quinta-feira, 16 de janeiro de 2020

Direito Civil Comentado - Art. 730, 731, 732, 733 - DO TRANSPORTE - VARGAS, Paulo S. R.


Direito Civil Comentado - Art. 730, 731, 732, 733
- DO TRANSPORTE - VARGAS, Paulo S. R.
Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título VI – Das Várias Espécies de Contrato
 (art. 481 a 853) Capítulo XIV – Do Transporte – Seção I
Disposições Gerais - (art. 730 a 733)
 vargasdigitador.blogspot.com -

Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.

No lecionar de Claudio Luiz Bueno de Godoy, antes disperso em inúmeras leis especiais, muito mais ocupadas em definir a responsabilidade do transportador, como no caso da chamada Lei das Estradas de Ferro (Decreto n. 2.681/12, ou do Código Brasileiro do Ar (Decreto n. 483/38, 32/66 e 234/67), e subsequente Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/86), o contrato de transporte ganhou agora tratamento típico e autônomo no Código Civil de 2002, assim superando, inclusive, a discussão sobre sua natureza jurídica, se de locação de serviços ou de depósito, especialmente quando coisas sejam transportadas.

Trata-se hoje de ajuste com caracterização e regramento próprios, definido pela lei como aquele em que alguém se obriga, mediante uma retribuição, a transportar pessoas ou coisas de um lugar a outro. Envolve, destarte, uma obrigação de resultado, afeta ao transportador, de levar passageiros ou mercadorias incólumes a seu destino.

É, pois, contrato bilateral sinalagmático, que cria obrigações interdependentes, causa uma da outra, a ambas as partes, de forma livre e de duração, porquanto não executável de maneira instantânea, consensual, não se considerando, pese a existência de opinião em contrário, necessário o embarque do passageiro ou entrega da mercadoria, já atos de execução, para seu aperfeiçoamento, e, frise-se, necessariamente oneroso, o que afasta o deslocamento propiciado por mera cortesia da incidência de suas regras, como se verá em particular no comentário ao CC 736.

Na ordenação das normas sobre o contrato de transporte, depois de estabelecer regras genéricas, o Código Civil separou o transporte de pessoas do transporte de coisas, destinado àquele a seção segunda e a este a seção terceira do capítulo. Afora essa divisão, cujo critério atende ao objeto do ajuste, pode-se também classificá-lo conforme o meio que se emprega para sua execução, evidenciando-se o transporte terrestre – de seu turno rodoviário ou ferroviário -, o transporte aéreo e o transporte aquático – marítimo ou fluvial. A distinção não é supérflua se considerada, como já se referiu, a existência de legislação especial sobre cada qual dessas formas de transporte, inclusive no Código Comercial, e em parte não revogada expressamente, matéria que se enfrentará no comentário ao CC 732. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 749 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, na Exposição de Motivos do Anteprojeto – do Código Civil, em 16 de Janeiro de 1975, o Prof. Miguel Reale destacou o fato disciplinado no contrato de transporte, que tem existido entre nós como simples contrato inominado com base em normas esparsas, expondo que a solução normativa preferida resulta dessa experiencia, à luz dos modelos vigentes em outros países, com precisa distinção entre transporte de pessoas e transporte de coisas.

Pelo contrato de transporte uma das partes, o transportador, se obriga a deslocar de um lugar para outro pessoas ou coisas, mediante o pagamento de um preço.

Trata-se de contrato bilateral e oneroso: a obrigação de realizar o transporte corresponde à de pagar a retribuição – passagem ou frete. No transporte de coisas, em sentido amplo, inclui-se o de animais.

Conforme o meio empregado, o transporte pode ser terrestre (rodoviário e ferroviário), aquático (marítimo, fluvial, lacustre) e aéreo (CF 178). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 387 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo estabelece o conceito do contrato de transporte que tem como características de ser bilateral, consensual, oneroso e, quase sempre, de adesão.

São partes no contrato de transporte: de um lado, o transportador (condutor); de outro, o passageiro (transporte de pessoas) ou expedidor (transporte de coisas). O destinatário não é parte.

A remuneração do transportado é a passagem, no transporte de pessoas, e o frete, no transporte de coisas. Pode ser direta ou indireta, conforme o parágrafo único do CC 736. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 16.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 731. O transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto neste Código.

No entendimento de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o atual Código, por estabelecer normas de direito privado, cuida, fundamentalmente, fixando-lhe as regras contratuais, do chamado serviço privado de transporte. Apenas ressalva, todavia, no artigo em comento, que, quando o transporte for objeto de serviço público, será regido primariamente pelas normas correspondentes e regulamentares de direito público. Noutros termos, tem-se que, inclusive em decorrência de comando constitucional, em alguns casos a exploração de serviços de transporte é cometida necessariamente ao Poder Público, que disso pode se desincumbir de forma direta ou mediante delegação de sua execução ao particular, por meio de concessão, permissão ou autorização, coo sucede no transporte coletivo remunerado (Arts. 21, XII, c, d, e, e 30, V, da CF/88).

Nesses casos, a ordenação do transporte deve atender, antes de tudo, aos parâmetros obrigatórios de prestação de serviço público, e que se contêm, primeiramente, na própria Constituição Federal (arts. 37, caput e § 6º, e 175). Depois, as regras incidentes são aquelas regulamentares e constantes dos próprios atos de delegação. Tão somente de forma complementar e subsidiária, aplica-se o regramento do Código Civil sobre o contrato de transporte, como se viu voltado, essencialmente, ao serviço privado de deslocamento de pessoas ou coisas. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 749 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na pauta de Ricardo Fiuza, consoante o CF 175, incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre por meio de licitação, a prestação de serviços públicos.

Compete à União explorar, diretamente, ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transbordam os limites de Estado ou Território, bem como os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (CF 21, XII, de e).

Aos Municípios compete organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, serviços públicos de interesse local, incluindo o de transporte coletivo, “que tem caráter essencial” (CF 30, V).

O transporte intermunicipal, não tendo sido deferido expressamente nem a União, nem aos Municípios, por força do CF 25, § 1º, é de competência dos Estados-membros (competência remanescente).

O transporte, nesses casos, obedecerá, prioritariamente, ao que for estabelecido nos atos de autorização, permissão ou concessão – especialmente quanto às obrigações, itinerários, tarifas, prazos – e normas regulamentares, sem prejuízo do que dispõe este Código. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 387 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o transporte pode ser público ou particular. O transporte público subordina-se à regulamentação administrativa. A Constituição da República estabelece a competência regulatória:

a)    à União cabe regular o transporte aéreo, ferroviário e aquaviário (CF 21, XII, c, d, e;

b)    aos Estados e ao Distrito Federal compete a regulamentação do transporte intermunicipal (CF 25, § 1º);

c)    aos municípios compete a regulamentação do transporte coletivo municipal (CF 30, V).

O dispositivo estabelece a subsidiariedade do Código Civil em relação às leis que regulam o transporte público, i.é, aplicam-se as regras do Código Civil somente diante do silêncio da legislação administrativa. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 16.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 732. Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais.

Acompanhando Claudio Luiz Bueno de Godoy, a tipificação e o tratamento autônomo que o Código Civil reservou ao contrato de transporte, pretendendo fixar-lhe um regramento genérico, suscita questão – a mesma também surgida em outras passagens, como no contrato de agência e distribuição, a cujos comentários se remete – atinente à coexistência de legislação especial anterior que igualmente se destinava a estabelecer regras relativas a espécie contratual vertente.

Assim, em primeiro lugar, o próprio Código Comercial dedicava na sua parte primeira, de forma atípica e esparsa, porque tratando, a rigor, dos condutores de gêneros e comissários de transportes, alguns dispositivos ao contrato transporte arts. 99 a 118). Bem de ver, porém, que essa primeira parte do Código Comercial foi revogada expressamente pelo Código Civil de 2002 (CC 2.045). Mas, ainda na sua segunda parte, ocupando-se do comércio marítimo, a legislação comercial referiu o transporte por esse meio realizado, e mesmo de pessoas (arts. 566 e ss, e 629 a 632).

A propósito, se não diretamente incidente a regra do CC 2.045, citado anteriormente, o CC 732 cuidou de determinar a primazia do regramento do Código Civil sobre o conteúdo de outra norma referente ao contrato de transporte, por ter verdadeiramente intentado erigir um ordenamento único e geral que lhe fosse aplicável de forma primária.

Da mesma maneira se deve entender com relação à legislação especial editada acerca de outras espécies de transporte, o que sobreleva em especial acerca de regras incompatíveis com o Código Civil de 2002, dispostas no Código Brasileiro de Aeronáutica e mesmo, acerca do transporte aéreo internacional, na Convenção de Varsóvia, foco de frequente discussão. Assim, exemplificativamente, quanto ao problema da limitação da indenização prevista no art. 22 da Convenção citada, de 1929, promulgada pelo Decreto n. 20.704/31, com redação do Protocolo de Haia, de 1955, de seu turno com promulgação pelo Decreto n. 56.463/65.

Ou, na mesma esteira, concernente ao transporte aéreo nacional, a limitação relativa a danos pessoais ou causados por atraso, constantes do art. 257 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/86), ou, para danos à bagagem, a previsão do art. 260 da mesma normatização.

Na verdade, mesmo antes do Código Civil de 2002, já se vinha defendendo, inclusive mercê do reconhecimento da incidência, aos casos de transportes, do Código de Defesa do Consumidor, que a prévia fixação de limites indenizatórios, sobretudo, embora não exclusivamente, em casos de danos pessoais, materiais ou morais, não se justificava à luz do ressarcimento integral que o sistema quer reservar ao indivíduo e, ainda, pela atual ausência de qualquer justificativa acerca da necessidade de, com a limitação, proteger e estimular atividade aérea que se possa considerar ainda incipiente.

Como também, ao que se crê, desautorizada a conclusão de que uma limitação de responsabilidade teria a contrapartida na redução dos custos, causa insuficiente a uma falta de completa garantia de indenidade do passageiro. A todo esse propósito, vale conferir estudo extenso e completo de Claudia Lima Marques, no qual descreve a evolução da responsabilidade do transportador aéreo, inclusive com o exame de todas as nuances das teses diversas esposadas sobre o assunto (Contratos no Código de Defesa do Consumidor de Defesa do Consumidor, 4. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 812-29).

Tudo sem olvidar a observação, que se reputa fundamental, no sentido de eu a reparação integral de quaisquer prejuízos sofridos pela pessoa, cuja inviolabilidade constitui princípio fundamental, decorre mesmo de imperativo constitucional, fato é que a superveniência do CC/2002 traz dado novo quando estabelece a primazia de seu regramento sobre qualquer lei especial. Máxime quando conflitante com seus termos.

Ao contrário de autorizar qualquer limitação, fora das hipóteses do CC 734, parágrafo único, e CC 750, portanto antes de prestigiar nesse ponto o tratado internacional – recebido como lei ordinária, a não ser quando atinente a direito fundamental – ou o Código de Aeronáutica, o Código Civil, no CC 733 e CC 734, parece ter pretendido, na esteira do comando constitucional do art. 5º, inciso V e X, estabelecer a completa reparação dos prejuízos provocados pelo fato do transporte aos passageiros e ou à sua bagagem.

A solução é idêntica quando se cuida da responsabilidade por atraso de voo, em extensão mínima fixada previamente em lei especial – como a de quatro horas, prevista nos arts. 230 e 231 do Código de Aeronáutica – já que, afinal, o Código Civil sujeitou o transportador à observância de horário e itinerário, salvo força maior (CC 737). Neste passo, lei especial, em interpretação, como contemplativa de uma indenização sem excludentes, independente da causa que a determinou. Nesse caso, caberia, inclusive, a tarifação, ou, sendo preferida, a chamada multa tarifada, porém sem excluir postulação em importe maior, com a contingência da demonstração de dano e da discussão de eximentes. Tal o elastério, por exemplo, que se deve reservar ao preceito do art. 15 da Lei n. 11.442/2007 e art. 17, § 2º, da Lei n. 9.611/98, que tratam, respectivamente, do transporte rodoviário de cargas em território nacional e do transporte multimodal (v. CC 756) e que, no caso de atraso na entrega das mercadorias, estabelecem limite indenizatório equivalente ao valor do frete, porém, igualmente, sem se excluir a possibilidade de o lesado se desincumbir do ônus de comprovação de prejuízo efetivo maior.

Por fim, também é possível a concorrência normativa do Código de Defesa do Consumidor com o Código Civil de 2002 em matéria de transportes. É certo que, ao determinar que o contrato de transporte seja necessariamente oneroso, o Código Civil acabou abarcando inúmeras relações de transporte que se ostentam de consumo. Não que isso seja obrigatório, bastando pensar em transporte de carga contratado por empresa que não se posa considerar destinatária final, fática ou econômica, conforme a posição que se adote sobre a definição da figura do consumidor.

A verdade é que, no mais das vezes, o transporte, agora regrado genericamente pelo Código Civil, estará ao mesmo tempo sujeito às normas da Lei n. 8.078/90, subjetivamente especial, eis que protetiva do consumidor, de resto como o impôs a própria Constituição Federal (art. 5º, XXXII). Ocorre que, confrontados o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, não raro haverá divergência de tratamento sobre questões concernentes ao transporte, o que impõe a verificação sobre qual norma aplicar. Por exemplo, o CC 740 prevê arrependimento do contratante, ausente no Código de Defesa do Consumidor; o  CC 739 estabelece causas de recusa do passageiro diversas das causas previstas no mesmo Código, quando versada a questão da recusa de contratar; as excludentes de responsabilidade não são as mesmas em ambas as legislações, como se verá adiante (CC 734).

Em todos esses casos, segundo se entende, a interpretação deve sujeitar-se ao influxo da força unificadora da Constituição. Ou seja, se é comum, hoje, a multiplicidade de fontes normativas, inclusive legais e infraconstitucionais, evidentemente que entre elas há de se estabelecer um vínculo sistemático, de sorte a evitar que cada uma se coloque como um átomo isolado e incoerente com as demais normas do ordenamento. Esse papel de elo entre as diversas legislações, sobretudo quando tratam do mesmo assunto, quem o desempenha é a Constituição Federal, que, sempre que envolvida uma relação de consumo, antes de mais nada determina, como se viu, a tutela do consumidor, porquanto ocupante de posição intrinsecamente vulnerável na relação.

Além disso, como se verá nos comentários aos artigos seguintes, não raro, maior proteção ao consumidor concentra-se no Código Civil, quando confrontado com o Código de Defesa do Consumidor. É o que se dá, por exemplo, com a previsão do CC 740.

Por fim, vale anotar ainda que a interpretação das regras do contrato de transporte, quando confrontados os dois Códigos referidos, deve atentar a toda nova principiologia contratual, de resto que não é diversa nas duas legislações quando se cuida de garantir e mesmo fomentar a função social do contrato, a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual (ver comentários ao CC 421 e ss), princípios mediante os quais se asseguram elementos axiológicos básicos,  dispostos na Constituição Federal, como o são a dignidade humana, o solidarismo e a justiça nas relações entre as pessoas (arts. 1º, III, e 3º, I). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 750-751 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na Doutrina exposta por Ricardo Fiuza, manda-se aplicar aos contratos de transporte, em geral, quando couber, os preceitos da legislação especial e de tratados e convenções internacionais, desde que não contrariem as disposições deste Código.

Portanto, não há prevalência hierárquica do tratado sobre o direito interno, nem deste sobre o tratado internacional. Em consequência, estão no mesmo nível o tratado e a lei federal.

Sendo assim, um tratado internacional que contiver disposições conflitantes, incompatíveis com as deste Código, haverá de revogar tais preceitos, com base no princípio lex posterior derogat priori (LICC, art. 2 ~, § j2).

Aliás, a tendência no direito internacional é a de conferir supremacia aos tratados sobre as normas de direito interno dos Estados envolvidos, e o que se está vendo, nes momento, no espaço europeu, é uma confirmação disso. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 388 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No ensinamento de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o Código Civil, como lei posterior, prevalece sobre a legislação ordinária anterior, ainda que especial, como o Decreto n. 2.681/1912, que regula o transporte ferroviário e a Lei n. 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica).

O mesmo critério cronológico resolve as antinomias entre o Código Civil e os tratados de convenções internacionais, por serem da mesma hierarquia.

Entre os tratados e convenções internacionais que regulam o transporte aéreo internacional e que têm vigência no direito brasileiro estão as Convenções de Varsóvia e Roma (1929), aprovadas pelo Dec.-lei n. 599/38; a de Haia (1955) e a de Montreal (1975). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 16.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 733. Nos contratos de transporte cumulativo, cada transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao respectivo percurso, respondendo pelos danos nele causados a pessoas e coisas.

§ 1º. O dano, resultante do atraso ou da interrupção da viagem, será determinado em razão da totalidade do percurso.

§ 2º. Se houver substituição de algum dos transportadores no decorrer do percurso, a responsabilidade solidária estender-se-á ao substituto.

Discorrendo Claudio Luiz Bueno de Godoy, o transporte cumulativo é aquele desempenhado por mais de um transportador, cada qual responsável por um trecho do percurso a ser cumprido. Ou seja, cada um dos transportadores efetua o transporte incumbindo-se de cumprir uma fase do trajeto total. Importa, todavia, que haja unidade contratual, portanto sem que se contrate, individual, separada e independentemente, cada treco da viagem, quando então se fala em transporte sucessivo (ver a respeito: Humberto Theodoro Jr., “Do transporte de pessoas no Código Civil”. In: Revista dos Tribunais, v. 807, janeiro de 2003, p. 11-26). Importa é que haja, no dizer de Pontes de Miranda, unicidade de contrato e pluralidade de transportadores, todos vinculados ao deslocamento prometido, não necessariamente subscrevendo contrato, já que o ajuste é informal (Tratado de direito privado, 3.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. XLV, § 4.857, n. 2, p. 27-9).

Ter-se-á, portanto, uma unidade do vínculo obrigacional, prometendo-se prestação de deslocamento da saída ao destino, mas incumbindo-se de trechos separados e sucessivos cada qual dos transportadores. No mesmo sentido, o Código Civil italiano, de que é haurida a regra em comento, dispondo sobre o transporte cumulativo de cargas, caracteriza-o como sendo aquele assumido por vários transportadores que se sucedem no deslocamento, mas com um único contrato (art. 1.700).

O artigo em comento, inserido dentre as disposições gerais do capítulo, refere-se tanto ao transporte de pessoas, quanto de coisas, que são inclusive textualmente mencionados ao final do caput. Prevê-se que, tratando-se de transportadores cumulativos, cada qual responda pelos danos causados no trecho do percurso a si afeto. Já segundo o § 1º, o atraso atribuível a cada um só se aferirá ao final do trajeto, pois o retardo é pelo percurso todo, da saída ao destino, isso porquanto pode haver atraso numa fase que se compense pelo adiantamento em outra, enfim, cumprindo-se o tempo devido.

Alguns problemas acerca da interpretação do preceito, porém, se colocam e, mais, fomentam-se ao serem analisadas as regras do § 2º e do dispositivo do CC 756, atinente ao transporte cumulativo especificamente de cargas (com a ressalva, nos respectivos comentários, sobre a concorrência normativa da Lei n. 9.611/98). Em primeiro lugar, a leitura do artigo induz possível conclusão de que, no transporte cumulativo, a responsabilidade dos transportadores por atraso ou danos a passageiros ou coisas, como o caput dispõe, é individual pelo evento que se tenha dado no ou em função do trecho de que foi incumbido. Quanto aos danos provenientes de atraso, sem diversa atribuição de responsabilidade, apenas será preciso esperar e verificar se ele acaba se revelando ao final, no todo do percurso, aí então identificando-se em qual fase sucedido, para se definir o transportador individualmente responsável. Tal conclusão ganha força quando se nota a rejeição da emenda proposta pelo Deputado Bonifácio Neto, a qual, na tramitação do projeto do Código Civil, procurava alterar a redação do artigo para explicitar uma responsabilidade solidária dos transportadores cumulativos.

Não é só. No Código Civil italiano, que tem direta influência na codificação brasileira acerca dessa matéria, como observa Renan Lotufo (para quem a solução é mesmo a da responsabilidade individual, conferindo-se em “O contrato de transporte de pessoas no novo Código Civil”. In: Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, v. 43, p. 205-14), há igual previsão, no art. 1.682, de que no transporte cumulativo exclusivamente de pessoas cada transportador responda no limite de seu percurso, malgrado sem aludir à reparação do dano daí advindo. Porém, já para o dano às coisas, o Código Civil italiano previu no art. 1.700, tal como se fez no CC 756 brasileiro na acentuação de Pontes de Miranda, uma responsabilidade solidária dos transportadores pela própria dificuldade de se identificar, no transporte de mercadorias danificadas, em que fase do trajeto se deu o evento (op. cit., p. 31).

Mas, mesmo muito antes da vigência do Código Civil de 2002, criticando o sistema italiano, Pontes de Miranda já apontava para a inconveniência e falta de suficiente justificativa à diferenciação da responsabilidade entre transporte cumulativo de pessoas e de coisas, sustentando que, malgrado então ausente qualquer previsão legislativa de solidariedade, ambos transportadores, ainda que vinculados a executar o transporte só em um trecho do trajeto, respondiam pelo adimplemento da dívida de todo o percurso, porquanto prometido resultado final indivisível, inseparável dos resultados parciais (idem, ibidem). Porém, agora sobrevindo o Código Civil de 2002, para Humberto Theodoro Jr. – inclusive com superação do argumento de que, convertida em perdas e danos a obrigação indivisível, por culpa de um dos coobrigados, somente a ele afeta a totalidade da dívida (CC 263, § 2º) - estabeleceu-se na legislação uma responsabilidade solidária para o transporte de pessoas, mercê da incidência da regra do CC 733, em comento, que antes inexistia (op. cit., p. 19-20). Para o mesmo autor, essa solidariedade infere-se da redação do § 2º do dispositivo presente, que, se determinou a extensão da responsabilidade solidária a quem venha a substituir um dos transportadores durante o percurso, presumiu então já haver antes uma solidariedade.

Mas, ainda que não se entenda assim, há aqui uma concorrência normativa com o Código de Defesa do Consumidor, na forma dos comentários ao artigo anterior, que parece relevante à compreensão de uma regra de solidariedade entre os transportadores. É que, em primeiro lugar, evidenciada uma relação consumerista, impõe-se a responsabilidade solidária de todos quantos tenham integrado a cadeia prestadora de serviço. ou seja, havendo vários fornecedores organizados para atender o consumidor, de todos é o dever legal de qualidade, de segurança e adequação dos serviços prestados (ver a respeito, analisando a regra do art. 20 do Código de Defesa do Consumidor: Cláudia Lima Marques; Antônio Herman V. Benjamin; Bruno Miragem. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 310). Portanto, nesse ponto, não se diferenciam o transporte de passageiros e o de coisas, em interpretação haurida do Código de Defesa do Consumidor, que, por beneficiar e proteger o consumidor de forma mais efetiva, deve prevalecer sobre a orientação diferente consubstanciada no CC 733 (ver comentário anterior). E posto não se trate de relação de consumo, há contratos que, mesmo individuais, são interligados por um nexo funcional, voltados à prossecução de um objetivo comum, que é uma operação econômica única e global, de transporte no caso, na qual se revela rede contratual que, mercê da incidência do princípio da função social do contrato (CC 421), em seu conteúdo ultra partes, ostentando-se a sua eficácia social, também haverá solidariedade perante o beneficiário do serviço (Cláudio Luiz Bueno de Godoy. Função social do contrato, 2.ed. São Paulo, Saraiva, 2007). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 752-753 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Consta na doutrina de Ricardo Fiuza: Dá-se transporte cumulativo quando vários transportadores – por terra, água ou ar – efetuam, sucessivamente, o deslocamento, de um lugar para outro, de pessoas ou coisas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 388 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encerrando o capítulo com Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o transporte cumulativo caracteriza-se pela unidade na prestação de serviços. Se uma pluralidade de transportadores são usados no transporte, sem que haja vínculo entre eles, configura-se o transporte sucessivo.

Havendo transporte cumulativo os transportadores não respondem solidariamente, embora a obrigação seja indivisível. I.é: o responsável indeniza a totalidade dos prejuízos sofridos pelo tomador do serviço (§ 1º) (Agostinho Alvim. Direito das obrigações: exposição de motivos. In Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro, 1972, p. 76). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 16.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).


quarta-feira, 15 de janeiro de 2020

Direito Civil Comentado - Art. 728, 729 - DA CORRETAGEM - VARGAS, Paulo S. R.


Direito Civil Comentado - Art. 728, 729
- DA CORRETAGEM - VARGAS, Paulo S. R.
Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título VI – Das Várias Espécies de Contrato
 (art. 481 a 853) Capítulo XIII – Da Corretagem –
(art. 722 a 729) vargasdigitador.blogspot.com -

Art. 728. Se o negócio se concluir com a intermediação de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrário.

Na toada de Claudio Luiz Bueno de Godoy, sem distinguir se em momentos simultâneos ou distintos, cuida o Código Civil, no artigo presente, do desempenho da atividade de corretagem por mais de um corretor, dispondo que a ambos será devida a comissão se de seu trabalho decorre resultado útil, tal como tratado no CC 725, a cujo comentário se remete o leitor, ou seja, se o negócio principal se consuma como fruto do trabalho concorrente de mais de um corretor, se o negócio principal se consuma como fruto do trabalho concorrente de mais de um corretor, então por consequência a ambos se deve a contrapartida pela aproximação útil a que procederam, pouco importante se o proveito da atividade de corretagem se deu como resultado de um trabalho simultâneo ou sucessivo. Tem-se verdadeira concausa da produção de resultado útil, que faz devida a comissão a mais de um corretor e, como diz a lei, mediante sua divisão em partes iguais, salvo se solução diversa tiver sido ajustada. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 747 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para Ricardo Fiuza, o dispositivo não distingue a atuação de cada um deles, os fatores concausais e o momento participativo da respectiva intermediação, podendo o mais das vezes o agir ter lugar em momentos distintos, para o efeito de se estabelecer o direito à remuneração.

Em caso de ultimação do negócio por outro corretor, quando a iniciativa das gestões pertencera ao primeiro mediador, entre as mesmas partes opera-se o princípio da proporcionalização entre a participação deste e a comissão a lhe ser paga. Implica a figura da comissão parcial devida ao corretor que não concluiu o negócio, mas atuou como uma concausa eficiente para a sua conclusão exitosa. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 386 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob o olhar de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo concretiza para o contrato de corretagem a regra do Direito das Obrigações, segundo a qual, o crédito de coisa divisível divide-se por igual entre os credores, caso não haja ressalva contratual em sentido contrário. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 15.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 729. Os preceitos sobre corretagem constantes deste Código não excluem a aplicação de outras normas da legislação especial.

Encerrando o capítulo, lembra Claudio Luiz Bueno de Godoy que, tal como procedeu em relação à agência e à distribuição (CC 721), o Código Civil de 2002, ao tratar da corretagem, não excluiu a incidência da legislação especial também sobre ela existente. E, como se disse no comentário ao CC 722, que inaugura o capítulo, inúmeras são as leis especiais que disciplinaram, porém muito mais a profissão do corretor nas suas diversas modalidades, e menos o contrato de corretagem o que o CC tencionou fazer.

De toda sorte, não custa lembrar que o corretor pode ser oficial, portanto, que desempenha sua atividade mercê de investidura oficial, como é o caso do corretor de fundos públicos, de mercadorias, de navios, de câmbio, de seguros e de valores, mas, veja-se, sempre com regramento especial que lhes é aplicável (Leis n. 2.146/53 e 5.601/70, para os de fundos públicos; Leis n. 806/1851 e 8.934/94, para os de mercadorias; Decretos n. 19.009/29 e 54.956/64, para os de navios; Leis n. 5.601/70 e 9.069/95, para os de câmbio; Lei n. 4.594/64 para os de seguros; Lei n. 4.728/65, para os de valores). Como também os corretores livres, aqueles que exercem sua atividade independentemente de investidura, de igual forma podem encontrar disciplina legal para tanto, tal qual sucede, por exemplo, com os corretores de imóveis (Lei n. 6.530/78).

Pois ressalva o Código Civil que toda essa legislação continua aplicável, mas, como observa Jones Figueiredo Alves, e ao que se acede, de forma complementar (Novo Código Civil comentado, coord. Ricardo Fiuza. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 659). Vale dizer, naquilo que disser respeito ao contrato em si de corretagem, e não à profissão do corretor, deve-se reputar prevalente o Código Civil de 2002, que tencionou unificar esse regramento, dispondo sobre regras, malgrado não cogentes, mas atinentes a todo e qualquer contrato de corretagem.

Portanto, a rigor haverá multiplicidade de fontes normativas quanto a esses ajustes, mas com pertinência própria. E a do Código Civil diz com o conteúdo, com as regras do contrato em si de corretagem, que devem prevalecer como forma de atender à intenção de unificação do regramento contratual. Lembre-se, a propósito, que a interpretação deve chegar a um resultado que mantenha a unidade e a coerência do sistema, não se entendendo que a multiplicidade de fontes possa levar a contratos de corretagem, conforme sua modalidade, que tenham normas de conteúdo diferente, dispersas e esparsas. Mais, quando quis, o Código Civil remeteu ou permitiu a remissão à legislação especial mesmo que acerca de normas sobre o conteúdo do contrato típico de corretagem, como sucedeu em relação à remuneração (CC 724), o que mais reforça a conclusão de sua aplicação primária no concernente ao ajuste em si. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 748 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Finalizando o capítulo sob o prisma de Ricardo Fiuza, o dispositivo cogita da incidência normativa de legislação especial sobre o contrato de corretagem, agora disciplinado do Código Civil. Aplicação subsidiária ou complementar, visto que o regramento relativo ao novo contrato típico acha-se agora codificado. Bem por isso, permanecem atuais, sem conflito com o Código, a Lei Orgânica da Profissão de Corretor de Imóveis (Lei n. 6.530/78) e sua regulamentação, feita através do Decreto n. 81.871/78. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 386 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encerrando o capítulo com Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, é regulamentado em lei especial o exercício da corretagem relativo aos seguintes bens: imóveis (Lei n. 6.530/78; navios (Dec. n. 19.009/1929 e 54.956/1964; mercadorias (Dec. n. 20.881/1931); seguros (Lei n. e.594/1964 e Dec. n. 56.900/1965); fundos públicos (Dec. n. 2.475/1897; Lei n. 4.728/65; valores mobiliários (Lei n. 6.385/1976).

Os contratos de corretagem regulados por lei especial devem observar as disposições do Código Civil e as das respectivas leis especiais a que correspondam. Em caso de duplicidade de regulação pelo Código Civil e pela lei especial, prevalece o dispositivo posterior sobre o que for anterior a ele, salvo se, sendo compatíveis o dispositivo anterior regular com maior grau de especificidade a questão (lex specialis derrogat generalis). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 15.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

terça-feira, 14 de janeiro de 2020

Direito Civil Comentado - Art. 725, 726, 727 - continua - DA CORRETAGEM - VARGAS, Paulo S. R.


Direito Civil Comentado - Art. 725, 726, 727 - continua
- DA CORRETAGEM - VARGAS, Paulo S. R.
Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título VI – Das Várias Espécies de Contrato
 (art. 481 a 853) Capítulo XIII – Da Corretagem –
(art. 722 a 729) vargasdigitador.blogspot.com -

Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.

Como aponta Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo presente, de relevante conteúdo, enfrenta controvérsia que há muito se estabelece acerca do pressuposto para que o corretor faça jus ao recebimento de sua comissão. Em diversos termos, cuida-se de aferir mediante quais circunstâncias e condições o trabalho do corretor deverá ser remunerado, em especial se de alguma forma se frustra o negócio por ele intermediado.

Pois a propósito sempre grassou grande divergência sobre se a obrigação que assume o corretor é de meio ou de resultado, portanto se a comissão depende ou não do êxito do negócio final. E, malgrado se tenha firmado tendência em admitir que seja de resultado a obrigação contraída na corretagem, sendo mesmo costume subordinar a percepção da remuneração do corretor ao que se convencionou chamar de aproximação útil a que tenha ele procedido, a dificuldade esteve e está em identificar quando a aproximação, conteúdo de sua prestação, revela-se útil e proveitosa.

Decerto que quando o negócio principal, por mediação do corretor, tiver sido consumado, normal e definitivamente, a aproximação haverá alcançado resultado útil. Ocorre, e aí a discussão, que, para muitos, apenas nesse caso o resultado da corretagem terá se produzido de maneira eficiente. Ou sja, a comissão somente será devida se o negócio principal se tiver formalizado, portanto, quando traduzido o consenso obtido com o trabalho útil do corretor pelo aperfeiçoamento regular e, conforme o caso, formal do negócio por ele intermediado.

Já para uma posição mais liberal, o resultado útil da corretagem está na contribuição do corretor à obtenção de um consenso das partes por ele aproximadas, porém levado mesmo que não a um documento suficiente para aperfeiçoamento do negócio intermediado, suficiente à respectiva exigência. Assim, por exemplo, na corretagem imobiliária ter-se-á evidenciado o proveito da aproximação sempre que as partes tiverem firmado, se não a escritura de venda e compra, uma promessa ou, simplesmente, um recibo de sinal ou equivalente.

Por fim, de maneira ainda mais liberal, defende-se que a aproximação será útil logo que, mesmo sem a concretização de algum documento, posto que se cuidando de negócio agenciado que o exija, dela resulte o consenso das partes aproximadas pelo corretor, cujo trabalho, a rigor, é remover ou eliminar óbices a que as pessoas cheguem àquele comum acordo (Gustavo Tepedino. “Questões controvertidas sobre o contrato de corretagem”. Temas de direito civil. Rio de Janeiro, renovar, 1999, p. 113-36).

É certo porém que, qualquer que seja o instante em que a aproximação se tenha revelado útil, consoante a tese esposada, não se furtando a explicitar adesão à última dentre aquelas expostas, expressou o CC/2002 que o arrependimento de qualquer das partes, por motivos que lhe sejam alheios, não retira do corretor o direito à percepção da comissão. E defendendo-se que o resultado se terá atingido pela prova, mas por qualquer meio do consenso a que chegaram as partes aproximadas pelo corretor, mesmo a ulterior desistência – destarte não arrependimento em sentido técnico, pressupondo negócio formalizado – de qualquer delas não obviará a remuneração do trabalho por ele desempenhado.

Veja-se que é diversa a situação da desistência antes ainda de o consenso, por qualquer forma, se ter externado, portanto interrompendo-se meras tratativas, quando então nada será devido ao corretor, aí residindo a álea inerente ao seu trabalho.

Mas, mesmo adotada a segunda das teses expostas, havida a concretização do consenso em documento que, para os negócios formais, seja apto à coativa exigência do documento definitivo, substancial, como sucede na corretagem de compra e venda imobiliária, ainda assim, recusado o documento essencial, nenhuma será a influência dessa recusa no direito à remuneração do corretor. Isso, é bom dizer, sempre que o arrependimento, no dizer da lei, se der por causa estranha à atividade do corretor. Pense-se, por exemplo, na subscrição de um documento provisório ou preliminar e na recusa em firmar o pacto definitivo pela descoberta de uma informação desfavorável ao negócio, acerca de seu preço ou da pessoa do outro contratante, não oportunamente noticiada pelo corretor, como o impõe o CC 723, a cujo comentário se remete o leitor. Sem dúvida que então nenhuma comissão será paga, cuidando-se mesmo de defeituoso cumprimento contratual do mediador, causa da frustração da consumação definitiva do negócio principal e, assim, excludente do dever de pagamento da comissão. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 744-45 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Como lembra Ricardo Fiuza, o presente dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto. A redação original era a seguinte: “A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido a estipulação do negócio de que foi incumbido, ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes, ou por força maior”. Não há artigo correspondente no CC de 1916. Houve simplificação da redação, excluindo-se, ademais, a força maior.

Na doutrina e a jurisprudência para Fiuza, foi consagrado o entendimento de ser a remuneração devida ao mediador, desde que tenha este logrado obter o acordo de vontades, pouco importando que o negócio não venha a efetivar-se. O avanço arrimou-se na advertência seguinte: “(...) A jurisprudência, mesmo quando embasada em reiterados julgados, refletida em antigos posicionamentos, deve evoluir para adaptar-se à multietária riqueza da vida, em seus variados aspectos e circunstâncias, sob pena de agasalhar a injustiça e ferir elementares princípios de direito” (STJ, 4~ Turma, REsp n. 4.269/RS, rel. Mn Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 6-8-1991, v. m.).

Mais recentemente, todavia, o STJ tem adotado posicionamento oposto: “O serviço de corretagem somente se tem como aperfeiçoado quando o negócio imobiliário se concretiza, posto que o risco é da sua essência. Destarte, indevida a comissão mesmo se, após a aceitação da proposta, o vendedor, que concordara com a intermediação, se arrepende e desiste da venda, situação esta sequer reconhecida pelas instâncias ordinárias” (STJ, 4~ Turma. REsp 317.503/5? rel. Mm. Aldir Passarinho Junior, j. em 7-6-2001, v. u.); reconhecendo-se, destarte, que o contrato de corretagem não impõe simples obrigação de meio, mas sim uma obrigação de resultado (STJ, 4~Turma, EDResp 126.587/SP, rel. Mm Cesar Asfor Rocha, j. em 8-5-2001, v. u.). Deste modo, torna-se devido o pagamento da intermediação, apenas se for realizado o negócio almejado (STJ, 3~Turma, REsp 278.O2SIPE, rel. Mm. Fátima Nancy Andrighi, j. em 19-12-2000, v. u.), a tanto que, “não se tendo aperfeiçoado o negócio jurídico em face da desistência, à derradeira hora, manifestada pelo interessado comprador, não faz jus a corretora à comissão pleiteada” (STJ, 4~Turma, REsp 238.3OSIMS, rel. Mm. Barros Monteiro, j. em 17-8-2000, v. m.). Admite-se indevida a comissão, mesmo se após a aceitação da proposta o vendedor, que concordara com a intermediação, se arrepende e desiste da venda (STJ, 4~ Turma, REsp 1939.0671PR, j. em 21-9-2000, v. u.).

Impende observar o contraste da norma com a atual posição jurisprudencial do CC 513. Em verdade, o dispositivo em comento, ao proclamar devida a remuneração, quando alcançado o resultado previsto no contrato, reconhece, por igual, a dívida da mediação, ainda que aquele resultado não se efetive em virtude do arrependimento das partes. A inserção no dispositivo da cláusula da não efetividade contratual por arrependimento, tendo em conta a atividade da intermediação do negócio para o efeito de tornar devida a remuneração, é substancialmente contrária ao entendimento do STJ nos julgados antes citados. Guarda identidade, porém, com o reconhecimento do direito à comissão em caso de distrato, proclamado pelo REsp 186.818/RS ou por fato imputado à parte, como observado no julgado seguinte: “(...) comprovada a efetiva prestação de serviço, daí decorrendo expresso acordo entre os contratantes (recebimento de sinal, no caso, com dia e hora para a escritura), tem o corretor direito a comissão, embora o negócio não se ultime por fato atribuível a uma das partes, exclusivamente (STJ, V Turma, REsp t.023/RJ, rel. Mm Nilson Naves, j. em 24-10-1989, v. u.).

A alteração das condições do negócio não suprime o direito do corretor, como assinala Carvalho Neto, ao ponderar: “as circunstâncias do comitente alterar a sua oferta, mudar as condições dos negócios preliminarmente, não retira ao corretor o seu direito à remuneração” (Carvalho Neto, Contrato de mediação. São Paulo, Saraiva, 1956 (p. 149-151). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 384-385 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a corretagem é contrato aleatório, pois a comissão que remunera os serviços prestados pelo corretor somente é devida se alcançado o resultado previsto, ou seja, se angariado pelo corretor o negócio almejado pelo cliente. Considera-se concluído o serviço tanto que terceiro aceite a proposta do cliente. Se, após aceita a proposta pelo terceiro, este ou o cliente desistir do negócio, ainda assim a comissão será devida.

Vale lembrar que a proposta aceita vincula as partes, no caso, o cliente do corretor e o terceiro, desde o momento da expedição da aceitação. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 14.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 726. Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade.

Na pauta de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o dispositivo presente, depois de assentar a regra básica de que o corretor não fará jus à comissão se o negócio principal acabar firmado diretamente pelo cliente, portanto sem a sua contribuição, sem seu trabalho de aproximação, define a questão relevante da exclusividade na corretagem. Ou seja, desde que haja o ajuste por escrito, pode o corretor receber uma autorização do cliente para agenciar o negócio principal com exclusividade.

Isso se faz, via de regra, por meio ou com associação da figura da opção, promessa que faz alguém, no caso o cliente, de dar preferencia ao corretor para a alienação ou aquisição, para o negócio principal, enfim, assim obrigando-se o promitente a manifestar consentimento perante quem o mediador tenha indicado, se interessado na celebração, sempre nos termos das instruções constantes do instrumento da opção (ver, pro todos: Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 10.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 121; Gustavo Tepedino. “Questões controvertidas sobre o contrato de corretagem”. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 126-7; Antonio Carlos Matias Coltro. Contrato de corretagem imobiliária. São Paulo, Atlas, 2001, p. 78-9 e 171).

É certo, porém, sob pena de a desnaturar, conforme unânime entendimento da doutrina, e o que o dispositivo em comento deveria ter mencionado, que a exclusividade ajustada deverá sê-lo por prazo determinado, dado que a opção por ela induzida não pode vincular indefinidamente o promitente.

Todavia, autorizada a negociação com exclusividade, o corretor fará jus à sua comissão, in totum, mesmo que o negócio afinal se consume sem a sua intervenção, desde que no prazo que lhe foi concedido para tanto. Ou, posto que tenha sido realizado o negócio depois do mesmo prazo, ainda haverá direito do corretor à percepção da comissão, veja-se, já aí quando a consumação se tenha dado como fruto do seu trabalho, princípio idêntico ao que anima a regra do artigo seguinte. Por outra, como observa Tepedino (op. cit., p. 134), na verdade o prazo é para que se dê a aproximação por intermédio, exclusivamente, daquele corretor, ainda que depois dele se concretize o negócio, mas, frise-se, como resultado útil daquela mesma aproximação.

Apenas ressalva a lei que nenhuma comissão será devida se, embora no período de vigência da exclusividade, o negócio se consuma sem a mediação do corretor mas por causa de sua inércia ou ociosidade. Vale dizer, incumbirá ao cliente demonstrar que firmou o negócio principal sem a intermediação do corretor porque ele se mostrou desidioso, desinteressado no desempenho de seu mister, questão essencialmente fática e dependente de prova. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 746 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina apresentada por Ricardo Fiuza mostra que o dispositivo frustra a remuneração na ocorrência de o negócio ter sido ajustado diretamente pelas partes, sem qualquer intervenção do corretor, não tendo este contribuído para o resultado satisfativo. A ressalva é a de que, mesmo em casos que tais, dispondo o corretor de opção da venda, terá ele direito à remuneração, em face da exclusividade de negociação do bem objeto. A autorização negocial comedida sob exclusividade está condicionada a prazo determinado, em que a intermediação privativa para a venda do bem vem de exigir, ademais, a atividade plena e o esforço produtivo do corretor, sob pena de descaracterizar, pela comprovada inércia ou ociosidade, o direito à remuneração, quando diante da venda feita pelo próprio comitente.

Noutra vertente, o corretor fará jus à sua remuneração se o negócio agenciado for concluído mesmo após o vencimento do lapso temporal previsto na autorização, desde que com pessoa por ele indicada ainda quando em curso o prazo do credenciamento e nas mesmas bases e condições propostas” (STJ, 4 ~ Turma. REsp 29.28611(1). “O prazo concedido ao corretor na opção, ainda que estipulado para conclusão do negócio, destina-se em realidade à obtenção de interessados e aproximação entre estes e o comitente” 9STJ, 4 ~Turma. EDREsp 29.286/RJ). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 385 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ao corretor, segundo Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, pode ser concedida ou não a exclusividade para angariar negócios para o cliente. Ela se justifica em situações em que o corretor deva realizar investimentos relevantes com publicidade e despesas a fim. A cláusula de exclusividade obriga o cliente a pagar ao corretor a comissão ainda que a realização do negócio não resulte dos trabalhos deste. Em razão disso, a lei exige que a exclusividade seja concedida por escrito, sob pena de nulidade.

O cliente que realizar diretamente o negócio com terceiro pode recusar-se a pagar a comissão ao corretor por força da cláusula de exclusividade se provar que este foi negligente, inerte ou ocioso. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 14.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 727. Se, por não haver prazo determinado, o dono do negócio dispensar o corretor, e o negócio se realizar posteriormente, como fruto da sua mediação, a corretagem lhe será devida; igual solução se adotará se o negócio se realizar após a decorrência do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor.

Lendo Claudio Luiz Bueno de Godoy, o Código Civil de 2002, no artigo em comento, reconhece que se o cliente, o dono do negócio, dispensa os serviços do corretor, não havendo prazo para a corretagem, ou se, havendo, depois dele conclui diretamente o negócio principal, mas como fruto do trabalho do mesmo mediador, então a comissão de toda sorte a este será devida. São, destarte, duas hipóteses com o mesmo efeito. Numa, o contrato de corretagem não tem prazo. Noutra, ele tem, mas o prazo já está expirado.

Pois, se o negócio acaba se concretizando depois da dispensa, no primeiro caso, ou depois da expiração do prazo, no segundo, de qualquer maneira a comissão será devida ao corretor se essa concretização se dá ainda como resultado útil da aproximação que ele encetou antes da dispensa ou da cessação do prazo do ajuste. É, afinal, o reconhecimento de que o trabalho de aproximação resultou útil, pelo que é devida a respectiva remuneração. Importará é, no caso concreto, aferir se o negócio depois consumado efetivamente decorreu da intermediação do corretor. Para tanto, haverá de ser perquirido se se firmou o negócio principal com quem foi apresentado ou indicado pelo corretor e, mais, nas mesmas condições ou em condições muito próximas daquelas que vinham sendo tratadas pelo corretor.

Em diversos termos, cuidar-se-á de aferir se se consumou enfim o mesmo negócio que vinha sendo agenciado ou outro substancialmente diferente, quando então não terá aplicação o preceito vertente. Veja-se nesse sentido que, já não mais vigorando a entabulação de corretagem, se o cliente firma negócio, posto que com o mesmo interessado que lhe foi apresentado pelo corretor, mas mediante preço muito diferente, ou ainda pago em condições sensivelmente diversas, no tocante a prazo ou parcelamento, ter-se-á, a rigor, negócio outro, sem se erigir, então, direito à comissão. Porém, se não há nenhuma importante diferença entre o negócio agenciado e, depois, aquele consumado, por vezes deliberadamente alterado, em mínima medida, somente para se excluir a comissão, aí sim ela será devida. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 747 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Com a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, na circunstância de o negócio ser efetuado somente após a dispensa do corretor, decorrendo, porém, a sua conclusão das atividades mediadoras daquele, impõe-se o pagamento da comissão de corretagem.  A remuneração é devida diante do resultado útil obtido e para o qual influiu o corretor pelos seus atos de intermediação, o que se contempla, ainda, na hipótese de o negócio se realizar após vencido o prazo contratual (ver nota ao artigo anterior). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 385 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo obriga o cliente a pagar ao corretor a comissão pelos negócios realizados em virtude de seu trabalho mesmo que o negócio a que se destina a corretagem venha a ser realizado pelo cliente após o prazo eventualmente estipulado para a corretagem e independentemente  do tempo decorrido entre a realização dos trabalhos pelo corretor e a realização do negócio pelo cliente. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 14.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).