CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 454, 455, 456, 457 – Da Produção da Prova Testemunhal – Vargas, Paulo S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 454, 455, 456, 457 – Da  Produção da Prova Testemunhal – Vargas, Paulo S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção II – Da Produção da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 454. São inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função:

I – o presidente e o vice-presidente da República;

II – os ministros de Estado;

III – os ministros do Supremo Tribunal Federal, os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e os ministros do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União;

IV – o procurador-geral da República e os conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público;

V – o advogado-geral da União, o procurador-geral do Estado, o procurador-geral do Município, o defensor público-geral federal e o defensor público-geral do Estado;

VI – os senadores e os deputados federais;

VII – os governadores dos Estados e do Distrito Federal;

VIII – o prefeito;

IX – os deputados estaduais e distritais;

X – os desembargadores dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal;

XI – o procurador-geral de Justiça;

XII – o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa a agente diplomático do Brasil.

§ 1º. O juiz solicitará à autoridade que indique dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha.

§ 2º. Passado 1 (um) mês sem manifestação da autoridade, o juiz designará dia, hora e local para o depoimento, preferencialmente na sede do juízo.

§ 3º. O juiz também designará dia, hora e local para o depoimento, quando a autoridade não comparecer, injustificadamente, à sessão agendada para a colheita de seu testemunho no dia, hora e local por ela mesma indicados.

Correspondência no CPC/1973, art 411, com a seguinte redação:

Art 411. São inquiridos em sua residência, ou onde exercem a sua função:

I – o Presidente e o Vice-Presidente da República;

III – os Ministros de Estado;

IV – os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal superior do Trabalho e do Tribunal de Constas da União;

V – o Procurador-Geral da República;

VI – os Senadores e Deputados Federais;

VII – os Governadores dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal;

VIII – os Deputados Estaduais;

IX – os Desembargadores dos Tribunais de Justiça, os Juízes dos Tribunais de Alçada, os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais regionais Eleitorais e os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal;

X – o Embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa ao agente diplomático do Brasil.

Parágrafo único. O juiz solicitará à autoridade que designe dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte, que a arrolou como testemunha.

§§ 2º e 3º. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    AUTORIDADES COMO TESTEMUNHAS

Ainda que todos tenham o dever de auxiliar o juiz na descoberta da verdade possível, o art 454 do CPC garante que algumas autoridades, quando arroladas como testemunhas em processo judicial, sejam ouvidas em dia, hora e local por elas indicadas ao juiz. A distinção de tratamento se justifica em razão da liturgia do cargo e da necessidade de adequação da agenda da autoridade para a prestação do depoimento.

                 Registre-se que se trata apenas de prerrogativa, de forma que a autoridade  pode, se assim for sua vontade, ser ouvida como qualquer outra pessoa na sede do juízo no dia e horário designados pelo juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 751. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCEDIMENTO

Sendo deferida a prova testemunhal de autoridade que tenha a prerrogativa ora analisada, cabe ao juiz enviar a ela cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha, solicitando que a autoridade designe um dia, hora e local para ser inquirida.

                 Geralmente, a autoridade indica seu local de trabalho para que seja realizada sua oitiva, em dia e horário de sua preferência que não prejudique seu serviço. Os advogados das partes têm direito a participar do ato processual, de forma que o local indicado deve ter espaço suficiente para o juiz, ao menos um auxiliar que documentará o testemunho, e os advogados das partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 751. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PERDA DA PRERROGATIVA

As autoridades têm o prazo de 1 mês para indicar ao juiz o local, data e horário para que seu testemunho seja colhido, sendo que sua omissão lhe retira a prerrogativa legal, cabendo ao juiz indicar o local (de preferência a sede do juízo), dia e horário da oitiva. Se o juiz entender que a presença da autoridade é capaz de causar algum tipo de tumulto pode até designar audiência específica para sua oitiva, mas em regra deverá incluí-las entre as demais testemunhas a serem ouvidas. O parágrafo único do art 454 do CPC deixa aberta até mesmo a possibilidade de o juiz designar outro local, que não a sede do juiz, o que deve ser reservado para situações excepcionalíssimas.

                 Também será causa de perda da prerrogativa, a ausência injustificada da autoridade ao local, dia e horário por ela mesma indicados para a colheita de seu  testemunho. A autoridade deve compreender que sua prerrogativa não pode ser utilizada como forma de desrespeito ao Estado-juiz, de forma a ser plenamente justificável a perda da prerrogativa, ora analisada, em razão da conduta prevista no § 3º do art 454 do CPC. Nesse caso, caberá ao juiz analisar eventual justificativa apresentada pela autoridade para sua ausência, e sendo a mesma admitida, permitirá que a autoridade indique outro dia, horário e local para sua oitiva.

                 A perda da prerrogativa ora analisada em razão da inércia ou ausência injustificada da autoridade é medida saudável porque o processo não pode ficar paralisado indefinidamente à espera de atitude positiva da autoridade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 751. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção II – Da Produção da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo.

§ 1º. A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento.

§ 2º. A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1º, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição.

§ 3º. A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1º importa desistência da inquirição da testemunha.

§ 4º. A intimação será feita pela via judicial quando:

I – for frustrada a intimação prevista no § 1º deste artigo;

II – sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz;

III – figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir;

IV – a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública;

V – a testemunha for uma daquelas previstas no art 454.

§ 5º. A testemunha que, intimada na forma do § 1º ou do § 4º, deixar de comparecer sem motivo justificado será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento.

Correspondência no CPC/1973, art 412, com a seguinte redação:

Art 412. A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento.

Art 412 (...) § 3º. A intimação poderá ser feita pelo correio, sob registro ou com entrega em mão própria, quando a testemunha tiver residência certa.

Art 412 (...) § 1º. A parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente de intimação, presumindo-se, caso não compareça, que desistiu de ouvi-la.

§§ 3 e 4º, I e II. Sem correspondência no CPC/1973.

Art 412 (...) § 2º. (este referente ao inciso III, do art 455 do Livro ora analisado). Quando figurar no rol de testemunhas funcionário público ou militar, o juiz o requisitará ao chefe de repartição ou ao comando do corpo em que servir.

Incisos IV e V. Sem correspondência no CPC/1973.

Art 412. Referente ao § 5º do art 455 ora analisado: a testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os  nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento.

1.    INTIMAÇÃO DA TESTEMUNHA E SUA DISPENSA

Admitida a prova testemunhal, as testemunhas arroladas devem tomar conhecimento da existência da audiência de instrução e julgamento para que possam comparecer ao ato processual, o que pode ocorrer por meio de intimação ou por comunicação extrajudicial do advogado que a arrolou.

                 Cabe à parte que arrolou a testemunha decidir que se pretende ou não sua intimação, podendo dispensá-la no caso concreto e comprometer-se a levar a testemunha à audiência independentemente da intimação.

                 Na hipótese de ausência justificada da testemunha, nenhuma diferença fará ela ter sido ou não intimada, porque será caso de designação de nova oportunidade para sua oitiva. Já na hipótese de ausência injustificada, as  consequência soa bem diversas. Se a testemunha tiver sido intimada a pedido da parte, será conduzida por policiais militares até a sede do juízo, o que fatalmente não será possível acontecer durante a própria audiência de instrução em julgamento, sendo mais comum designação de outra oportunidade para a condução coercitiva. Ficará, ainda, responsável pelo pagamento das despesas desse adiamento. Caso a parte tenha pedido a dispensa da intimação ausente a testemunha de forma injustificada, ocorrerá a preclusão da prova, presumindo-se que a parte dela desistiu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 753. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    INTIMAÇÃO PELO ADVOGADO

Em significativa novidade no tocante à intimação de testemunhas, o CPC passa a prever que, ao menos em regra, cabe tal tarefa ao advogado que a arrolou, e não mais ao juízo. Trata-se de forma de descentralizar o trabalho burocrático necessário na fase de preparação da prova testemunhal, de forma a transferir um ônus do juízo para a parte. Como maior interessada em tal intimação, caberá à parte diligenciar para que ela efetivamente ocorra no caso concreto.

                 Segundo o caput do art 455 do CPC, cabe ao advogado da parte que arrola a testemunha realizar sua intimação, que será, nos termos do § 1º, realizada por meio de carta com aviso de recebimento, cabendo ao advogado juntar cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento com antecedência mínima de três dias da data da audiência. Caberá à parte, portanto, calcular a demora razoável dos correios na entrega da carta com aviso de recebimento para cumprir o prazo legal. Naturalmente, não poderá arcar com eventual demora excessiva por parte dos correios, cabendo ao juiz analisar a razoabilidade da antecedência no envio da correspondência pela parte. Eventual inércia em realizar a intimação será considerada como desistência da oitiva da testemunha arrolada, nos termos do art 455, § 3º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 753. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    INTIMAÇÃO POR VIA JUDICIAL

Essa nova forma de intimação, de responsabilidade da parte, não afasta por completo a intimação por via judicial, que continua a ocorrer nas hipóteses previstas pelo art 455, § 4º, do CPC.

                 Para que a intimação realizada pelo advogado se realize, é imprescindível que a testemunha assine o aviso de recebimento, sem o que restará frustrada. Nesse caso, caberá ao advogado, no prazo mínimo de 3 dias de antecedência da audiência, informar ao juízo que a intimação se frustrou e requerer a atuação judicial nesse sentido. O prazo será exíguo para que tal intimação por via judicial ocorra, por mais ligeiro que seja o oficial de justiça do local, de forma que não sendo possível a realização da intimação antes da audiência, a oitiva deverá ser designada para outra data.

                 Como a parte pode antever problemas nessa intimação pelo correio, pode, desde o momento do arrolamento, já requerer que a intimação se faça por via judicial, de preferência por meio de oficial de justiça. Se a parte convencer o juiz da necessidade dessa forma de intimação, assim será determinado.

                 Sendo testemunha servidor público ou militar, há especial forma de intimação, cabendo ao juiz requisitar ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir para que compareça à audiência de instrução e julgamento.

                 Como a intimação passa a ser um ônus da parte que arrola, o legislador entendeu que seria inviável que o Ministério Público – parte ou fiscal da ordem jurídica – a Defensoria Pública passa-se a ter tal ônus processual, de forma que sendo a testemunha arrolada por ele, caberá a intimação por via judicial.

                 Por fim, sendo a testemunha autoridade com prerrogativa de ser ouvida em local, dia e horário por ela indicada (art 454 do CPC) deverá ser intimada por via judicial.

                 Apesar de não estar prevista nos incisos do § 4º do art 456 do atual Livro do CPC, quando o juiz determinar a produção de prova de ofício, naturalmente a intimação será por via judicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 754. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 456. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do  autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras.

Parágrafo único. O juiz poderá alterar a ordem estabelecida no caput se as partes concordarem.

Correspondência no CPC/1973, art 413 com a seguinte redação:

Art 413. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do  autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras.

Parágrafo único. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    ORDEM NA OITIVA DAS TESTEMUNHAS

As testemunhas arroladas pelo autor são ouvidas antes das arroladas pelo réu, havendo corrente doutrinária que entende ser invertida essa ordem sempre que houver inversão do ônus da prova. Não entendo correta essa inversão porque nada no sistema corrobora tal entendimento, devendo-se lembrar de que o ônus da prova é regra de julgamento e que, em razão do princípio da comunhão de provas, não será utilizado na hipótese de produção da prova, independentemente do responsável por sua produção. As perguntas serão feitas primeiro pelo juiz, depois pela parte que arrolou a testemunha e finalmente pela parte contrária (art 456, caput, do CPC).

                 A inversão nessa ordem era admitida em situações excepcionais sob a égide do CPC/1973, quando não gerasse prejuízo para as partes, aplicando-se o princípio da instrumentalidade das formas. O parágrafo único do art 456 do CPC, entretanto, prevê que a ordem só pode ser alterada se as partes concordarem. Entendo que a concordância das partes vincula o juiz, que será obrigado a intervir na ordem legal, mas continua a ser possível, em situações excepcionais, a inversão por imposição do juiz se perceber o abuso no exercício do direito da parte. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 754/755. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção II – Da Produção da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 457. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo.

§ 1º. É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas em separado.

§ 2º. Sendo provados ou confessados os fatos a que se refere o § 1º, o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante.

§ 3º. A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos previstos neste Código, decidindo o juiz de plano após ouvidas as partes.

Correspondência no CPC/1973, art 414, com a seguinte redação:

Art 414. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo.

§ 1º. É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até três, apresentadas do ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou lhe tomará o depoimento, observando o disposto no art 405, § 4º.

§ 2º. A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos de que trata o artigo 406; ouvidas as partes, o juiz decidirá de plano.

1.    CONTRADITA

Antes de depor, o art 457, caput do CPC determina que a testemunha seja qualificada, declarando ou confirmando seus dados e informando se tem relações de parentesco com a parte ou, ainda, se tem interesse no objeto do processo. Nesse momento, o patrono da parte contrária poderá contraditar a testemunha quando entender que ela é incapaz, suspeita ou impedida de prestar depoimento como testemunha, nos termos do art 447, do CPC ora analisado.

                 Ainda que o dispositivo legal que trata da contradita ser omisso a respeito, é correto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser possível de o juiz, de ofício, reconhecer uma das causas impeditivas do depoente prestar testemunho previstas no art 447 do atual CPC (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 398.015/SP, rel. Min. Barros Monteiro, j. 19/12/2002, DJ 31/03/2003, p. 228).

                 Segundo o art 447, § 1º, do CPC, se a testemunha negar os fatos imputados a ela, a parte que a contraditou poderá – na realidade deverá, já que o ônus probatório é seu – provar a contradita (STJ, 1ª Turma, REsp 1.184.973/MG, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16/09/2010, DJe 21/10/2010), por meio de documentos ou testemunhas, no máximo de três. Sendo necessária a produção da prova testemunhal, a audiência de instrução muito provavelmente será adiada. O juiz tem três possíveis decisões: (a) a que indefere e colhe o depoimento da testemunha; (b) a que defere e não ouve a testemunha; (c) a que acolhe, desqualifica a qualidade de testemunha do terceiro e colhe o seu depoimento como mero informante do juízo, nos termos doa RT 447, § 4º, do CPC.

                 Apesar de a previsão legal indicar o momento posterior, a qualificação é anterior ao início do depoimento para a contradita, é de ser nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 4ª Turma, REsp 735.756/BA, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 09/02/2010, DJe 18/02/2010); não parece correto o entendimento que entende ser tal prazo preclusivo, impedindo-se o direito de contraditar a testemunha durante seu depoimento. É possível que durante o depoimento a testemunha traga ao conhecimento da parte contrária informação que poderá fundamentar um pedido de contradita, não sendo legítimo imaginar que, nesse caso, teria perdido o prazo para tanto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 754/755. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 450, 451, 452, 453 – Da Produção da Prova Testemunhal – Vargas, Paulo S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 450, 451, 452, 453 – Da  Produção da Prova Testemunhal – Vargas, Paulo S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção II – Da Produção da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o numero de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o numero de registro de identidade e o endereço completo de residência e do local de trabalho.

Correspondência no CPC/1973, art 407, com a seguinte redação:

Art 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho, omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até dez dias antes da audiência.

1.    QUALIFICAÇÃO DAS TESTEMUNHAS

Há uma fase preparatória na produção da prova testemunhal, cabendo às partes interessadas na produção desse meio de prova arrolar as testemunhas atentando-se para os requisitos formais exigidos pelo art 450 do CPC. Segundo o dispositivo legal, o rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o numero do cadastro de pessoa física e do registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho.

                 O dispositivo inclui a expressão “sempre que possível” antes de descrever os requisitos, o que deve ser saudado em razão da dificuldade do autor em ter conhecimento, em todos os processos, de todos os dados das testemunhas exigidos pela lei. O importante é que a testemunha seja qualificada de forma suficiente à sua identificação, de forma a assegurar, à parte contrária, a ciência de quem irá testemunhar (STJ, 4ª Turma, REsp 209.456/MG, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 14/08/2007, DJ 27/08/2007, p. 254). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.746. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção II – Da Produção da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4º e 5º do art 357, a parte só pode substituir a testemunha:

I – que falecer;

II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada.

Correspondência no CPC/1973, art 408, com a seguinte redação:

Art 408. Depois de apresentado o rol de que trata o art antecedente, a parte só pode substituir a testemunha:

I – que falecer;

II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

III – que, tendo mudado de residência, não foi encontrada pelo oficial de justiça.

1.    PRECLUSÃO CONSUMATIVA

Após a apresentação do rol, que deve ser realizada de uma vez só em razão da preclusão consumativa, que veda a sua complementação (STJ, 5ª Turma, REsp 700.400/PR, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 25.06.2007, p. 617), a parte só poderá substituir uma testemunha quando ela falecer, não estiver em condições de depor em razão de enfermidade, ou tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for localizada pelo oficial de justiça ou correio. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.746. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É prática fundada em má-fé e deslealdade processual, a invenção de testemunha a ser arrolada no prazo legal para que depois, evidentemente não se localizando a pessoa inventada, seja concedida ao advogado uma nova oportunidade de arrolar outra testemunha. Caso o juiz flagre o ato malicioso do advogado, além de proibir a substituição, deverá lhe aplicar a multa de litigância de má-fé e determinar à Ordem dos Advogados a instauração de processo administrativo disciplinar.

                 O rol é restritivo, porque protocolada a petição arrolando as testemunhas, essa prova passa a ser do processo, saindo da disponibilidade das partes. O princípio da comunhão das provas atinge a prova desde o início de seu procedimento, de forma que, uma vez arrolada a testemunha, a sua substituição fora das hipóteses legais depende de anuência da parte contrária. Entendo que, respeitado o contraditório, e não havendo resistência da parte contrária, o rol legal possa ser estendido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.747. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção II – Da Produção da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 452. Quando for arrolado como testemunha, o juiz da causa:

I – declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos que possam influir na decisão, caso em que será vedado à parte que o incluiu no rol desistir de seu depoimento;

II – se nada souber, mandará excluir o seu nome.

Correspondência no CPC/1973, art 409, com a seguinte redação:

Art 409. Quando for arrolado como testemunha o juiz da causa, este:

I – declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos, que possam influir na decisão, caso em que será defeso à parte, que o incluiu no rol, desistir de seu depoimento;

II – se nada souber, mandará excluir o seu nome.

1.    JUIZ COMO TESTEMUNHA

É natural que o juiz não possa ser testemunha do processo que preside, sendo inviável a reunião em uma mesma pessoa humana das condições de julgador e de fonte de prova. Afinal, a prova testemunhal é prestada por um terceiro e o juiz faz parte da relação jurídica processual. Mas essa vedação não impede que o juiz efetivamente tenha presenciado os fatos que estejam sendo discutidos no processo, o que o torna, como qualquer outro sujeito, abstratamente apto a prestar testemunho sobre eles.

                 Nos termos do art 452, I, do CPC, sendo o juiz da causa arrolado como testemunha poderá se declarar impedido de continuar a conduzir o processo sempre que tiver conhecimento de fatos que possam influir na decisão, hipótese em que o processo será remetido ao substituto legal e o juiz será ouvido como testemunha. Nesse caso, há vedação expressa à exclusão do juiz do rol de testemunhas, o que significa que se o juiz se afastou para servir no processo como testemunha, será obrigatoriamente ouvido, mesmo contra a vontade da parte que originariamente o arrolou. A vedação objetiva afastar manobra da parte que queira se livrar do juiz, primeiro como julgado e depois como testemunha.

                 Justamente para se livrar do juiz no papel de julgado, a parte poderá arrolá-lo como testemunha mesmo que o juiz não tenha qualquer conhecimento sobre os fatos que estão sendo discutidos no processo. Nesse caso, deve ser preservado o princípio do juízo natural, devendo ser o pedido indeferido e mantido o juiz na condução do processo. Essa decisão do juiz, de natureza interlocutória, não é recorrível por agravo de instrumento por não constar do rol do art 1.015 do CPC, cabendo à parte inconformada impugná-la em apelação ou nas contrarrazões desse recurso (art 1009, § 1º, do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.747/748. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção II – Da Produção da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 453. As testemunhas depõem, na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa, exceto:

I – as que prestam depoimento antecipadamente;

II – as que são inquiridas por carta.

§ 1º. A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento.

§ 2º. Os juízos deverão manter equipamento para a transmissão e recepção de sons e imagens a que se refere o § 1º.

Correspondência no CPC/1973, art 410, com a seguinte redação:

Art 410. As testemunhas depõem, na audiência de instrução, perante o juiz da causa, exceto:

I – as que prestam depoimento antecipadamente;

II – as que são inquiridas por carta.

1.    AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E JUIZ DA CAUSA

A testemunha, em regra, depõe em audiência de instrução e julgamento realizada  pelo juiz da causa em que foi arrolada. Na hipótese de prova produzida antecipadamente por meio da ação probatória prevista nos arts 381 a 383 do CPC, ora analisado, certamente a prova não será produzida na audiência de instrução e julgamento, mas ser ou não ser realizada perante o juiz da causa em que a prova será utilizada dependerá do caso concreto. Se é verdade que o art 381, § 3º do CPC prevê não haver prevenção do juízo que produz a prova para a ação que venha a ser proposta, é possível que haja tal coincidência. Numa comarca de vara única, por  exemplo, será o mesmo juízo a produzir a prova antecipada e conduzir a ação principal, e o mesmo pode ocorrer por força da distribuição livre em comarcas com mais de um foro.

                 Nos depoimentos realizados por carta – precatória, rogatória e de ordem – a prova testemunhal será produzida fora da audiência de instrução e julgamento e por juízo distinto daquele em que tramita o processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 748. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO

A audiência de justificação é cabível sem pré que o juiz, diante de um pedido de tutela provisória liminar, tem dúvida a respeito de sua concessão. Nesse caso designa a audiência de justificação para a oitiva de testemunhas do autor para resolver pelo deferimento ou rejeição do pedido liminar. É o próprio juiz da causa que colhe essa prova testemunhal, que obviamente não é produzida em audiência de instrução e julgamento.

                 A prova testemunhal produzida em audiência de justificação se presta a formar o convencimento do juiz exclusivamente quanto ao pedido liminar, de forma que, para fundamentar sua sentença, terá que ouvir novamente as testemunhas em audiência de instrução e julgamento, com respeito ao pleno contraditória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 749. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    VIDEOCONFERÊNCIA

Como permitido para o depoimento pessoal no art 385, § 3º, do CPC, o art 453, § 1º, do CPC, possibilita que a oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo, seja realizada por meio de videoconferência ou de outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento. A regra é copiada do art 222, § 3º, do CPP. E para viabilizar materialmente o ato o § 2º do dispositivo exige, dos juízos, a manutenção de equipamento para a transmissão e recepção de sons e imagens. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 749. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).