fáticos indispensáveis à realização de uma transação (art 381, II) ou à propositura de uma ação (art 381, III). E nesses casos, nem sempre haverá precisão a respeito dos fatos que deverão ser objeto das provas produzidas antecipadamente. Nesse caso, a meu ver, bastará a indicação da situação fática que se busca esclarecer com a produção probatória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 675/676. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CITAÇÃO DOS INTERESSADOS

Segundo o § 1º do art 382 do CPC, o juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso.

            Entendo que, se se trata de ação autônoma, cabe ao autor a indicação de quem deve compor o polo passivo. Ea legitimidade passiva nessa ação não difere da legitimidade presente na antiga ação cautelar de produção antecipada de provas: deve figurar um sujeito que participe de alguma relação jurídica com o requerente e que terá contra ele oposta, no processo principal, a prova produzida antecipadamente. Como garantia do princípio do contraditório, seria, em tese, inadmissível a utilização de uma prova contra um sujeito que não tenha participado de sua formação.

            Quando o dispositivo ora comentado admite a citação de interessados, mesmo de ofício, certamente imagina os sujeitos contra os quais a prova possa ser oposta, em processo judicial ou fora dele. A admissibilidade da prova condiciona a participação desses sujeitos na ação autônoma cautelar, e deve ser nesse sentido interpretada a expressão “interessados na produção da prova ou no fato a ser provado”.

            Há, entretanto, uma pergunta a ser respondida. A previsão de que “os interessados” sendo citados, e não intimados, deixa claro que esses interessados serão integrados coercitivamente à relação jurídica processual. E citação é ato de integração do réu ao processo, de forma que a interpretação mais racional é no sentido de que os chamados interessados pelo dispositivo legal na realidade serão integrados como réus no processo.

            No entanto, se for adotada a premissa conforme sugerido, haverá um problema no dispositivo legal, considerando que os chamados interessados poderão ser citados de ofício pelo juiz. Significa que o juiz poderá incluir réus no processo independentemente da vontade do autor. Não vejo como o princípio dispositivo possa ser superado na determinação dos sujeitos parciais da relação jurídica processual, nem mesmo pela sugestão de parcela da doutrina de intervenção iussu iudicis, fenômeno processual ausente de nosso sistema processual desde a revogação do CPC/1939. E tampouco podem ser considerados assistentes litisconsorciais porque sua intervenção será coercitiva e não facultativa.

            Parece que esse poder do juiz será no máximo de intimação de terceiro que, mesmo sem ser réu no processo, ao ser informado da produção antecipada da prova, estará sujeita a ela. Ou intimar o autor para emendar a petição inicial e incluir o terceiro como réu, sob pena de indeferimento da petição inicial e extinção do processo sob o fundamento que sem a presença daquele sujeito, a prova a ser produzida não terá eficácia vinculante ou a terá de forma muito restrita.

            Na hipótese de pedido sem caráter contencioso, o art 382, § 1º do CPC dispensa a citação dos interessados, partindo da premissa de que eles não existem. O dispositivo sugere algo raro no sistema, ainda que admissível: um processo sem réu. Essa possibilidade já havia sido aventada por parcela doutrinária na justificação do CPC/1973, quando a prova a ser produzida importasse exclusivamente ao autor do pedido. Não concordo com essa conclusão porque, mesmo que não haja indicação de utilização da prova em processo judicial ou administrativo futuro, o que retirará da produção da prova a natureza contenciosa, nunca será apta somente a resolver dúvida exclusiva do requerente, sempre interessando ou afetando alguém. O que pode ocorrer é a impossibilidade de identificação dos interessados, hipótese de réu incerto, quando ocorrerá a citação dos interessados por edital. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 676/677. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    LIMITAÇÃO DA COGNIÇÃO DO JUIZ

O § 2º do art 382 do CPC prevê que o juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas. O dispositivo amplia a previsão do art 866, parágrafo único, do CPC/1973. No tocante à cautelar de produção antecipada de provas, o entendimento uníssono da doutrina é pela vedação de manifestação sobre a prova produzida ou sobre sua valoração. A ação probatória autônoma, afinal, não é uma ação meramente declaratória – de fato nem de direito -, limitando-se à produção da prova. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 677. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    CUMULAÇÃO DE MEIOS DE PROVA

Não foi feliz o legislador no § 3º do dispositivo ora comentado, ao permitir a cumulação de diferentes meios de prova num mesmo processo, salvo se a produção conjunta acarretar excessiva demora. A experiência probatória demonstra que os diferentes meios de prova podem ser produzidos concomitantemente, de forma que o atraso de um meio de prova não afetará necessariamente outro. Teria sido mais racional o legislador ter previsto a possibilidade de homologações parciais de cada meio de prova imediatamente após sua produção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 677. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    DEFESA E RECURSOS

A maior infelicidade do legislador foi ter repetido, ainda que parcialmente, o art 865 do CPC/1973 no § 4º do art 382 do atual Livro. Nos termos do dispositivo legal, na ação autônoma probatória, não se admite defesa, e a única decisão recorrível é a que indefere totalmente o pedido de produção antecipada de prova. O dispositivo pode ser considerado um dos piores do atual Código de Processo Civil.

            Ao repetir um dispositivo que regulamenta a justificação no CPC/1973, o legislador não considerou que a maioria das ações probatórias não se desenvolvia pela justificação, mas pela produção antecipada de provas. E nada leva a crer que essa realidade seja modificada com o atual Livro. Significa que a maioria das ações probatórias autônomas será de natureza contenciosa, sendo flagrantemente contrário ao princípio do contraditório impedir o exercício de defesa e a interposição de recursos.

            Naturalmente, a devesa terá suas limitações, porque a impugnação do réu se limitará a questões processuais e ao cabimento do pedido à luz das hipóteses previstas no art 381 do CPC, não cabendo qualquer discussão a respeito do direito material. Ainda que limitada, a exclusão desse direito do réu não se justifica nem mesmo quando a natureza da ação for voluntária, quiçá, quando for contenciosa.

            O mesmo se diga do cabimento de recurso, sendo inadmissível tornar o juiz um pequeno soberano na produção da prova sem que exageros e/ou ilegalidades possam ser revistas pelo tribunal de segundo grau. O juiz determina a oitiva de testemunha incapaz e a parte não pode recorrer? O juiz admite a produção de prova ilícita e não há como se impugnar a decisão? O juiz fixa os honorários periciais num valor estratosférico e ninguém poderá recorrer? Fica realmente difícil explicar a opção do legislador sem ofender frontalmente o princípio do contraditório.

            Note-se que a previsão do art 382, § 4º do CPC prevê a irrecorribilidade de decisões proferidas na ação autônoma probatória, somente admitindo a apelação contra a sentença que inadmitir totalmente a produção da prova e com isso extinguir o processo. Nem mesmo o indeferimento parcial é recorrível, porque embora seja realizado por meio de uma decisão interlocutória de mérito, se afasta a aplicação do art. 1.015, II, do CPC atual, pela expressa previsão de irrecorribilidade. Como se nota, não se trata de irrecorribilidade por agravo, mas de irrecorribilidade por qualquer espécie recursal. Havendo violação a direito líquido e certo à produção da prova, será cabível mandado de segurança contra a decisão judicial. De qualquer forma, por se tratar de decisão terminativa, não há impedimento para a repropositura do pedido em outro processo.

            O legislador desconsiderou, por outro lado, que o deferimento da prova pode violar direitos constitucionalmente garantidos, como sigilo, intimidade e privacidade. E ao tratar de forma distinta o indeferimento e o deferimento da prova o art 382, § 4º, do CPC, violou o princípio da isonomia, dando indevido e injustificável tratamento distinto ao autor e réu do processo, o que vem levando parcela da doutrina a admitir, mesmo contra legem, o cabimento de recurso nesse caso.

            Como o dispositivo legal prevê que não cabe defesa, entendo que outras espécies de resposta do réu que não são propriamente defesa – contestação – estão liberadas. A alegação de incompetência, por exemplo, pode ser realizada normalmente. E também a reconvenção, podendo o réu pedir produção de prova sobre o fato indicado pelo autor na petição inicial. Entendo que esse pedido do réu pode ser feito no mesmo meio de prova indicado pelo autor – arrolamento de testemunhas não indicadas – ou mesmo outro meio de prova – autor pede prova testemunhal e o réu, prova pericial.

            Ainda que extremamente criticável o art 382, § 4º, do CPC, ele traz uma previsão que pode corroborar o cabimento do pedido reconvencional, conforme defendido. Segundo o dispositivo legal, a única decisão recorrível é a que indefere a produção da prova pleiteada pelo requerente originário. A expressão “originário” leva a crer que outros sujeitos, além do autor, podem fazer pedido para a produção da prova, numa espécie de reconvenção probatória. E naturalmente, nesse caso, será violação insuportável ao princípio do contraditório e ao da isonomia inadmitir recurso do réu na hipótese de indeferimento de seu pedido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 677/678. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 383. Os autos permanecerão em cartório durante 1 (um) mês para extração de cópias e certidões pelos interessados.

Parágrafo único. Findo o prazo, os autos serão entregues ao promovente da medida.

Correspondência no CPC/1973, art 851, com a seguinte redação:

Art 851. Tomado o depoimento ou feito exame pericial, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem.

Parágrafo único, sem correspondência no CPC/1973.

1.    ENTREGA DOS AUTOS

Mais uma vez o legislador repete regra da justificação (art 866 do CPC/1973) para regulamentar a ação autônoma probatória. Segundo o art 383, caput, do CPC ora comentado, os autos permanecerão em cartório durante um mês para extração de cópias pelos interessados, e após esse prazo, o parágrafo único prevê a entrega dos autos ao promovente da medida. Ainda que se oportunize pelo prazo de um mês a retirado de cópias, a entrega dos autos ao autor é de duvidosa legalidade, até porque a prova produzida pode lhe ter sido prejudicial, com o que o autor não só retirará os autos, como os destruirá o quanto antes. De qualquer forma, o cartório se livra dos autos, liberando espaço, e o beneficiado pela prova tem prazo para documentá-la. A discussão perde qualquer sentido no processo eletrônico. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 679. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Da Produção Antecipada da Prova - Art. 381 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 381 - VARGAS, Paulo S.R.

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Art 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

§ 1º. O arrolamento de bens observará o disposto nesta Seção quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão.

§ 2º. A produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicilio do réu.

§ 3º. A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta.

§ 4º. O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal.

§ 5º. Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.

Correspondência no CPC/1973 na seguinte ordem e redação:

Art 381 Caput do Livro atual: Art 846 do CPC/1973. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.

Art 381, inciso I do Livro atual. Art 847 do CPC/1973. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução:

I – se estiver de ausentar-se;

II – se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor.

Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.

Para os incisos II, II e §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art. 381 do atual CPC, sem correspondência no CPC/1973.

Para o § 5º do art. 381 do atual Livro, art. 861 do CPC/1973 – Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.

1.    AÇÃO PROBATÓRIA AUTÔNOMA

A ação cautelar de produção antecipada de provas, a exemplo de todas as demais cautelares nominadas, não está prevista no atual Livro do Código de Processo Civil. Entretanto, a produção antecipada de provas está garantida pelos arts. 381 a 383 deste Código, sendo possível a qualquer interessado o ingresso de uma ação com o objetivo exclusivo de produção de qualquer meio de prova.

            A produção antecipada de provas perdeu sua natureza de cautelar, tornando-se tão somente uma ação probatória autônoma, pela qual se produz uma prova antes do processo principal sem a necessidade de ser comprovado o periculum in mora. Trata-se de inovação extremamente positiva, cuja premissa é o objeto central de minha tese de doutorado na Universidade de São Paulo: a antecipação na produção da prova mesmo sem o risco do tempo como inimigo. E o legislador também fez a justificação e a exibição de documento perderem a natureza cautelar, que agora, somadas à produção antecipada de provas,deu origem à ação probatória autônoma. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 672. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CABIMENTO

Ainda que tenha efetivamente perdido a natureza cautelar, o art. 381 do CPC mantém em seu primeiro inciso o periculum in mora típico das cautelares probatórias, ao prever ser cabível a antecipação da prova quando houver fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação. O legislador se valeu do requisito consagrado no art. 849 do CPC/1973 para a produção antecipada de prova pericial.

            No inciso II, tem-se a admissão da produção antecipada de provas sempre que a prova a ser produzida for suscetível de viabilizar tentativa de conciliação ou de outro meio adequado de solução do conflito. Assim já havia me manifestado em uma das conclusões de mina tese de doutorado a respeito do tema: “A ação meramente probatória teria importante papel na otimização das conciliações, considerando-se que, diante de uma definição da situação fática, os sujeitos envolvidos no conflito teriam maiores condições de chegar a uma autocomposição. A indefinição fática muitas vezes impede a realização de uma conciliação porque leva uma das partes a crer que tenha direitos que na realidade não tem”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 672. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que a hipótese prevista no inciso II libere praticamente de forma integral a produção antecipada de provas, bastando para a parte alegar que precisa esclarecer melhor os fatos para que tenham melhor condição de tentar resolver seu conflito pelos meios alternativos de solução. Da forma como foi redigido o dispositivo legal, a amplitude no cabimento do pedido de antecipação na produção da prova é praticamente absoluta.

            Conforme ensina a melhor doutrina, a solução consensual do conflito pode ser buscada, inclusive, pelo próprio juiz do processo em que se produz a prova, o que se justifica nos termos do art. 3º, § 2º, do CPC. Em especial quando tratar-se de produção complexa de prova, é possível que as partes já possam ter substrato fático mais seguro para a autocomposição, mesmo que a produção da prova ainda não tenha se encerrado.

            A possibilidade de prévio conhecimento de fatos que possam justificar ou evitar o ajuizamento de ação é a última hipótese de cabimento da produção antecipada de prova, consagrada no inciso III do dispositivo ora analisado. Essa hipótese diz respeito à necessidade de produção da prova como forma de preparar a pretensão principal, possibilitando assim a elaboração de uma petição inicial séria e responsável. Mesmo com a produção antecipada de prova, sendo tratada como  cautelar pelo CPC/1973, doutrinadores já defendiam seu cabimento como maneira de preparar a ação principal, e decisões do Superior Tribunal de Justiça também a admitem para tal fim, independentemente do risco de lesão em razão do tempo, embora ainda exista certa resistência na esfera penal quanto à oitiva antecipada de testemunha sem o periculum in mora (STJ, 6ª Turma, RMS 11.738/SP , rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 31.10.2007, DJ 26.11.2007, p. 246).

            O § 1º do art. 381 do CPC prevê uma quarta hipótese de cabimento da ação probatória autônoma: o arrolamento de bens com finalidade exclusivamente probatória, por meio do qual se busca a prova sobre os bens que compõe uma universalidade, sendo medida extremamente útil como preparatória de uma ação em que se discuta a partilha dessa universalidade, como, por exemplo, nas ações de inventário e partilha ou mesmo sua titularidade, como, por exemplo, na discussão sobre a propriedade de livros que compõe o acervo de uma biblioteca ou os animais que compõe um rebanho. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 672/673. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    COMPETÊNCIA

Há três dispositivos que tratam da competência para a ação autônoma de produção antecipada de provas.

            O § 2º do art. 381 do CPC prevê um foro concorrente de competência para a ação: foro do domicilio do réu ou local em que a prova deva ser produzida. Trata-se de foros concorrentes, à escolha do autor, o que se mostra uma infeliz opção do legislador porque o único foro competente deveria ser o do local de produção da prova. Ainda que entenda ser infeliz a opção do legislador, e que a opção pelo domicílio do réu poderá ensejar um processo que substancialmente tramitará por meio de carta precatória, discordo da doutrina que defende ser tal foro excepcional, admitindo-o somente quando a prova a ser produzida for o depoimento pessoal do réu, o que, na realidade, revogaria parcialmente o dispositivo legal na prática.

            Por entender que essa ação probatória não é acessória de outra ação, até porque nem sempre existirá essa outra ação no caso concreto, defendo a inaplicabilidade do art. 61 do CPC atual. E mesmo que se parta da premissa de que a ação probatória tem natureza de acessória, a regra específica prefere a regra geral. Registre-se que, mesmo sob a égide do CPC/1973, já havia decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser o local da produção da prova o foro competente para a cautelar probatória (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.137.193/GO, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/10/2009, DJe 16/11/2009).

            O § 3º do art. 381 do CPC consagra entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de a produção antecipada de provas não prevenir a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta. Apesar de seguir o posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência, entendo que a solução dada pelo legislador não foi a mais adequada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 673. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que a incidência ou não do fenômeno da prevenção dependa, fundamentalmente, do foro que for considerado competente para conhecer o processo probatório e o foro competente para o processo que eventualmente venha a seguir. Se houver identidade de foros, e até possível – e aconselhável – falar em prevenção do juízo da ação probatória para conhecer a ação principal, ou seja, se ambas as demandas, pelas regras de competência, forem propostas perante a mesma Comarca ou Seção Judiciária,s era possível defender que a vara que produziu a prova antecipadamente esteja preventa para conhecer e julgar o processo principal. Essa visão permite, se não houver mudança do juiz, respeita o princípio da imediatidade, não havendo justificativa plausível na distribuição livre, dentro da mesma competência territorial, do processo principal. Por outro lado, se os processos forem de competência territorial diversa, não se poderá falar em prevenção. Há, inclusive, algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não existe prevenção nas cautelares de produção antecipada de provas, mas que, em situações excepcionais, levadas em conta as particularidades do caso concreto, seria possível exigir que o juízo do processo principal fosse o mesmo que já produziu a prova de forma antecipada (STJ, 3ª Turma, REsp 712.999/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 12.04.2005, DJ 13.06.2005, p. 305).

            No art. 381, § 4º, do CPC, há interessante inovação quanto à competência por delegação prevista pelo art. 109, §§ 3º e 4º, da CF. nos termos do dispositivo, o juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União da entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal. Na realidade, o dispositivo determina para a ação cautelar probatória regra já existente para a justificação, destinada a produzir prova perante a administração federal (art. 15, II, da Lei 5.010/1966). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 673/674. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    JUSTIFICAÇÃO

Segundo a doutrina, o § 5º do art. 381 do CPC teria mantido no sistema a justificação, com aplicação das regras procedimentais previstas nos art.s 381 a 383 do CPC. Assim, aquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção. A natureza de jurisdição voluntária da justificação prevista no CPC/1973 é corroborada pela ausência de caráter contencioso previsto no art. 381, § 5º, deste Código.

            O dispositivo parece sugerir que nesse caso, que bem poderia ser considerada uma quinta hipótese de cabimento da ação probatória autônoma, o autor não pretende opor a prova contra ninguém, se satisfazendo pessoalmente com sua produção. Na verdade, o simples desejo do requente em produzir uma prova oral e, por meio dela, conhecer uma situação fática que até então não se mostrava certa, de modo a revelar alguma utilidade em tal produção, é suficiente para disponibilizar, ao interessado, a justificação.

            Essa significativa autonomia do processo de justificação, entretanto, não poderá significar a admissibilidade pura e simples da justificação avulsa. Um entendimento ampliativo dessa espécie de demanda exigiria, do Poder Judiciário, uma atividade – ainda que não contenciosa – absolutamente inútil, o que não se poderá conceber, a partir da concepção  de que, independentemente de jurisdição voluntária ou contenciosa, o Poder Judiciário só deverá prestar tutela jurisdicional que tenha alguma espécie de utilidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 674. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 378, 379, 380 - DAS PROVAS - Seção I – Disposições gerais - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 378, 379, 380 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção I – Disposições gerais

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Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

Correspondência no CPC/1973, art. 339, com a mesma redação.

1.    DEVER DE COLABORAÇÃO

O art. 6º do CPC prevê o princípio da cooperação entre os sujeitos processuais, de forma que o juiz deve cooperar com as partes e essas devem cooperar com o juiz para a entrega de uma prestação jurisdicional de qualidade. É evidente que esta qualidade depende de o juiz descobrir a verdade – possível – sobre os fatos alegados. E nesse descobrimento da verdade, o art. 378 do mesmo diploma, amplia o caráter subjetivo do princípio da cooperação, prevendo que ninguém se exime de tal colaboração, o que envolve tanto as partes como os terceiros. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 667/668. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCEÇÕES

Apesar de ser dever de todos colaborar com o juiz na descoberta da verdade possível, o sistema protege tanto as partes como terceiros quando há outros valores envolvidos, associados a algum interesse público ou à preservação da vida íntima do sujeito. Dessa forma, pode a parte se negar a responder a determinadas perguntas, o mesmo se verificando com a testemunha (art. 388, 404 e 408 do CPC). Também a inspeção do corpo ou qualquer outro meio de prova que exija a quebra do direito à intimidade poderá não ser produzida, se não houver colaboração voluntária do sujeito, como ocorre com o exame de DNA para fins de investigação de paternidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 668. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DO DEVER

Sendo descumprido o dever de colaboração, ora analisado, sem fundamento legal que o justifique, a consequência dependerá do ato a ser praticado e do sujeito que se recusou a praticá-lo.

            A parte que se recusa a comparecer a seu depoimento pessoal, ou mesmo comparecendo se recusa a responder às perguntas que lhe são dirigidas, tem contra si a presunção de veracidade dos fatos que se pretendia provar com a produção da prova. A mesma presunção é gerada quando a parte contrária se recusa a exibir documento em juízo. A testemunha devidamente intimada que não compare à audiência de instrução será conduzida coercitivamente á presença do juiz. O terceiro que não exibe o documento libera a aplicação de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias para que a exibição ocorra mesmo contra sua vontade.

            No caso específico de recusa do pretenso pai a se submeter a exame de DNA em ação de investigação de paternidade, induz presunção júris tantum de paternidade (Súmula 301/STJ), ainda que o tribunal tenha afastado tal presunção quando não há qualquer outra prova produzida, ainda que de possível produção, valendo-se o julgador apenas da recusa do investigado como razão de decidir (STJ, 4ª Turma, REsp 1.281.664/SP, rel. Min. Marco Buzzi, rel. p/acórdão Min. Luis Felipe Salomão, j. 23/10/2014, DJe 05/02/2015) e afirmado que a recusa não implica automaticamente o reconhecimento ou negação da paternidade, devendo ser apreciada em conjunto com os demais elementos probatórios (STJ, 3ª Turma, REsp 1.272.691/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05/11/2013, DJe 08/11/2013).

            Com relação à recusa de sujeito que não seja o investigado, o Superior Tribunal de Justiça não tem entendimento consolidado. Ao mesmo tempo em que aplica o entendimento sumulado quando a recusa parte de parentes do pretenso pai, como irmãos paternos do investigado (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 499.722/DF, rel. Min. Raul Araújo, j. 18/12/2014, DJe 06/02/2015), afasta a presunção quando a recusa partiu de filha do investigado, com fundamento na proteção à dignidade da pessoa jurídica (STJ, 4ª Turma, REsp 1.115.428/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/08/2013, DJe 27/09/2013). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 668. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:

I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe foi interrogado;

II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;

III – praticar o ato que lhe for determinado.

Correspondência no CPC/1973, art. 340, com a seguinte redação:

Art. 340. Além dos deveres enumerados no artigo 14, compete à parte:

I – comparecer em juízo respondendo ao que lhe for interrogado;

II – submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;

III – praticar o ato que lhe for determinado.

1.    DEVERES DAS PARTES

Especificando o dever previsto no artigo antecedente, o art. 379 do CPC prevê que a parte deve comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado; colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária; e praticar o ato que lhe for determinado (que, apesar da omissão legal, deve ser compreendido como ato destinado à produção de prova).

            O direito de não produzir prova contra si mesmo, previsto no caput do art. 379 do CPC, não se confunde com o direito amplo e irrestrito da parte de não se autoincriminar, presente na esfera penal. Na esfera cível, a parte só estará  dispensada dos deveres previstos no dispositivo ora analisado se existir norma expressa nesse sentido, como ocorre nos arts. 388, 404, 408 do CPC. Também estará eximida de produzir prova se ela puder ser produzida para sua acusação na esfera penal. Nesse sentido o Enunciado 51 do FPPC: “A compatibilização do  disposto nesses artigos c/c o art. 5º, LXIII, da CF/1988, assegura à parte, exclusivamente, o direito de não produzir prova contra si em razão de reflexos no ambiente penal”.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 669. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa:

I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento;

II – exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.

Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.

Correspondência no CPC/1973, art. 341, com a seguinte redação:

Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:

I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;

II – exibir coisa ou documento que esteja em seu poder;

Parágrafo único. Sem correspondência no CPC 1973.

1.    DEVERES DO TERCEIRO

Nos termos do art. 380, I, do CPC, incumbe ao terceiro informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento, parecendo o dispositivo descrever a posição do terceiro como testemunha. É verdade que na inspeção judicial será possível ao juiz pedir algum esclarecimento a terceiro, mas nesse caso as perguntas não terão como objeto os faros controvertidos, porque sendo assim o terceiro deverá ser ouvido em juízo como testemunha.

            Apesar de ser dever das testemunhas responder às perguntas do juiz, a respeito dos fatos de que tenha conhecimento, o art. 448 do atual CPC prevê situações excepcionais nas quais se admite o silêncio da testemunha: (a) fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; (b) fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

            Também incumbe ao terceiro, nos termos do art. 380, II, do CPC, a exibição de coisa ou documento que estiver em seu poder. A exibição de coisa ou documento como meio de prova é regulamentada pelos arts. 396 e 404 desde Código atual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 670. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).