DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 363, 364, 365 Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 363, 364, 365

Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 304 a 388) Capítulo VI – Da Novação –

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Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

A ideia é que, nos casos em que o devedor primitivo é substituído por outro, sem que aquele ofereça seu consentimento, o credor não pode cobrá-lo se o novo devedor for insolvente. Nesta hipótese, o novo devedor assumiu a dívida sem qualquer participação do primeiro e o credor o aceitou sem ressalvas. Esta é a forma da lei, apontada por Bdine Jr., e continua afirmando que, no entanto, a solução será outra se o primitivo devedor obteve sua própria substituição, delegando o pagamento a terceiro que sabia ser insolvente. A má-fé do primeiro devedor é que justifica o teor do presente artigo, que assegura ao credor o direito regressivo de cobrar daquele o valor do débito, que não poderá receber do novo devedor.

O teor deste dispositivo, na opinião de Bdine Jr., parece mais abrangente do que o art. 299, que cuida de hipótese semelhante nos casos de assunção de dívida. No referido dispositivo, é essencial que a insolvência do novo devedor seja conhecida do antigo. No caso da novação, o artigo ora em exame refere-se à má-fé, conceito mais abrangente do que a mera consciência da insolvência. De todo modo, parece que o caso mais frequente de má-fé é o de reconhecimento da insolvência do novo devedor. é possível, porém, que a má-fé esteja centrada em qualidade pessoal do novo devedor, capaz de prejudicar o credor, sem que essa qualidade seja a de insolvência. Imagine-se o caso em que o novo devedor esteja se mudando para o exterior, fato que não o torna insolvente, mas dificulta enormemente o processo de execução destinado à cobrança da dívida. Tal fato poderá ensejar o direito de regresso do credor contra o devedor primitivo, no caso de novação, mas não o habilita a cobrar-lhe no caso da assunção de dívida, no qual valeria a exoneração desse devedor, segundo o que dispõe o art. 299. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 382 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Da insolvência do devedor – Renata Valera, buscada em Jusbrasil, em 24/05/2019, nos ensina que a insolvência do devedor corre por conta do credor, que o aceitou, (não tendo direito a ação regressiva contra o devedor primitivo). Exceção a esta regra é no caso de restar caracterizada a má-fé, que faz reviver a obrigação anterior, como se a novação tivesse sido nula.

Na lição de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Código civil comentado, 10.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 578-579), ainda no comentário de Renata Valera-Novação-Jusbrasil, 24/05/2019, “a norma acena com a responsabilidade do credor no que toca a apuração da situação financeira do novo devedor”. Assim, se o novo devedor “estiver em situação econômico-financeira que não lhe autorize suportar as consequências da obrigação que assumiu, o credor não tem ação contra o devedor primitivo, salvo se a substituição tiver origem em manobra fraudulenta dele (do primitivo devedor)”. Ainda conforme ensinam os autores, “insolvência é a situação do devedor que está desobrigado ao pagamento de dívidas que excedem à importância de seus bens, justificando a declaração de sua insolvência (CC 955)”. Renata Valera-Novação-Jusbrasil, 24/05/2019.

Na doutrina mostrada por Ricardo Fiuza, o dispositivo trata do restabelecimento da dívida anterior, em caso de insolvência do novo devedor, só admissível se o antigo devedor tiver agido de má-fé, fazendo-se substituir por um outro devedor, cujos bens estavam todos onerados.

Ao contrário da dação em pagamento, em que a evicção faz restabelecer a obrigação extinta, na novação não tem o credor ação regressiva contra o primeiro devedor, verificada a insolvência do novo, que foi aceito. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 200, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Buscado o comentário a respeito do artigo 363 em direito.com, achou-se que nos casos de novação subjetiva e insolvência do novo devedor, o credor não terá ação contra o antigo devedor, exceto nas hipóteses de má-fé. A solvência não é requisito de validade da novação e, logo, é ônus do credor averiguar as condições de liquidez do novo devedor. (Direito.com acesso em 24.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte da novação.

Em clara doutrina, os acessórios e as garantias da dívida extinguem-se com a novação, como nos aponta o mestre Bdine Jr. Trata-se de decorrência da regra de que o acessório segue o principal. Assim, se a dívida originária se extingue por força da novação, o mesmo deve ocorrer em relação a seus acessórios, aí compreendida a própria garantia.

A segunda parte do dispositivo elimina a possibilidade de manterem-se garantias que recaiam sobre bens de terceiros, se eles não integrarem a novação. Ou seja, se não fizerem parte da novação. É certo que não há exigência de que o terceiro proprietário do bem dado em garantia concorde expressamente com sua permanência. Basta que ele integre a novação e que haja estipulação que preveja a subsistência das garantias, sem que ele se oponha. Tal disposição remete ao disposto nos arts. 287 e 300 deste Código, que cuidam dos acessórios das garantias da dívida nos casos de cessão de crédito e de assunção de dívida.

A regra ora em exame, segundo orientação de Bdine Jr., tem aplicação tanto nos casos de novação objetiva quanto subjetiva, ativa ou passiva, na medida em que não distingue entre ambos. Desse modo, se houver novação por substituição do credor, as garantias se extinguem, diversamente do que ocorre com a cessão de crédito, na qual as garantias subsistem, se não houver disposição em contrário (CC 287). No caso da novação subjetiva passiva, também não prevalecerão as garantias, tal como ocorre com a hipóteses de assunção de dívida. Nos casos tratados neste artigo, está expresso, porém, ao contrário do que ocorre no art. 300, que as garantias prestadas por terceiros não subsistirão, se eles não forem parte na novação. Na assunção de dívida, segundo o mencionado art. 300, a solução é idêntica, mas não resulta da literalidade desse artigo, como demonstrado nos comentários correspondentes. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 383 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

O art. 364, em comento, fala da extinção de acessórios e garantias, e, segundo Renata Valera/Jusbrasil, acessado em 27.05.2019, a novação extingue os acessórios (juros, multas e outras prestações cuja existência depende da dívida principal) e garantias reais, (como penhor, hipoteca e anticrese; bem como pessoais, p. ex., Fiança) da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário.

Contudo, se houver esta estipulação em contrário, esclarece Renata Valera, (para que sejam aproveitados os acessórios e as garantias da dívida primitiva na nova), mesmo assim, não poderá fazer parte da dívida novada nenhuma das garantias reais (penhor, hipoteca ou anticrese) que se estipulou aproveitar, se “os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação”, como estipula a parte final do artigo em comento.

Sendo assim, caso a dívida seja novada, em relação às garantias reais (penhor, hipoteca e anticrese), de acordo com o CC 364, in fine, nas palavras de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Código civil comentado. 10.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 579), apud Renata Valera/Jusbrasil), “ao credor de nada adianta ressalvar a preservação das garantias reais da obrigação se os bens forem de propriedade de terceiro que não participou da novação”. De acordo com os doutrinadores, “a norma visa preservar o direito do dono do bem gravado de eventual negócio que possa prejudicá-lo”. (Renata Valera/Jusbrasil, acessado em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Abalizada por Ricardo Fiuza, sendo a novação um ato liberatório, extinguindo-se a obrigação principal, ficam extintos os acessórios e garantias, salvo se o contrário for estipulado. Só as exceções referentes à segunda obrigação poderão ser apostas.

O penhor, a hipoteca ou a anticrese, ainda na pauta de Ricardo Fiuza, são acessórios que se extinguem com a obrigação principal. Se houver estipulação em contrário, podem esses acessórios e garantias deixar de se extinguir com a novação; mas, se a garantia pertencer a terceiro, é necessário o consentimento deste. Ou seja, tomando por empréstimo as lições do mestre Soriano Neto, as garantias reais constituídas por terceiros só passarão ao novo crédito se os terceiros derem o seu consentimento (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 200, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Guimarães e Mezzalina, o dispositivo decorre da regra segundo a qual o acessório segue o principal. Os acessórios e garantias poderão ser mantidos, na obrigação nova, desde que haja a concordância de todos os envolvidos. A derrogação da regra do artigo decorre do caráter dispositivo da norma. Para que tais garantis de terceiros sobrevivam à novação, deve haver sua anuência expressa (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.

Seguindo o raciocínio de Bdine Jr. a regra deste artigo, aproxima-se do disposto no artigo anterior, distinguindo-se dele porque a obrigação dos demais devedores solidários não é acessória, mas principal. Porém, como ocorre com o pagamento, se a novação é parcial, os demais devedores solidários permanecem obrigados pelo que não foi contemplado na novação (CC 269).

Senão, veja-se, os devedores solidários que não participam da novação feita entre um devedor solidário e o credor ficam exonerados da dívida, no diapasão de Bdine Jr. A novação, como já se disse em comentários nos artigos anteriores, acarreta a extinção da dívida original e sua substituição por outra. Consequência lógica dessa definição é que, se o credor admite substituir a dívida original de vários devedores solidários, concordando que apenas um deles permaneça responsável pela nova obrigação surgida, a responsabilidade dos demais desaparece, na medida em que se extinguiu a única dívida pela qual eram responsáveis (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 385 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No despontar de Fiuza, extinta a dívida anterior pela novação, - óbvio que a nova dívida não poderá vincular os devedores solidários da primeira, que não tomaram conhecimento da novação. Se todos os codevedores solidários participarem da novação, ficam mantidas as garantias e privilégios sobre os bens de cada um deles (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 201, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nas palavras de Guimarães e Mezzalina, “Havendo solidariedade passiva e a novação se operar entre o credor e apenas um dos devedores, os demais ficarão exonerados da obrigação. Eventuais garantias e preferências ficarão mantidas apenas sobre os bens do devedor que participou da novação” (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A novação de obrigação indivisível, segundo os autores acima, exonera os demais devedores, pela impossibilidade de cumprimento parcial da obrigação.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 360, 361, 362 Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 360, 361, 362

Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 304 a 388) Capítulo VI – Da Novação –

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Art. 360. Dá-se a novação:

I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Visitado o site Jusbrasil.com.br, em 23/05/2019, tem-se comentário de Renata Valera a respeito de todo o assunto Novação: “A novação é uma das formas de extinção de obrigações. Novação é a modificação ou a substituição de uma obrigação por outra. É a transformação de uma obrigação em outra”, diz Renata, e continua:

Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade (Código civil comentado. 10. ed. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2013, p. 575), “novação é o negócio jurídico por meio do qual se cria uma nova obrigação, com o objetivo precípuo de extinguir-se a obrigação anterior”.

O principal efeito da novação consiste na extinção da obrigação primitiva, que é substituída por outra, constituída exatamente para provocar a referida extinção. Além disso, a novação é um modo extintivo não satisfatório das obrigações, pois não produz a satisfação imediata do crédito (tal como, por exemplo, o pagamento). Jusbrasil.com.br, em 23/05/2019. Renata Valera).

Na avaliação de Guimarães e Mezzalina, a novação é modalidade de extinção da obrigação sem pagamento, por meio da qual há a constituição de uma nova dívida em lugar de uma outra que é extinta. Por encerrar a criação de uma nova obrigação, diz-se ainda que a novação tem causa geradora. Na novação, devem estar presentes os seguintes requisitos: (i) consentimento das partes envolvidas, pressupondo-se outrossim a capacidade dos agentes tanto àquela genérica para a prática de atos jurídicos quanto, especificamente, ao ato ou contrato a ser novado; (ii) a existência de obrigação antiga, que pode ser até mesmo judicialmente inexigíveis (obrigações naturais), mas jamais nulas (CC, art. 367); (iii) a nova obrigação deve surgir no mesmo instante que a primitiva e extinta; e (iv) a intenção de novar (animus novandi – CC, art. 361).

Caso a obrigação nova seja nula, declarada anulável ou não tenha eventual condição suspensiva implementada, a obrigação velha sobrevive e o credor poderá, se for o caso, exigi-la. Do contrário, haveria o enriquecimento sem causa do devedor.

Na novação, uma obrigação pura e simples pode ser substituída por outra condicional ou a termo e vice-versa.

Em toda novação, há algo de novo (aliquid novi), que pode atingir a obrigação em seu aspecto subjetivo ou objetivo. Assim, a novação é: (i) objetiva nas hipóteses em que houver uma modificação quantitativa, qualitativa ou causal da obrigação, alterando-se a prestação, mas se mantendo as partes envolvidas (ex.: substituição de uma obrigação de fazer por uma de dar, troca de uma obrigação de indenizar pela emissão de um título de crédito etc.);  (ii) subjetiva quando há uma alteração das partes no liame obrigacional, porém com a manutenção do mesmo objeto; e (iii) subjetiva-objetiva, nos casos em que há transformações de ambos os caracteres.

Nem o perecimento do bem, na novação objetiva, nem a insolvência do devedor, na novação subjetiva, são fundamentos para que o credor exija a obrigação antiga. Afinal, com a novação, há a extinção da obrigação anterior que não pode ressurgir pela impossibilidade de cumprimento da obrigação nova, exceto se houver expressa ressalva nesse sentido.

Em razão da extinção da obrigação antiga, não poderão ser opostas à obrigação nova todas as ações pertinentes à anterior. Assim, ilustrativamente, não poderão ser opostas à nova a anulabilidade da antiga, eventual exceção do contrato não cumprido caso a obrigação antiga decorresse de contrato bilateral etc. O endosso gera a novação entre o endossante e o endossatário. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 23.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Explanando o entendimento de Ricardo Fiuza, tem-se que Novação, na clássica definição de Soriano Neto, “é a extinção de uma obrigação porque outra a substitui, devendo-se distinguir a posterior da anterior pela mudança das pessoas (devedor ou credor) ou da substância, i.é, do conteúdo ou da causa debendi” (cf. Soriano de Souza Neto. Da novação, 2.ed., 1937, n. I). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 199, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Com riqueza de detalhes, Bdine Jr. explica que na novação, credor e devedor ajustam nova obrigação com a intenção deliberada (ânimo de novar) de substituir a obrigação anterior. Nem a prestação original nem a nova prestação assumida são cumpridas, de modo que há substituição de uma obrigação pendente por outra igualmente pendente – vale dizer, ainda devida pelo devedor. embora não tenha recebido a primeira prestação que lhe era devida, o credor aceita que ela seja considerada extinta, porque só poderá exigir o adimplemento da obrigação que a substituiu.

Trata-se, portanto, de um modo extintivo, mas não satisfativo, da obrigação. Sua natureza é sempre contratual, pois não pode ser imposta pela lei. Para que a novação se caracteriza, são necessários os requisitos seguintes: a) existência de uma primeira obrigação; b) uma nova obrigação; e c) intenção de novar (animus novandi), três também, são as espécies de novação: a) objetiva, que compreende a substituição do objeto da prestação, mantendo-se as mesmas partes da obrigação; b) subjetiva, que estabelece a substituição do credor (ativa) ou do devedor (passiva); e c) mista, que se caracteriza pela substituição tanto das partes quanto do objeto.

Ainda sob o enfoque de Bdine Jr., o inciso I do presente dispositivo refere-se à novação objetiva, em que se substitui a própria dívida, mantendo-se as partes inalteradas, por exemplo: Milton devia R$ 100,00 a Mauro, que aceita a oferta de que Milton lave seus carros no próximo final de semana. Verifique-se que a novação objetiva consiste em uma modificação substancial do objeto ou em sua natureza. Assim, se a modificação é de pouca significância para o conteúdo da prestação, não há novação, como ocorre quando o devedor aceita parcelar uma dívida à vista, quando concorda em fazer pequeno abatimento de valor, ou quando há reforço de garantia. A novação objetiva também pode resultar da mudança da natureza da obrigação. Por exemplo, José celebra promessa de venda de um imóvel a Pedro, que não consegue pagar todas as parcelas do preço. Assim, José e Pedro concordam em modificar a promessa de compra e venda para um contrato de locação e os valores que Pedro pagou a José são abatidos dos aluguéis. Desse modo, extinguiu-se a promessa, que foi substituída pela locação (novação objetiva, na medida em que as obrigações de prometer a escritura definitiva e a de dar imóvel em locação são substancialmente distintas).

Já a novação subjetiva pode ser ativa (credor) ou passiva (devedor). será passiva no caso do inciso II deste artigo, no qual um novo devedor assume nova obrigação em relação ao credor, reconhecendo-se, em consequência, a quitação do primitivo devedor. cumpre observar que a novação subjetiva passiva pressupõe não apenas um novo devedor, mas também que ele assuma uma nova obrigação, distinta da original, em relação ao credor. Se a obrigação for a mesma, o caso será de assunção de dívida, o que é disciplinado nos arts. 299 a 303.

De todo modo, continua o mestre Bdine Jr., tanto na assunção quanto na novação subjetiva passiva, é essencial a concordância do credor, sob pena de invalidade do negócio, pois o interesse do credor na solvência de seu devedor justifica a indispensabilidade de sua anuência. Diversamente, a novação prevista no inciso III é subjetiva e ativa, amparada na substituição de um credor por outro, aliada à substituição da obrigação, sob pena de caracterizar-se cessão de crédito (arts. 286 a 298). Nos dois casos de novação subjetiva, a prestação deve ser modificada de modo substancial, caso contrário, não haverá novação, mas sim assunção de dívida ou cessão de crédito (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. I, p. 521 e ss). Caio Mário da Silva Pereira esclarece que na cessão de crédito, a mesma obrigação se transfere ao credor, enquanto na novação, a dívida original se extingue (Instituições de direito civil, 20.ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. II, p. 251), no caso do inciso III, a novação pode ocorrer sem anuência do devedor original, que ficará quite com o credor. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 374 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

Encontrado no site direito.com, acessado em 23/05/2019, a intenção de novar (animus novandi) é requisito da novação e pode ser tanto expressa no instrumento, como também decorrer, inequivocamente, das circunstâncias concretas. Ausente a intenção de novar, há mera confirmação da obrigação original. Assim, a novação nunca pode ser presumida; deve sempre resultar da vontade das partes.

Para sanar eventual dúvida a respeito da intenção de novar, Pereira propõe o critério da incompatibilidade, segundo a qual “há novação, quando a segunda obrigação é incompatível com a primeira, i.é, quando a vontade das partes milita no sentido de que a criação da segunda resultou na extinção da primeira. Ao contrário, não há se elas podem coexistir, como, igualmente, não nova o terceiro que intervém e assume o débito, reforça o vínculo ou pactua uma garantia real sem liberação do antigo devedor”. Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das obrigações, Rio de Janeiro. Forense, p. 248 (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 23.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Da forma como expressa Bdine Jr., em todas as espécies relacionadas no artigo antecedente a novação será reconhecida somente se as partes apresentarem o ânimo de novar. A novação pode ser demonstrada a partir do ânimo tácito das partes, e não apenas da previsão expressa. Vale notar que no Código de 1916 não havia expressa referência à possibilidade de o ânimo de novar ser tácito, o que levou a jurisprudência a concluir que somente haveria possibilidade de provar a novação por escrito. A ausência de intenção de novar não implica que a segunda obrigação seja inválida, mas apenas que seus termos se conjugam à primeira, de forma que se considere a nova obrigação somada à primeira, que subsiste válida e eficaz, salvo no que foi alterada pela nova obrigação.

Segundo Lotufo, citado por Bdine Jr., entende-se como ânimo de novar a intenção de as partes extinguirem a obrigação que as vincula, sem adimplemento, mas por meio de sua substituição por outra. Essa intenção deve ser o desejo das partes, não sendo possível obtê-lo a partir de regras de interpretação (LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. Rio de Janeiro, Saraiva, 2003, v. II, p. 353).

A intenção de novar é identificada, em geral, na incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação. Na novação, é essencial que exista uma obrigação pendente de cumprimento, para que outra seja criada em substituição. Alterações de prazos de pagamento, mudanças de taxas de juros e cláusula penal e reforço de garantias não revelam intenção de novar, como já foi observado nos comentários ao artigo antecedente. A alteração da causa da obrigação, porém, justifica solução contrária, pois implica alteração substancial do regime jurídico (ibidem, p. 354).

A novação não pode recair sobre dívida prescrita, pois pressupõe dívida válida e eficaz, e a que foi alcançada pela prescrição não é eficaz; contudo, nada impede que o devedor efetue o pagamento por intermédio da constituição de nova dívida, que, no entanto, terá natureza jurídica distinta da novação (ibidem, p. 354). Desse modo, a dívida nula ou prescrita não pode ser novada, mas a nova dívida subsiste se dela resultar a demonstração inequívoca de que o devedor teve o propósito de a esta última renunciar (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, 20. ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. II, p. 246). A esse respeito confirma-se o comentário ao art. 367. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 379 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, fala somente dos requisitos da novação, repetindo da obrigatoriedade de existência de uma obrigação anterior, da constituição de uma nova obrigação, da capacidade das partes e intenção de novar, representada pelo consentimento das partes. Também repete a respeito de animus novandi, do fato de que sem que as partes tenham a intenção inequívoca de novar, extinguindo o vínculo obrigacional anterior, não há que se falar em novação, pois a novação não se presume. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 199, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

Em direito.com, tem-se que a despeito de se admitir a ausência de consentimento do devedor, faz-se mister o consentimento do credor, ainda que este se dê, posteriormente, à declaração de vontade do primeiro.

A novação subjetiva pode se dar ainda com a substituição do credor em criação de nova obrigação que substitui a antiga. Embora haja certa semelhança com a cessão de crédito, com essa não se pode confundir. Afinal, enquanto na cessão há a transferência do vínculo, nessa modalidade de novação há a efetiva extinção da obrigação (e respectivos acessórios e garantias – CC, art. 364) e a criação de uma nova. Em razão de tanto, são necessárias as manifestações de vontade dos antigo e novo credores, bem como do devedor. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 23.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Às páginas 381, Bdine Jr, faz o seu comentário a respeito de como é possível a assunção de dívida sem consentimento do devedor (art. 299 do CC), e também ser possível que a novação se faça dessa maneira. A novação que se faz sem o consentimento do devedor denomina-se expromissão. É certo, contudo, que a anuência do credor é essencial, pois não se pode obriga-lo a aceitar um novo devedor, com extinção da dívida original.

Na novação, se o novo devedor for insolvente, o credor que aceitou não pode acionar o devedor primitivo, diversamente do que ocorre na assunção de dívida (art. 299), a não ser que tenha havido má-fé do sujeito passivo, como se verá no dispositivo seguinte. Se a hipótese for de assunção de dívida, em caso de insolvência do novo devedor, o mero desconhecimento do fato pelo credor já o autoriza a perseguir o crédito contra o devedor primitivo. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 381 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Veja-se na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, como apêndice, a clássica definição de Soriano Neto, novação “é a extinção de uma obrigação porque outra a substitui. Devendo-se distinguir a posterior da anterior pela mudança das pessoas (devedor ou credor) ou da substância, i.é, do conteúdo ou da causa debendi” (cf. Soriano de Souza Neto. Da novação, 2.ed., 1937, n. I).

Nota esclarecedora. A novação subjetiva passiva, ocorre quando novo devedor sucede ao antigo e, em geral, independe do consentimento deste. Assume a forma de expromissão quando o terceiro paga a dívida sem o consentimento do devedor. toma a forma de delegação quando feita com a participação do devedor que, mediante anuência do credor, indica uma terceira pessoa para resgatar o seu débito.

O artigo 362 trata apenas da novação expromissória. Segundo Carvalho Santos, citado por Ricardo Fiuza “a omissão do Código, porém, não significa que fosse sua intenção excluir a possibilidade da delegação. Nada disso. Previu apenas o caso de expromissão, precisamente porque precisava deixar claro que a novação pode se operar sem o consentimento do devedor, um dos interessados, de vez que ocorre uma exceção, que não se podia admitir sem lei expressa. O mesmo já não sucede com a delegação, em que basta aplicar as regras gerais, para se obter a certeza da possibilidade da novação, em casos tais, pois a delegação, em última análise, não é senão um novo contrato, em que todos os interessados precisam dar o seu consentimento” (J.M. de Carvalho Santos, Código Civil interpretado, cit., p. 183). Essa espécie de novação perde o sentido prático no novo Código Civil em face da inserção do capítulo referente à assunção de dívida, sobre o qual já foi comentado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 200, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como lembra Renata Valera, em Jusbrasil, acessado em 23.05.2019, “O art. 362 refere-se apenas à novação subjetiva passiva por expromissão. Segundo este dispositivo, a novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente do consentimento deste”.