CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 837 a 844 Da Documentação da Penhora, de seu Registro e do Depósito – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 837 a 844

Da Documentação da Penhora, de seu Registro e do Depósito –

VARGAS, Paulo. S. R.

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO IV –

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -  Seção III – Art 837 a 844

Subseção II – Da Documentação da Penhora, de seu Registro e do Depósito

– vargasdigitador.blogspot.com

Art. 837. Obedecidas as normas de segurança instituídas sob critérios uniformes pelo Conselho Nacional de Justiça, a penhora de dinheiro e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis podem ser realizadas por meio eletrônico.

Correspondência no CPC/1973, art. 659 (...) § 6º. Obedecidas as normas de segurança que forem instituídas, sob critérios uniformes, pelos Tribunais, a penhora de numerário e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis podem ser realizadas por meios eletrônicos.

1.    PENHORAS E AVERBAÇÕES POR MEIO ELETRÔNICO (“ON-LINE”)

Ainda que o termo “penhora on-line” tenha se popularizado para designar a penhora de dinheiro realizado pelo sistema Bacenjud (art 854 do CPC), ou seja, a penhora, por meio eletrônico, de dinheiro mantido em conta e de investimentos, mantidos junto às instituições financeiras, há outros bens que também podem ser penhorados pela via eletrônica, bastando para tanto que exista um programa de computador que a viabilize.

Assim ocorre com o Infojud, que permite o acesso eletrônico aos dados da Secretaria da Receita Federal e o RenaJud, que permite a restrição eletrônica de veículos automotores na Base Índice Nacional (BIN) do Registro Nacional de Veículos Automotores – Renavam.  Nesse caso, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de admitir o bloqueio por meio eletrônico de automóvel não localizado para fins de penhora (STJ, 2ª Turma, REsp 1.151.626/MS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 17/02/2011, DJe 10/03/2011). Em alguns tribunais já existe a possibilidade de pesquisa e a averbação de penhora, por meio eletrônico, de bens imóveis.

O art 837 do CPC consagra essa possibilidade generalizada de penhora e averbação por meio eletrônico, ao prever sua possibilidade não só para a penhora de dinheiro, mas também para a constrição de qualquer bem móvel ou imóvel. E clama para que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) institua critérios uniformes de normas nesse sentido para assegurar a segurança do ato processual praticado por meio eletrônico. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.334.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO IV –

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -  Seção III – Art 837 a 844

Subseção II – Da Documentação da Penhora, de seu Registro e do Depósito

– vargasdigitador.blogspot.com

Art. 838. A penhora será realizada mediante auto ou termo, que conterá:

I – a indicação do dia, do mês, do ano e do lugar em que foi feita;

II – os nomes do exequente e do executado;

III – a descrição dos bens penhorados, com as suas características;

IV – a nomeação do depositário dos bens.

Correspondência no CPC/1973, art 665, nos mesmos moldes.

1.    TERMO E AUTO DE PENHORA

A penhora pode ou não ser realizada por oficial de justiça. A penhora por meio eletrônico não depende da participação do oficial de justiça, sendo realizada diretamente pelo cartório judicial, o mesmo ocorrendo com a penhora de imóvel quando a parte interessada junta aos autos cópia atualizada da matrícula do imóvel. Quando a penhora for realizada por oficial de justiça, o documento que a comprovará será um auto de penhora, enquanto a constrição realizada diretamente pelo cartório judicial gera a produção de um termo de penhora.

Apesar de em regra a penhora exigir a lavratura de um termo ou de um auto, há situações excepcionais de dispensa. O Superior Tribunal de Justiça entende que resultando a penhora em conversão do arresto executivo, há ciência inequívoca do executado do ato de constrição judicial e dessa forma se torna despicienda, diante de sua inutilidade, a lavratura de auto de penhora (STJ, 3ª Turma, REsp 1.162.144/MG, rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 06/05/2010, DJe 24/05/2010). Também já entendeu dispensável tal lavratura na penhora realizada pelo sistema Bacenjud porque nesse caso o próprio ato processual praticado pelo meio eletrônico permite ao executado a identificação, com exatidão, de seus detalhes, como o valor penhorado, a conta corrente e instituição financeira (STJ, 3ª Turma, REsp, 1.195.976/RN, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 20/02/2014).

Entendimento diferente tem o Superior Tribunal de Justiça quanto á garantia do juízo por meio de fiança bancária, quando exige a lavratura do termo de penhora (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.043.521/MT, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 12/11/2013, DJe 21/11/2013). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.334/1.335.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    REQUISITOS FORMAIS

Os requisitos formais do auto e do termo de penhora são os mesmos, devendo de tais documentos constar, a indicação do dia, do mês, do ano e do lugar em que foi feita, os nomes do exequente e do executado, a descrição dos bens penhorados, com as suas características e a nomeação do depositário dos bens.

A data de penhora é importante para a configuração do direito de preferência caso haja concurso de credores (prior tempore portior in iure), enquanto a indicação do local é relevante para o controle da competência territorial do ato de constrição. A indicação dos nomes do exequente e do executado, em especial desse último, serve para se demonstrar a pertinência subjetiva da penhora, ou seja, de que a constrição não recaiu sobre bem de terceiro estranho ao processo e/ou ao débito.

Aplica-se aos requisitos formais previstos nos incisos do art 838 do CPC o princípio da instrumentalidade das formas, de forma que mesmo havendo vício formal no auto ou termo de penhora só haverá nulidade no caso concreto se o executado demonstrar ter suportado real prejuízo em decorrência do vício. O Superior Tribunal de Justiça entende que a ausência de nomeação de depositário, no auto ou termo de penhora, é falha que pode ser corrigida posteriormente (STJ, 1ª Seção, REsp 1.127.815/SP, rel Min. Luiz Fux, j. 24/11/2010, DJe 14/12/2010, REsp repetitivo tema 260), bem como que a falta de assinatura do depositário é mera irregularidade, incapaz de gerar a nulidade do ato (SRJ, 5ª Turma, REsp, 796.812/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 13/08/2009). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.335.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO IV –

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -  Seção III – Art 837 a 844

Subseção II – Da Documentação da Penhora, de seu Registro e do Depósito

– vargasdigitador.blogspot.com

Art. 839. Considerar-se-á feita a penhora mediante a apreensão e o depósito dos bens, lavrando-se um só auto se as diligências forem concluídas no mesmo dia.

Parágrafo único. Havendo mais de uma penhora, serão lavrados autos individuais.

Correspondência no CPC/1973, art 664, com a seguinte redação:

Art 664. Considerar-se-á feita a penhora mediante a apreensão e o depósito dos bens, lavrando-se um só auto se as diligências forem concluídas no mesmo dia.

Parágrafo único. Havendo mais de uma penhora, lavrar-se-á para cada qual um auto.

1.    PENHORA: APREENSÃO E DEPÓSITO

Nos termos doa art 839, caput, do CPC, a penhora é considerada realizada mediante a apreensão e o depósito dos bens. Compreendo que a apreensão do bem e seu depósito são atos distintos, sucessivo. O primeiro é propriamente a constrição judicial, sendo o segundo apenas voltado a preservar o bem penhorado para que efetivamente se preste a satisfazer o direito do exequente no momento adequado. Isso fica ainda mais claro em hipótese em que não existe propriamente o depósito e tampouco a figura do depositário, como ocorre com a penhora de crédito. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, já teve oportunidade de decidir que sem o depósito, a penhora não se encontrará aperfeiçoada (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.189.997/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 03/08/2010, DJe 17/08/2010), sugerindo que a penhora é ato complexo, composto de dois atos processuais, a constrição e o depósito, sendo justamente nesse sentido o texto legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.336.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PLURALIDADE DE PENHORAS

Prevê o parágrafo único do art 839 do CPC, que havendo mais de uma penhora, devem ser elaborados autos de penhora individuais, ou seja, um auto para cada penhora. A mesma regra, naturalmente, se aplica aos termos de penhora.

Entendo que a pluralidade de autos e termos torna o processo ainda mais complexo, devendo ser evitada se diferentes bens forem penhorados num mesmo momento procedimental. Por exemplo, sendo penhorados dois veículos automotores num mesmo ato, não há sentido em se exigir a pluralidade de termos e autos de penhora. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.336.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO IV –

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -  Seção III – Art 837 a 844

Subseção II – Da Documentação da Penhora, de seu Registro e do Depósito 

– vargasdigitador.blogspot.com

Art. 840. Serão preferencialmente depositados:

I – as quantias em dinheiro, os papéis de crédito e as pedras e os metais preciosos, no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal ou em Banco do qual o Estado ou o Distrito Federal possua mais da metade do capital social integralizado, ou, na falta desses estabelecimentos, em qualquer instituição de crédito designada pelo juiz;

II – os móveis, os semoventes, os imóveis urbanos e os direitos aquisitivos sobre imóveis urbanos, em poder do depositário judicial;

III – os imóveis rurais, os direitos aquisitivos sobre imóveis rurais, as máquinas, os utensílios e os instrumentos necessários ou úteis à atividade agrícola, mediante caução idônea, em poder do executado.

§ 1º. No caso do inciso II do Caput, se não houver depositário judicial, os bens ficarão em poder do exequente.

§ 2º. Os bens poderão ser depositados em poder do executado nos casos de difícil remoção ou quando anuir o exequente.

§ 3º. As joias, as pedras e os objetos preciosos deverão ser depositados com registro do valor estimado de resgate.

Correspondência no CPC/1973, art 666, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 666. Os bens penhorados serão preferencialmente depositados:

I – no Banco do brasil, na Caixa Econômica Federal ou em um banco, de que o Estado-Membro da União possua mais de metade do capital social integralizado, ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou agências suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais precisos, bem como os papéis de crédito;

II – em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos;

III e § 1º. Sem correspondência no CPC/1973.

§ 1º. (Este referente ao § 2º, do art. 840 do CPC/2015, ora analisado). Com a expressa anuência do exequente ou nos casos de difícil remoção, os bens poderão ser depositados em poder do executado.

§ 2º.  (Este referente ao § 3º, do art. 840 do CPC/2015, ora analisado). As joias e objetos preciosos deverão ser depositados com registro do valor estimado de resgate.

1.    DEPOSITÁRIO

O art 840 do CPC prevê uma ordem preferencial do sujeito ou entidade que deve figurar como depositário do bem. A regra é de que o bem penhorado fique depositado em poder de um terceiro, que não tenha interesse na demanda, sendo nesses termos extremamente importante a atuação do depositário judicial, serventuário da Justiça que tem como função zelar pela integridade do bem penhorado. Nos termos do inciso II do artigo ora comentado: os móveis, os semoventes, os imóveis urbanos e os direitos aquisitivos sobre imóveis urbanos serão depositados em poder do depositário judicial.

Além dele, é possível a indicação de um terceiro que funcione como auxiliar eventual do juízo, medida interessante em especial quando o depósito não se exaure na simples guarda do bem penhorado, mas também em sua administração, como ocorre com bens economicamente produtivos (STJ, 4ª Turma, Resp 1.117.644/MS, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 16/09/2014, DJe 07/10/2014).

Excepcionalmente, entretanto, tanto o exequente, como o executado poderão funcionar como depositário do bem, desde que com isso não se coloque em risco a integridade – física e jurídica – do bem penhorado e não haja prejuízo à execução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.337.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    DEPÓSITO DE QUANTIAS EM DINHEIRO

Para o deposito de quantias em dinheiro, papéis de crédito, pedras e metais preciosos há uma ordem de preferência: (1º) Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal; (2º) banco do qual o Estado ou o Distrito Federal possua mais da metade do capital social integralizado; (3º) qualquer instituição de crédito designada pelo juiz, com a exigência inovadora de que tenha aplicações financeiras lastreados em título da dívida pública da União.

Na hipótese de penhora de joias, pedras e objetos preciosos, o depósito deve ser realizado com o registro do valor estimado do resgate, o que evita que ocorram pseudo-garantias do juiz, com joias e pedras que na realidade não são verdadeiras e que, por isso, não têm o valor que supostamente poderiam ter.

Nesses casos, por razões óbvias, o depositário será sempre aquele indicado pela lei, não se admitindo, em qualquer hipótese, que os valores penhorados tenham como depositário o exequente ou o executado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.337/1338.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    EXEQUENTE COMO DEPOSITÁRIO

A penhora não retira o domínio do bem do executado, que poderá livremente dispor do bem penhorado a qualquer momento antes da expropriação. O executado perde tão somente a posse direta do bem, já que não terá mais contato físico com a coisa, mantendo, entretanto, a posse indireta. Questão interessante surge quando o próprio devedor fica como depositário do bem, ou seja, apesar de ostentar outra qualidade (antes proprietário, agora depositário), mantém o contato físico com a coisa penhorada. Para a doutrina dominante, nesse caso estar-se-á diante de mera alteração do título da posse, não perdendo o executado a posse direta da coisa, mas agora respondendo pela sua integridade como depositário.

Não havendo depositário judicial no juízo, os bens que restariam em seu poder serão depositados em poder do exequente, salvo se o juiz entender necessário para a segurança do bem e da efetividade da execução, a indicação de um terceiro como depositário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.338.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    EXECUTADO COMO DEPOSITÁRIO

Nos termos do inciso III, ficará como depositário o executado no caso de a penhora recair sobre bens imóveis rurais, os direitos aquisitivos sobre imóveis rurais, as máquinas, utensílios e instrumentos necessários ou úteis à atividade agrícola, desde que seja prestada caução idônea. Caso o executado não ofereça a caução, acredito que o bem fique em poder do depositário judicial. Também ficará o executado como depositário na hipótese de bens de difícil remoção ou quando concordar o exequente, quando não será exigida prestação de caução.

O Superior Tribunal de Justiça entende que, além das hipóteses previstas em lei, o executado pode ser o depositário de bem quando a remoção do bem penhorado puder lhe causar evidentes prejuízos (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 167.209/MT, rel. Min. Marco Buzzi, j. 07.04.2015, DJe 17/04/2015; STJ, 3ª Turma, REsp 1.304.196/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10/06/2014, DJe 18/06/2014) (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.338.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO IV –

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -  Seção III – Art 837 a 844

Subseção II – Da Documentação da Penhora, de seu Registro e do Depósito

– vargasdigitador.blogspot.com

Art. 841. Formalizada a penhora por qualquer dos meios legais, dela será imediatamente intimado o executado.

§ 1º. A intimação da penhora será feita ao advogado do executado ou à sociedade de advogados a que aquele pertença.

§ 2º. Se não houver constituído advogado nos autos, o executado será intimado pessoalmente, de preferência por via postal.

§ 3º. O disposto no § 1º não se aplica aos casos de penhora realizada na presença do executado, que se reputa intimado.

§ 4º. Considera-se realizada a intimação a que se refere o § 2º quando o executado houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo, observado o disposto no parágrafo único do art 274.

Correspondência no CPC/1973, para o caput do art 841 do CPC/2015, o art 652 (...) § 1º. Para § 1º do art 841 do CPC/2015, o art 652 (...) § 4º, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art.652 (...) 1º. Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.

Art 652 (...) § 4º. A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo, será intimado pessoalmente.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973.

1.    INTIMAÇÃO DA PENHORA

Realizada a penhora, deve ser o executado intimado do ato processual. Havendo litisconsórcio passivo, todos devem ser intimados, ainda que o ato de constrição judicial tenha recaído em bens de apenas um ou alguns deles (STJ, 4ª Turma, REsp, 576.148/ES, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 16/11/2010, DJe 01/12/2010).

O ideal, em termos de intimação da penhora, é realiza-la já no ato de constrição judicial. Nesse sentido, inclusive o art 841, § 3º, do CPC reputa o executado como intimado se a penhora for realizada em sua presença. Na realidade, tendo sido “oficialmente” ou não intimado no ato da penhora, ao estar presente, o executado tomou ciência da constrição sendo exatamente esse o objetivo da intimação.

Ocorre, entretanto, que nem sempre o executado estará presente no momento da penhora, e nesse caso será indispensável a intimação. Nesse ponto, o atual CPC foi bem ao excluir a regra que permitia a dispensa da intimação na hipótese de sua frustração (art 652, § 5º do CPC/1973). Essa dispensa era injustificável, e sua supressão pelo atual texto deve ser fortemente comemorada.

Sempre houve preferência pela intimação do executado por meio de seu advogado, o que é mantido pelo art 841, § 1º, mas agora com uma novidade: a possibilidade de a intimação ser realizada na sociedade de advogados a que pertença o advogado do executado. Não havendo advogado constituído, a intimação será pessoal, de preferência, por via postal (§ 2º).

Nos termos do art 274, deste mesmo diploma, a intimação será presumida válida se feita no endereço constante dos autos ainda que recebida por terceiro, cabendo à parte manter atualizado seu endereço nos autos. Tal realidade é aplicável à intimação pessoal da penhora por força do art 841, § 4º do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.339/1.340.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO IV –

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -  Seção III – Art 837 a 844

Subseção II – Da Documentação da Penhora, de seu Registro e do Depósito 

– vargasdigitador.blogspot.com

Art. 842. Recaindo a penhora sobre bem imóvel ou direito real sobre imóvel, será intimado também o cônjuge do executado, salvo se forem casados em regime de separação absoluta de bens.

Correspondência no CPC/1973, art 655 (...) § 2º, com a seguinte redação:

Art 655 (...) § 2º. Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado.

1.    INTIMAÇÃO DO CÔNJUGE NÃO DEVEDOR

A exigência de intimação do cônjuge do devedor quando penhorado bem imóvel não é novidade, já existindo no art 655, § 2º, do CPC/1973. A novidade do art 842 do CPC é a expressa exclusão da necessidade de intimação, sendo o devedor casado com regime de separação absoluta de bens, contrariando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de exigir a intimação independentemente do regime de bens (STJ, 3ª Turma, REsp 753.453/RJ, rel. Min. Castro Filho j. 24.04.2007, DJ 14.05.2007, p. 284). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.340.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    REAÇÕES DO CÔNJUGE NÃO DEVEDOR

Essa intimação do cônjuge não devedor tem a excepcional função de integrá-lo ao processo executivo, sendo formado assim um litisconsórcio passivo ulterior entre o cônjuge devedor e o cônjuge não devedor (STJ, Corte Especial, EREsp 306.465/ES, rel. Min. Laurita Vaz, j. 20/03/2013). Terá legitimidade, como executado, a opor embargos de terceiro para alegar as defesas típicas de devedor, bem como embargos de terceiro para defender sua meação (Súmula 134/STJ: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para a defesa de sua meação”).

Apesar de poder ingressar com embargos à execução e embargos de terceiro, tanto os prazos como as matérias de cada uma dessas ações devem ser respeitados (STJ, 1ª Turma, REsp 740.331/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 14.11.2006, DJ 18.12.2006). Os embargos à execução devem ser opostos no prazo de 15 dias da juntada do mandado de citação cumprido aos autos, cabendo ao cônjuge ou companheiro, não devedor, alegar as matérias típicas de defesa do executado (arts 917 do CPC), enquanto os embargos de terceiro poderão ser interpostos até cinco dias após a arrematação, adjudicação ou remição (art 675 do CPC), versando exclusivamente sobre a proteção da meação.

Nos embargos de terceiro, será discutida a responsabilidade secundária do cônjuge ou companheiro não devedor, que existirá sempre que o produto da dívida tiver beneficiado o casal ou a família. Caso reste comprovado que não houve tal benefício, o cônjuge não devedor não terá responsabilidade patrimonial, preservando, assim, sua meação. Não que essa proteção signifique que a penhora será retirada sobre 50% ideal do móvel, o que manteria sua propriedade sobre essa fração ideal do imóvel, mas apenas garante o recebimento de 50% do valor da avaliação do bem após a sua alienação, conforme previsão do art 843, do CPC.

O Superior Tribunal de Justiça entende que o ônus da prova dos beneficiados pelo produto da dívida é do credor, salvo na hipótese de aval concedido pelo cônjuge devedor, hipótese na qual caberá ao cônjuge não devedor demonstrar que a dívida não reverteu em benefício do casal ou da família (STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag 702.569/RS, rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 25.08.2009, DJe 09.09.2009).

Apesar dessa nítida distinção – procedimental e material – entre as duas espécies de embargos (execução e de terceiro), admite-se, com fundamento nos princípios da economia processual e da Instrumentalidade das formas, o uso de um embargo por outro, desde que respeitados os requisitos formais. Dessa forma, nenhum impedimento haverá ao cônjuge ou companheiro não devedor em alegar em sede de embargos à execução a defesa da meação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.340/1.341.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO IV –

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -  Seção III – Art 837 a 844

Subseção II – Da Documentação da Penhora, de seu Registro e do Depósito 

– vargasdigitador.blogspot.com

Art. 843. Tratando-se de penhora de bem indivisível, o equivalente à quota-parte do coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem.

§ 1º. É reservada ao coproprietário ou ao cônjuge não executado a preferência na arrematação do bem em igualdade condições.

§ 2º. Não será levada a efeito expropriação por preço inferior ao da avaliação na qual o valor auferido seja incapaz de garantir, ao coproprietário ou ao cônjuge alheio à execução, o correspondente à sua quota-parte calculado sobre o valor da avaliação.

Correspondência no CPC/1973, art 655-B com a seguinte redação:

Art 655-B: tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973.

1.    PENHORA DE BEM INDIVISÍVEL DE CÔNJUGE E COPROPRIETÁRIO NÃO DEVEDORES

Nos termos do art 655-B do CPC/1973, sendo penhorado um bem indivisível de casal, a meação do cônjuge não devedor, e não responsável patrimonial recaía sobre o produto da alienação do bem. Significava que, se fosse vencedor nos embargos de terceiro para proteger sua meação, o cônjuge-embargante não evitava a alienação do bem, ficando apenas com metade do valor obtido na expropriação, sendo a outra metade entregue ao exequente.

Segundo o art 843 do CPC, havendo penhora de bem indivisível, o bem será inteiramente alienado, mesmo que pertença a devedor casado ou em união estável ou exista coproprietário não devedor. Trata-se de uma sensível inovação, porque, nos termos da nova regra, qualquer coproprietário que não seja devedor não terá como excluir da constrição judicial e futura expropriação sua cota-parte do imóvel.

Há duas razoes para a existência dessa regra: (a) a notória dificuldade de se alienarem judicialmente cotas-partes de imóveis; (b) a constituição de um condomínio forçado entre o adquirente da cota e o coproprietário não devedor, que fatalmente será resolvido por uma ação de dissolução de condomínio.

É certamente a segunda razão que motivou o legislador a ampliar a regra além das pessoas casadas, atingindo quaisquer coproprietários. Como a ação de dissolução de propriedade resulta na alienação do bem, com a entrega de valores correspondentes às cotas-partes para cada coproprietário, o legislador imaginou poupar todo esse esforço com a alienação integral do bem penhorado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.341/1.342.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROTEÇÃO DO CÔNJUGE E COPROPRIETÁRIO NÃO DEVEDORES

As novidades, entretanto, não param por aí. Segundo o art 843, § 2º, do CPC, não se admitirá a expropriação do bem por preço inferior ao da avaliação que não seja capaz de garantir ao coproprietário ou cônjuge “alheio” (não devedor nem responsável patrimonial) o correspondente à sua cota-parte calculada sobre o valor da avaliação.

A única interpretação possível do dispositivo legal é de que o coproprietário não devedor e o cônjuge ou companheiro não devedor nem responsável patrimonial secundário têm direito a receber sua cota-parte tomando por base o valor da avaliação do bem, e não o valor da expropriação. E, caso a expropriação não atinja sequer o valor que deve ser entregue a esses sujeitos, não deverá ser realizada.

Por exemplo, o imóvel do casal é avaliado em R$ 500.000,00, não sendo possível a expropriação por menos da metade de seu valor. E, sendo alienado por R$ 300.000,00, o cônjuge ou companheiro não devedor nem responsável patrimonial terá direito a R$ 250.000,00, sendo entregue ao exequente apenas o saldo, no caso o valor de R$ 50.000,00.

Não é preciso muito esforço para compreender que a regra busca proteger os sujeitos descritos no caput do art 843 do CPC, considerando que ter a quantia a que tem direito calculado com base no valor da expropriação invariavelmente acarreta perda patrimonial, reputando ser, em regra, esse valor inferior ao da avaliação. O problema óbvio é que essa proteção se dará à custa do credor, que deixará de receber metade do valor da expropriação, tendo seu crédito “satisfeito” apenas com o saldo.

Entendo, inclusive, que nesse caso os 50% do valor da avaliação é o menor valor permitido para a alienação judicial, porque se o imóvel for alienado por valor inferior, além de o credor nada receber, o coproprietário não devedor ou o cônjuge não responsável ficariam com menos de 50% do valor da avaliação, em flagrante desrespeito ao art 843, § 2º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.342.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO IV –

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -  Seção III – Art 837 a 844

Subseção II – Da Documentação da Penhora, de seu Registro e do Depósito  

– vargasdigitador.blogspot.com

Art. 844. Para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, cabe ao exequente providenciar a averbação do arresto ou da penhora no registro competente, mediante apresentação de cópia do auto do termo, independentemente de mandado judicial.

Correspondência no CPC/1973, art 659 (...) § 4º, com a seguinte redação:

Art 659 (...) § 4º. A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.

1.    AVERBAÇÃO DO ARRESTO OU PENHORA

No caso de arresto – cautelar ou executivo – ou penhora de bens, o registro não faz parte do ato processual, servindo tão somente para gerar presunção absoluta de conhecimento por terceiros STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.195.540/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 09/08/2011, DJe 22/08/2011). Assim, independentemente do registro, a penhora estará realizada e gerará regularmente seus efeitos no processo e fora dele. Esse registro, que é um ônus do exequente e que deve ser considerada despesa processual para fins de ressarcimento dos custos pelo executado (STJ, 3ª Turma, Resp 300.044/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 26/11/2001, DJ 25/02/2002, p. 377), dar-se-á mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial, e com ela haverá presunção absoluta de ciência erga omnes, de forma que um eventual terceiro adquirente jamais poderá alegar boa-fé na aquisição, sendo, nesse sentido, sempre configurada a fraude à execução.

No caso de execução fiscal, essa presunção absoluta não depende do registro de arresto ou de penhora, já sendo configurada desde o momento em que ocorrer a inscrição do débito tributário em dívida ativa (STJ, 1ª Seção, REsp 1.141.990/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 10/11/2010, DJe 19/11/2010, Recurso Repetitivo Tema 290). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.340/1.341.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 834 a 836 Da Penhora, do Depósito e da Avaliação– VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 834 a 836

Da Penhora, do Depósito e da Avaliação–

VARGAS, Paulo. S. R.

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO IV –

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -  Seção III – Art 831 a 836

Da Penhora, do Depósito e da Avaliação – Subseção I –

Do Objeto da Penhora – vargasdigitador.blogspot.com

Esta Seção está dividida em 831, 832; 833 e 834 a 836

Art 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

II – títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado;

III – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;

IV – veículo de via terrestre;

V – bens imóveis;

VI – bens móveis em geral;

VII – semoventes;

VIII – navios e aeronaves;

IX – ações e quotas de sociedades simples e empresárias;

X – percentual do faturamento de empresa devedora;

XI – pedras e metais preciosos;

XII – direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia;

XIII – outros direitos.

§ 1º. É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

§ 2º. Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro-garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.

§ 3º. Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.

Correspondência no CPC/1973, art 655 caput e incisos, art. 656 (...) § 2º e art. 655 (...) § 1º, nesta ordem e seguinte redação:

Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

IX – (Este referente ao inciso II do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado.

X - (Este referente ao inciso III do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;

II - (Este referente ao inciso IV do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Veículos de via terrestre;

IV - (Este referente ao inciso V do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Bens imóveis;

III - (Este referente ao inciso VI do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Bens móveis em geral;

V - (Este referente ao inciso VIII do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Navios e aeronaves;

VI - (Este referente ao inciso IX do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Ações e cotas de sociedades empresárias;

VII - (Este referente ao inciso X do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Percentual do faturamento de empresa devedora;

VIII - (Este referente ao inciso XI do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Pedras e metais preciosos;

XI - (Este referente ao inciso XIII do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Outros direitos.

Art. 656. (...) § 2º. (Este referente ao § 2º do art 835, do CPC/2015, ora analisado). A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mas 30% (trinta por cento).

Art. 655 (...) § 1º. (Este referente ao § 3º do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora.

Os itens referentes aos incisos VII, XII e § 1º do art 835, do CPC/2015, ora analisado, não encontraram correspondência no CPC/1973.

1.    ORDEM LEGAL DA PENHORA

O art 835 do CPC regulamenta a ordem de preferência da penhora, de forma que, havendo diferentes bens no patrimônio do executado e não sendo necessária a penhora de todos eles, alguns prefiram a outros, conforme a ordem estabelecida pelo legislador. É evidente que a ordem de penhora é tema que só tem relevância diante da pluralidade de bens passiveis de serem penhorados, porque, sendo necessária a penhora de todo o patrimônio penhorável do executado ou só havendo um bem em seu patrimônio, a questão da ordem de penhora torna-se irrelevante.

O dinheiro, em espécie ou em deposito ou aplicação em instituição financeira, é, conforme já apontado, o primeiro bem da ordem (I); os títulos da dívida pública da União, Estado e Distrito Federal com cotação em mercado estão em segundo (II); títulos e valores mobiliários com cotação em mercado estão em terceiro (III); veículos de via terrestre estão no quarto lugar (IV); bens imóveis estão em quinto (V); bens móveis em geral estão no sexto (VI); os bens semoventes, que não constavam do art 655 do CPC/1973, aparecem em sétimo na ordem (VII); navios e aeronaves estão em oitavo lugar (VIII); ações e quotas de sociedade simples e empresárias estão no nono lugar (IX); o percentual de faturamento está em décimo (X); as pedras e metais preciosos em décimo primeiro lugar (XI); os direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia, que não constavam da relação do art 655 do CPC/1973, aparecem na décima segunda posição (XII); e os outros direitos estão em último lugar (XIII).

A utilização do termo “preferencialmente” no art 835, caput, do CPC é suficiente para demonstrar que a ordem legal não é peremptória, podendo ser modificada pelo juiz no caso concreto, a exemplo do que ocorre com a ordem estabelecida pelo art 11 da LEF (Lei 6.830/1980) (STJ, 2ª Turma, REsp 939.853/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 11.11.2008, DJe 12.12.2008). O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, sumulou o entendimento de que a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto (Súmula 417/STJ). Ainda que o entendimento confirme que a ordem não é peremptória, o teor da súmula poderia confirmar a incabível e histórica resistência do Superior Tribunal de Justiça à penhora de dinheiro. Isso, entretanto, não ocorreu, posicionando-se posteriormente aquele tribunal no sentido de o pedido de penhora de dinheiro on-line não precisar ser precedido de qualquer outra providência, confirmando, portanto, a preferência pela penhora de dinheiro (Informativo 447/STJ: Corte Especial, REsp 1.112.943-MA, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.09.2010).

É evidente que, existindo uma norma que prevê uma determinada ordem de bens, ainda que somente preferencial, sua alteração deve ser devidamente justificada, podendo-se entende-la como medida excepcional no processo executivo. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de inversão da ordem de penhora, ressaltando, entretanto, que só pode ser imposta ao exequente em circunstâncias excepcionalíssimas, cuja inobservância acarrete ofensa à dignidade da pessoa humana ou ao paradigma da boa-fé objetiva (Informativo 531/STJ, 3ª Turma, REsp 1.186.327/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10.09.2013, DJe 19.09.2013).

Entendo que a ordem legal pode ser alterada no caso concreto desde que para isso o juiz leve em conta dois princípios aparentemente conflitantes: a menor onerosidade do executado e a maior efetividade da execução STJ, REsp 982.515/SP, rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. 26.02.2008, DJe 24.03.2008).

Significa dizer que a alteração da ordem legal se justifica sempre que se mostrar no caso concreto mais eficaz para os fins buscados pela execução – satisfação do direito do exequente – a penhora de bem que legalmente só deveria ser constrito depois de outros bens do executado, sem que com essa alteração se crie uma excepcional oneração ao executado. O juiz não pode se esquecer de que a penhora é apenas um ato intermediário no procedimento executivo, sendo que o bem penhorado deve ter alguma liquidez, porque, caso contrário, o exequente não irá adjudica-lo e tampouco alguém se interessará em adquiri-lo (Informativo 360/STJ, 2ª Turma, REsp 976.357/RJ, rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. 19.06.2008, DJe 07.08.2008).

Por outro lado, a ordem estabelecida pelo legislador parte da premissa de que os bens localizados nos primeiros lugares serão aqueles capazes de gerar de maneira mais fácil e simples a satisfação do direito exequendo. Tudo leva a crer, portanto, que a ordem de penhora prevista pela lei seja algo que procura favorecer o exequente na difícil tarefa de ver seu direito satisfeito judicialmente. Dessa forma, tratando-se de norma que busca proteger os interesses do exequente, a penhora poderá sempre ser feita fora da ordem legal, desde que com isso concorde o exequente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.329/1.330.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PENHORA “PREFERENCIAL” DE DINHEIRO

Nos termos do art 835, § 1º, do CPC, a penhora em dinheiro é prioritária, podendo o juiz alterar a ordem da penhora nas demais hipóteses de acordo com as circunstâncias do caso concreto. A redação do dispositivo não é das mais felizes, porque prioritário é o sinônimo de preferencial, mas, ao prever a possibilidade de alteração da ordem somente nas outras hipóteses, o objetivo do legislador é evidente: a preferência pela penhora do dinheiro é absoluta, prevalecendo em toda e qualquer execução, independentemente das particularidades do caso concreto.

A regra deve ser elogiada, porque evita que juízes se valham do termo “preferencialmente” consagrado no artigo ora comentado para admitirem penhora de outros bens quando possível a penhora do dinheiro. É natural que o dinheiro seja sempre o primeiro bem da ordem de qualquer penhora, porque é o que mais facilmente proporciona a satisfação ao exequente. Penhorado o dinheiro, o processo executivo não precisará passar pela fase procedimental de expropriação do bem penhorado, em regra, uma fase complexa, difícil e demorada. Tendo sido penhorado dinheiro, basta entrega-lo ao exequente, dispensada a prática de qualquer outro ato processual, o que obviamente facilita o procedimento de satisfação, isso sem falar nas dificuldades materiais encontradas para transformar outros bens penhorados em dinheiro, o que naturalmente não ocorre quando o próprio objeto da penhora já é o dinheiro.

Registre-se que a regra criada pelo art 835, § 1º, do CPC contraria entendimento consagrado em súmula pelo Superior Tribunal de Justiça, que considera que, “na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto” (Súmula 417/STJ). Passará a tê-lo por imposição legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.330/1.331.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    FIANÇA BANCÁRIA E SEGURO-GARANTIA

Ainda que o dinheiro não possa ser desbancado de sua primeira posição na ordem da penhora, o art 835, § 2º, do CPC admite a substituição da penhora em dinheiro pela fiança bancária ou seguro-garantia judicial em valor mínimo de 30% a mais que o valor do débito constante da inicial.

O dispositivo parece resolver uma importante questão, levantada desde que essas formas de garantia do juízo surgiram no art 15, I, da LEF. Afinal, o dinheiro tem o mesmo status da fiança bancária, e, mais importante que isso, se penhorado dinheiro do executado, esse bem poderia ser substituído pela fiança bancária? O Superior Tribunal de Justiça não tinha posição uníssona a esse respeito, havendo decisões em ambos os sentidos (permitindo a substituição de dinheiro penhorado por fiança bancária: REsp 643.097-RS, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 04.04.2006, DJ 08.06.2006; REsp 660.208-RJ, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 10.10.2005. Em sentido contrário, REsp 801.550-RJ, 1ª Turma, rel. Min. José Delgado, j. 09.05.2006, DJ 08.06.2006; Informativo 437/STJ: REsp 1.049.760-RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 01.06.2010, DJe 17.06.2010), apesar de existir uma tendência pela admissibilidade da substituição da penhora de dinheiro desde que confiável a fiança bancária (Informativo 371/STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 952.491-RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 07.10.2008, DJe 13.10.2008; Informativo 369/STJ, 2ª Turma, REsp 1.067.630-RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 23.09.2008, DJe 04.11.2008) e comprovando os pressupostos da menor onerosidade ao executado (Informativo 462/STJ: 1ª Seção, EREsp. 1.077.039/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, rel. p/acórdão Min. Herman Benjamin, j. 09.02.2011, DJe 12.04.2011; Informativo 466/STJ: 3ª Turma, REsp 1.116.647/ES, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.03.2011, DJe 25.03.2011).

A fiança bancária e, por extensão, o seguro-garantia judicial são formas de garantia do juízo que beneficiam todos os envolvidos na execução. Para o executado, a substituição será extremamente proveitosa porque, liberado o bem que havia sido penhorado, seu dinheiro poderá ser investido, o que certamente gerará dividendos, inclusive aumentando sua capacidade de fazer frente à cobrança enfrentada na execução. Essa circunstância verifica-se, inclusive, nos casos em que a penhora tem como objeto dinheiro, porque é notória a maior rentabilidade da maioria dos investimentos quando comparados com a correção dos depósitos em juízo. Na hipótese de utilização do dinheiro para financiar empreendimentos ou projetos, fica ainda mais nítida a importância da substituição ora defendida. Por outro lado, o exequente não terá nenhum prejuízo, porque o grande atrativo da penhora de dinheiro – liquidez imediata – será plenamente mantido com as duas espécies de garantia previstas pelo art 835, § 2º, do CPC.

O dispositivo ora comentado é claro ao prever que, ao menos para fins de substituição do bem penhorado, equiparam-se a dinheiro, a fiança bancária e o seguro-garantia. A equiparação prevista em lei coloca essas formas de garantia no mesmo patamar, respondendo ao questionamento a respeito de seus status dentro do sistema e da possibilidade de substituição de um pelo outro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.331/1.332.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA

Na execução hipotecária, ou seja, na execução de crédito com garantia real, o § 3º do art 835 do CPC prevê que não se aplica a ordem de penhora sobre a coisa dada em garantia. Nos termos do dispositivo, trata-se de penhora direcionada a bem predeterminado, sendo irrelevante nesse caso em que ordem o bem estaria na ordem legal. A penhora da coisa dada em garantia é apenas preferencial, não sendo, portanto, obrigatória, de forma que a penhora poderá recair sobre outro bem se assim parecer mais adequado á satisfação do direito e à menor onerosidade do devedor (STJ, 3ª Turma, REsp 1.485.790/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 11.11.2014, DJe 17.11.2014).

Havendo a penhora da coisa dada em garantia, o terceiro garantidor deverá ser intimado da constrição judicial.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a penhora de bem hipotecado só é admissível quando a garantia for prestada em benefício da própria entidade familiar, e não para assegurar empréstimo obtido por terceiro (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.462.993/SE, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 19/05/2015; DJe 01/06/2015; STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 654.284/RJ, rel Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 28.04.2015, DJe 01/06/2015. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.332.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO IV –

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -  Seção III – Art 831 a 836

Da Penhora, do Depósito e da Avaliação – Subseção I –

Do Objeto da Penhora – vargasdigitador.blogspot.com

Esta Seção está dividida em 831, 832; 833 e 834 a 836

Art 836. Não se levará a efeito a penhora quando ficar evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.

§ 1º. Quando não encontrar bens penhoráveis, independentemente de determinação judicial expressa, o oficial de justiça descreverá na certidão os bens que guarnecem a residência ou o estabelecimento do executado, quando este for pessoa jurídica.

§ 2º. Elaborada a lista, o executado ou seu representante legal será nomeado depositário provisório de tais bens até ulterior determinação do juiz.

Correspondência no CPC/1973, artigo 659 §§ 2º e 3º, na ordem e redação a seguir:

Art. 659 (...) § 2º. (Este referente ao caput do art 836, do CPC/2015, ora analisado). Não se lavará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.

Art. 659 (...) § 3º. (Este referente § 1º do art 836, do CPC/2015, ora analisado). No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não encontrar quaisquer bens penhoráveis, o oficial descreverá na certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do devedor.

§ 2º. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    NÃO REALIZAÇÃO DE PENHORA

Fundado no princípio da menor onerosidade do executado, o art 659, § 2º, do CPC/1973 determinava ao oficial de justiça não realizar a penhora quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados fosse totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução. Trata-se de regra fundada no princípio da proporcionalidade, considerando que se esses são os únicos bens do executado, seu sacrifício com o ato de constrição seria considerável, enquanto a satisfação do exequente seria mínima, já que tais bens não seriam suficientes nem mesmo para o início do pagamento do principal da dívida.

A regra é mantida pelo art 836, § 1º, do CPC, inclusive quanto à exigência de o oficial de justiça, independentemente de determinação judicial, descrever os bens que guarnecem a residência da pessoa humana e o estabelecimento da pessoa jurídica devedor ao deixar de realizar a penhora nos termos do dispositivo legal analisado. O dispositivo pode ser de difícil aplicação porque pode impor, ao oficial de justiça, uma tarefa invencível, bastando imaginar um imóvel com centenas de bens. Caberá, no caso, a aplicação da razoabilidade pelo oficial de justiça.

O Superior Tribunal de Justiça entende que o dispositivo é inaplicável à Fazenda Pública, em razão de sua isenção ao pagamento de custas, de forma que qualquer valor que seja obtido já será destinado a pagar o principal (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.168.689/MG, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 12.04.2011, DJe 15/04/2011). Esse entendimento contraria a ratio da norma, que é evitar a penhora de bens de valor ínfimo diante do valor exequendo, sendo, portanto, criticável. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.333.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).   

2.    DEPOSITÁRIO

Há novidade no § 2º do dispositivo ora comentado ao indicar que o executado ou seu representante legal será nomeado depositário provisório de tais bens. A qualidade de depositário provisório justifica-se porque, não sendo realizada a penhora, o encargo de depósito deixa de existir, enquanto que, se se determinar a penhora, os bens ficarão com o depositário judicial, nos termos do art 840, II, deste CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.333.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).