CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 834 a 836 Da Penhora, do Depósito e da Avaliação– VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 834 a 836

Da Penhora, do Depósito e da Avaliação–

VARGAS, Paulo. S. R.

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO IV –

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -  Seção III – Art 831 a 836

Da Penhora, do Depósito e da Avaliação – Subseção I –

Do Objeto da Penhora – vargasdigitador.blogspot.com

Esta Seção está dividida em 831, 832; 833 e 834 a 836

Art 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

II – títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado;

III – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;

IV – veículo de via terrestre;

V – bens imóveis;

VI – bens móveis em geral;

VII – semoventes;

VIII – navios e aeronaves;

IX – ações e quotas de sociedades simples e empresárias;

X – percentual do faturamento de empresa devedora;

XI – pedras e metais preciosos;

XII – direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia;

XIII – outros direitos.

§ 1º. É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

§ 2º. Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro-garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.

§ 3º. Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.

Correspondência no CPC/1973, art 655 caput e incisos, art. 656 (...) § 2º e art. 655 (...) § 1º, nesta ordem e seguinte redação:

Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

IX – (Este referente ao inciso II do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado.

X - (Este referente ao inciso III do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;

II - (Este referente ao inciso IV do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Veículos de via terrestre;

IV - (Este referente ao inciso V do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Bens imóveis;

III - (Este referente ao inciso VI do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Bens móveis em geral;

V - (Este referente ao inciso VIII do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Navios e aeronaves;

VI - (Este referente ao inciso IX do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Ações e cotas de sociedades empresárias;

VII - (Este referente ao inciso X do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Percentual do faturamento de empresa devedora;

VIII - (Este referente ao inciso XI do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Pedras e metais preciosos;

XI - (Este referente ao inciso XIII do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Outros direitos.

Art. 656. (...) § 2º. (Este referente ao § 2º do art 835, do CPC/2015, ora analisado). A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mas 30% (trinta por cento).

Art. 655 (...) § 1º. (Este referente ao § 3º do art 835, do CPC/2015, ora analisado). Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora.

Os itens referentes aos incisos VII, XII e § 1º do art 835, do CPC/2015, ora analisado, não encontraram correspondência no CPC/1973.

1.    ORDEM LEGAL DA PENHORA

O art 835 do CPC regulamenta a ordem de preferência da penhora, de forma que, havendo diferentes bens no patrimônio do executado e não sendo necessária a penhora de todos eles, alguns prefiram a outros, conforme a ordem estabelecida pelo legislador. É evidente que a ordem de penhora é tema que só tem relevância diante da pluralidade de bens passiveis de serem penhorados, porque, sendo necessária a penhora de todo o patrimônio penhorável do executado ou só havendo um bem em seu patrimônio, a questão da ordem de penhora torna-se irrelevante.

O dinheiro, em espécie ou em deposito ou aplicação em instituição financeira, é, conforme já apontado, o primeiro bem da ordem (I); os títulos da dívida pública da União, Estado e Distrito Federal com cotação em mercado estão em segundo (II); títulos e valores mobiliários com cotação em mercado estão em terceiro (III); veículos de via terrestre estão no quarto lugar (IV); bens imóveis estão em quinto (V); bens móveis em geral estão no sexto (VI); os bens semoventes, que não constavam do art 655 do CPC/1973, aparecem em sétimo na ordem (VII); navios e aeronaves estão em oitavo lugar (VIII); ações e quotas de sociedade simples e empresárias estão no nono lugar (IX); o percentual de faturamento está em décimo (X); as pedras e metais preciosos em décimo primeiro lugar (XI); os direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia, que não constavam da relação do art 655 do CPC/1973, aparecem na décima segunda posição (XII); e os outros direitos estão em último lugar (XIII).

A utilização do termo “preferencialmente” no art 835, caput, do CPC é suficiente para demonstrar que a ordem legal não é peremptória, podendo ser modificada pelo juiz no caso concreto, a exemplo do que ocorre com a ordem estabelecida pelo art 11 da LEF (Lei 6.830/1980) (STJ, 2ª Turma, REsp 939.853/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 11.11.2008, DJe 12.12.2008). O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, sumulou o entendimento de que a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto (Súmula 417/STJ). Ainda que o entendimento confirme que a ordem não é peremptória, o teor da súmula poderia confirmar a incabível e histórica resistência do Superior Tribunal de Justiça à penhora de dinheiro. Isso, entretanto, não ocorreu, posicionando-se posteriormente aquele tribunal no sentido de o pedido de penhora de dinheiro on-line não precisar ser precedido de qualquer outra providência, confirmando, portanto, a preferência pela penhora de dinheiro (Informativo 447/STJ: Corte Especial, REsp 1.112.943-MA, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.09.2010).

É evidente que, existindo uma norma que prevê uma determinada ordem de bens, ainda que somente preferencial, sua alteração deve ser devidamente justificada, podendo-se entende-la como medida excepcional no processo executivo. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de inversão da ordem de penhora, ressaltando, entretanto, que só pode ser imposta ao exequente em circunstâncias excepcionalíssimas, cuja inobservância acarrete ofensa à dignidade da pessoa humana ou ao paradigma da boa-fé objetiva (Informativo 531/STJ, 3ª Turma, REsp 1.186.327/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10.09.2013, DJe 19.09.2013).

Entendo que a ordem legal pode ser alterada no caso concreto desde que para isso o juiz leve em conta dois princípios aparentemente conflitantes: a menor onerosidade do executado e a maior efetividade da execução STJ, REsp 982.515/SP, rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. 26.02.2008, DJe 24.03.2008).

Significa dizer que a alteração da ordem legal se justifica sempre que se mostrar no caso concreto mais eficaz para os fins buscados pela execução – satisfação do direito do exequente – a penhora de bem que legalmente só deveria ser constrito depois de outros bens do executado, sem que com essa alteração se crie uma excepcional oneração ao executado. O juiz não pode se esquecer de que a penhora é apenas um ato intermediário no procedimento executivo, sendo que o bem penhorado deve ter alguma liquidez, porque, caso contrário, o exequente não irá adjudica-lo e tampouco alguém se interessará em adquiri-lo (Informativo 360/STJ, 2ª Turma, REsp 976.357/RJ, rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. 19.06.2008, DJe 07.08.2008).

Por outro lado, a ordem estabelecida pelo legislador parte da premissa de que os bens localizados nos primeiros lugares serão aqueles capazes de gerar de maneira mais fácil e simples a satisfação do direito exequendo. Tudo leva a crer, portanto, que a ordem de penhora prevista pela lei seja algo que procura favorecer o exequente na difícil tarefa de ver seu direito satisfeito judicialmente. Dessa forma, tratando-se de norma que busca proteger os interesses do exequente, a penhora poderá sempre ser feita fora da ordem legal, desde que com isso concorde o exequente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.329/1.330.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PENHORA “PREFERENCIAL” DE DINHEIRO

Nos termos do art 835, § 1º, do CPC, a penhora em dinheiro é prioritária, podendo o juiz alterar a ordem da penhora nas demais hipóteses de acordo com as circunstâncias do caso concreto. A redação do dispositivo não é das mais felizes, porque prioritário é o sinônimo de preferencial, mas, ao prever a possibilidade de alteração da ordem somente nas outras hipóteses, o objetivo do legislador é evidente: a preferência pela penhora do dinheiro é absoluta, prevalecendo em toda e qualquer execução, independentemente das particularidades do caso concreto.

A regra deve ser elogiada, porque evita que juízes se valham do termo “preferencialmente” consagrado no artigo ora comentado para admitirem penhora de outros bens quando possível a penhora do dinheiro. É natural que o dinheiro seja sempre o primeiro bem da ordem de qualquer penhora, porque é o que mais facilmente proporciona a satisfação ao exequente. Penhorado o dinheiro, o processo executivo não precisará passar pela fase procedimental de expropriação do bem penhorado, em regra, uma fase complexa, difícil e demorada. Tendo sido penhorado dinheiro, basta entrega-lo ao exequente, dispensada a prática de qualquer outro ato processual, o que obviamente facilita o procedimento de satisfação, isso sem falar nas dificuldades materiais encontradas para transformar outros bens penhorados em dinheiro, o que naturalmente não ocorre quando o próprio objeto da penhora já é o dinheiro.

Registre-se que a regra criada pelo art 835, § 1º, do CPC contraria entendimento consagrado em súmula pelo Superior Tribunal de Justiça, que considera que, “na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto” (Súmula 417/STJ). Passará a tê-lo por imposição legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.330/1.331.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    FIANÇA BANCÁRIA E SEGURO-GARANTIA

Ainda que o dinheiro não possa ser desbancado de sua primeira posição na ordem da penhora, o art 835, § 2º, do CPC admite a substituição da penhora em dinheiro pela fiança bancária ou seguro-garantia judicial em valor mínimo de 30% a mais que o valor do débito constante da inicial.

O dispositivo parece resolver uma importante questão, levantada desde que essas formas de garantia do juízo surgiram no art 15, I, da LEF. Afinal, o dinheiro tem o mesmo status da fiança bancária, e, mais importante que isso, se penhorado dinheiro do executado, esse bem poderia ser substituído pela fiança bancária? O Superior Tribunal de Justiça não tinha posição uníssona a esse respeito, havendo decisões em ambos os sentidos (permitindo a substituição de dinheiro penhorado por fiança bancária: REsp 643.097-RS, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 04.04.2006, DJ 08.06.2006; REsp 660.208-RJ, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 10.10.2005. Em sentido contrário, REsp 801.550-RJ, 1ª Turma, rel. Min. José Delgado, j. 09.05.2006, DJ 08.06.2006; Informativo 437/STJ: REsp 1.049.760-RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 01.06.2010, DJe 17.06.2010), apesar de existir uma tendência pela admissibilidade da substituição da penhora de dinheiro desde que confiável a fiança bancária (Informativo 371/STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 952.491-RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 07.10.2008, DJe 13.10.2008; Informativo 369/STJ, 2ª Turma, REsp 1.067.630-RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 23.09.2008, DJe 04.11.2008) e comprovando os pressupostos da menor onerosidade ao executado (Informativo 462/STJ: 1ª Seção, EREsp. 1.077.039/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, rel. p/acórdão Min. Herman Benjamin, j. 09.02.2011, DJe 12.04.2011; Informativo 466/STJ: 3ª Turma, REsp 1.116.647/ES, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.03.2011, DJe 25.03.2011).

A fiança bancária e, por extensão, o seguro-garantia judicial são formas de garantia do juízo que beneficiam todos os envolvidos na execução. Para o executado, a substituição será extremamente proveitosa porque, liberado o bem que havia sido penhorado, seu dinheiro poderá ser investido, o que certamente gerará dividendos, inclusive aumentando sua capacidade de fazer frente à cobrança enfrentada na execução. Essa circunstância verifica-se, inclusive, nos casos em que a penhora tem como objeto dinheiro, porque é notória a maior rentabilidade da maioria dos investimentos quando comparados com a correção dos depósitos em juízo. Na hipótese de utilização do dinheiro para financiar empreendimentos ou projetos, fica ainda mais nítida a importância da substituição ora defendida. Por outro lado, o exequente não terá nenhum prejuízo, porque o grande atrativo da penhora de dinheiro – liquidez imediata – será plenamente mantido com as duas espécies de garantia previstas pelo art 835, § 2º, do CPC.

O dispositivo ora comentado é claro ao prever que, ao menos para fins de substituição do bem penhorado, equiparam-se a dinheiro, a fiança bancária e o seguro-garantia. A equiparação prevista em lei coloca essas formas de garantia no mesmo patamar, respondendo ao questionamento a respeito de seus status dentro do sistema e da possibilidade de substituição de um pelo outro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.331/1.332.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA

Na execução hipotecária, ou seja, na execução de crédito com garantia real, o § 3º do art 835 do CPC prevê que não se aplica a ordem de penhora sobre a coisa dada em garantia. Nos termos do dispositivo, trata-se de penhora direcionada a bem predeterminado, sendo irrelevante nesse caso em que ordem o bem estaria na ordem legal. A penhora da coisa dada em garantia é apenas preferencial, não sendo, portanto, obrigatória, de forma que a penhora poderá recair sobre outro bem se assim parecer mais adequado á satisfação do direito e à menor onerosidade do devedor (STJ, 3ª Turma, REsp 1.485.790/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 11.11.2014, DJe 17.11.2014).

Havendo a penhora da coisa dada em garantia, o terceiro garantidor deverá ser intimado da constrição judicial.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a penhora de bem hipotecado só é admissível quando a garantia for prestada em benefício da própria entidade familiar, e não para assegurar empréstimo obtido por terceiro (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.462.993/SE, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 19/05/2015; DJe 01/06/2015; STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 654.284/RJ, rel Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 28.04.2015, DJe 01/06/2015. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.332.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO IV –

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -  Seção III – Art 831 a 836

Da Penhora, do Depósito e da Avaliação – Subseção I –

Do Objeto da Penhora – vargasdigitador.blogspot.com

Esta Seção está dividida em 831, 832; 833 e 834 a 836

Art 836. Não se levará a efeito a penhora quando ficar evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.

§ 1º. Quando não encontrar bens penhoráveis, independentemente de determinação judicial expressa, o oficial de justiça descreverá na certidão os bens que guarnecem a residência ou o estabelecimento do executado, quando este for pessoa jurídica.

§ 2º. Elaborada a lista, o executado ou seu representante legal será nomeado depositário provisório de tais bens até ulterior determinação do juiz.

Correspondência no CPC/1973, artigo 659 §§ 2º e 3º, na ordem e redação a seguir:

Art. 659 (...) § 2º. (Este referente ao caput do art 836, do CPC/2015, ora analisado). Não se lavará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.

Art. 659 (...) § 3º. (Este referente § 1º do art 836, do CPC/2015, ora analisado). No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não encontrar quaisquer bens penhoráveis, o oficial descreverá na certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do devedor.

§ 2º. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    NÃO REALIZAÇÃO DE PENHORA

Fundado no princípio da menor onerosidade do executado, o art 659, § 2º, do CPC/1973 determinava ao oficial de justiça não realizar a penhora quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados fosse totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução. Trata-se de regra fundada no princípio da proporcionalidade, considerando que se esses são os únicos bens do executado, seu sacrifício com o ato de constrição seria considerável, enquanto a satisfação do exequente seria mínima, já que tais bens não seriam suficientes nem mesmo para o início do pagamento do principal da dívida.

A regra é mantida pelo art 836, § 1º, do CPC, inclusive quanto à exigência de o oficial de justiça, independentemente de determinação judicial, descrever os bens que guarnecem a residência da pessoa humana e o estabelecimento da pessoa jurídica devedor ao deixar de realizar a penhora nos termos do dispositivo legal analisado. O dispositivo pode ser de difícil aplicação porque pode impor, ao oficial de justiça, uma tarefa invencível, bastando imaginar um imóvel com centenas de bens. Caberá, no caso, a aplicação da razoabilidade pelo oficial de justiça.

O Superior Tribunal de Justiça entende que o dispositivo é inaplicável à Fazenda Pública, em razão de sua isenção ao pagamento de custas, de forma que qualquer valor que seja obtido já será destinado a pagar o principal (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.168.689/MG, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 12.04.2011, DJe 15/04/2011). Esse entendimento contraria a ratio da norma, que é evitar a penhora de bens de valor ínfimo diante do valor exequendo, sendo, portanto, criticável. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.333.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).   

2.    DEPOSITÁRIO

Há novidade no § 2º do dispositivo ora comentado ao indicar que o executado ou seu representante legal será nomeado depositário provisório de tais bens. A qualidade de depositário provisório justifica-se porque, não sendo realizada a penhora, o encargo de depósito deixa de existir, enquanto que, se se determinar a penhora, os bens ficarão com o depositário judicial, nos termos do art 840, II, deste CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.333.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).