Direito Civil Comentado - Art. 991, 992, 993 - continua Da Sociedade Em Conta de Participação - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 991, 992, 993 - continua

Da Sociedade Em Conta de Participação - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Do Direito de Empresa

 (Art. 991 ao 996) Título II – Da Sociedade Em Conta de Participação

– vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio extensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

 Na entendimento de Barbosa Filho, a conta de participação constitui um tipo societário despersonalizado, cuja conformação se ajusta com perfeição à consecução de empreendimentos delimitados a um número reduzido de operações e necessitados de grande agilidade. A conta de participação caracteriza-se, como sociedade regular, pela conjugação, sem a interposição de pessoa jurídica, de recursos materiais coletivos e poderes de gestão de um ou mais sócios determinados, com o encargo de dar vida à comunidade de interesses formada, para que, ao final, sejam contabilizados os resultados e prestadas contas perante todos os demais contratantes. Há, aqui, duas espécies de sócios: os ostensivos e os ocultos ou participantes. O sócio ostensivo promove a celebração dos negócios destinados à realização do objeto social, efetuando todos os atos de gestão em seu nome e sob sua responsabilidade. Ele confere concretude ao contrato celebrado, concentrando a incumbência de executá-lo. O sócio ostensivo identifica-se, simultaneamente, como titular de todos os fundos sociais; ele passa, em razão da celebração da sociedade e da ausência de personalidade jurídica, a ser o titular da propriedade de todos os bens componentes do capital. O sócio participante ou oculto apresenta a exclusiva incumbência de fornecer, no todo ou em parte, a riqueza necessária à formação dos fundos sociais, participando, ao final, conforme o contratado, dos resultados auferidos. Perante terceiros com os quais contrata, o sócio ostensivo é o único que se obriga, só ele podendo ser responsabilizado por um eventual inadimplemento. O sócio oculto ou participante resguarda uma responsabilidade interna ao contrato, diante do próprio sócio ostensivo, variável conforme o livremente contratado. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1000 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 25/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em seu histórico, Fiuza traz uma discrepância, já que fala da disposição do CC 990, ao invés do 991 intitulado. Ele diz ser a a disposição do art. 990, a mesma do original, não tendo sido objeto de qualquer alteração na tramitação do projeto do Código civil no congresso Nacional. A sociedade em conta de participação era prevista e regulada pelos arts. 325 a 328 do Código comercial de 1850. O art. 325 do Código Comercial de 850 assim definia a sociedade em conta de participação: “Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima; (...)”.

A Doutrina aponta a sociedade em conta de participação ser uma espécie de sociedade não personificada, classificada como sociedade empresária, mas que, diferentemente da sociedade em comum, em geral é constituída mediante contrato social, apesar de esse contrato não ser levado a registro perante a Junta Comercial. Perante terceiros que com ela contratam somente aparece o sócio ostensivo, que pode ser pessoa física ou jurídica, assumindo em seu nome todas as obrigações contraídas em razão da execução do objeto mercantil a que se destina. Os demais sócios, denominados sócios ocultos, não aparecem perante terceiros, mas exercem direitos perante o sócio ostensivo, que deverá prestar contas de suas atividades e dividir com estes os resultados da exploração empresarial. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 517-518, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 25/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

“A sociedade em conta de participação e o novo Código Civil”, artigo encontrado no site da conjur.com.br, publicado em 10 de dezembro de 2003, (acessado em 25/05/2020, modificado, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). Da mesma forma os prejuízos e bases negativas apuradas pela SCP devem ser também consolidadas com os resultados do sócio ostensivo. Finalmente, se o mesmo sócio ostensivo contratar mais de uma SCP os resultados de todas devem ser consolidados com os dele. A importância da compensação dos resultados da SCP com os do sócio ostensivo crescerá ainda mais quando o STF decidir em definitivo e levando em conta o conceito de renda, a questão da impossibilidade da lei tributária limitar em 30% a compensação de prejuízos.

 

 O novo Código Civil estabeleceu novos conceitos para o instituto da SCP e passou a expressar que ela não tem e não pode adquirir personalidade jurídica em nenhuma circunstância. Ela opera e se obriga perante terceiros através do seu sócio ostensivo, exclusivamente.

A equiparação da SCP a pessoa jurídica para fins fiscais tinha como fundamento o Decreto-Lei 2303 de 1986, o qual aproveitou-se da omissão do antigo Código Comercial quanto à personalidade jurídica desse tipo de contrato societário, para lhe atribuir a condição de sujeito passivo da obrigação tributária.

A jurisprudência administrativa anterior ao novo Código prestigiou plenamente o conceito do Decreto-Lei 2303. Já a jurisprudência dos Tribunais, em sua maioria já aceitava a ideia da inexistência da personalidade jurídica das SCP.

O novo Código Civil modificou o conceito do instituto passando a classificar expressamente a SCP como sociedade não personificada, e, portanto, revogou tacitamente o Decreto-Lei 2303, por força do disposto no § 1º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, por incompatibilidade entre suas disposições.

O CTN exige em seu artigo 121 que o sujeito passivo da obrigação tributária seja uma pessoa. A SCP não é pessoa, nos termos do novo Código Civil, não podendo, portanto, receber o encargo da sujeição passiva. A única pessoa que pode assumir tal função é o sócio ostensivo, pelas razões acima expostas.

O direito do sócio ostensivo de compensar os seus resultados com os da SCP decorrem da sua obrigação de consolidar para todos os fins de Direito Privado as suas operações, o que engloba também aquelas realizadas por força do referido contrato societário.

Assim sendo, após o advento do novo Código Civil pode o sócio ostensivo considerar como sendo seus os resultados da SCP e, assim, gerar os efeitos econômicos de: compensação dos seus prejuízos fiscais e bases negativas com lucros da SCP; ou, compensação dos seus lucros com os prejuízos e bases negativas da SCP; ou, ainda, para aqueles que mantêm mais de uma SCP, consolidar os resultados fiscais de todas nos livros do sócio ostensivo.

Em que pese a fundamentação legal para as conclusões acima o Fisco ainda mantém a sua ideia anterior, de considerar a SCP "personificada" somente para fins fiscais, como demonstra a jurisprudência administrativa citada no presente trabalho.

O contribuinte que deseje fazer valer o seu direito de compensação, poderá deduzir a sua pretensão administrativamente, através de consulta, com base nos fundamentos aqui formulados, entre outros, ou recorrer ao Poder Judiciário. “A sociedade em conta de participação e o novo Código Civil”, artigo encontrado no site da conjur.com.br, publicado em 10 de dezembro de 2003, (acessado em 25/05/2020, modificado, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Tem-se na visão de Antonio Teixeira, que na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

Da análise do referido artigo, evidenciamos que, nesta sociedade, apenas o sócio ostensivo é quem exerce a atividade econômica (comércio, produção ou prestação de serviços). Os resultados que este obtém serão partilhados com os demais sócios, em conformidade com o pactuado no contrato social celebrado.  

Todas as relações negociais são realizadas pelo sócio ostensivo, ou seja, competirá a este celebrar os contratos de aquisição com os fornecedores, os de venda com os compradores, a contratação de empregados, dentre outros.

Quanto à responsabilização, temos duas regras. Em relação às relações jurídicas relacionadas com a atividade econômica desenvolvida, apenas o sócio ostensivo poderá ser reclamado ou reclamar.

Por exemplo, imaginemos que o sócio ostensivo ABC promova a venda de máquinas agrícolas importaras. Se determinado comprador arguir que o bem adquirido não corresponde às especificação do contrato, quem responderá pelo vício na venda será ABC. Da mesma forma, se o fornecedor entregar um lote de máquinas com defeitos, competirá à ABC promover a responsabilização pelos prejuízos advindos. 

   

Destacamos que a responsabilidade do sócio ostensivo perante seus credores e terceiros é ilimitada. A responsabilidade dos sócios participantes está circunscrita aos termos do contrato celebrado e os possíveis litígios que venham a ocorrer envolverão apenas o sócio ostensivo.

Por exemplo, se foi fixado que determinado sócio participante teria direito a 20% do lucro obtido no resultado do exercício, mas apenas lhe foi repassado 15%, a demanda será interposta em face do sócio ostensivo.   

            

Na sociedade em conta de participação, os sócios participantes assumem, na verdade, a posição de investidores. Isto porque eles aportam os recursos necessários para o desenvolvimento de determinada atividade, objetivando a obtenção de lucros futuros. Em geral, um profissional dotado de experiência administrativa passa a gerir as atividades, na condição de sócio ostensivo. (Antonio Teixeira, Advogado. Mestre em Direito Constitucional. MBA Direito Tributário. Especializado em Direito Público e em Direito Previdenciário. Professor de Cursos de Graduação e Pós-graduação, texto enviado ao JurisWay em 04/11/2016, acessado em 25/05/2020, modificado, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.

Como leciona Barbosa Filho, a conta de participação origina-se da simples celebração do contrato de sociedade. Conjugada a vontade dos sócios, conferidos os bens imprescindíveis e, portanto, preparada a execução dos atos de realização do objeto social, está a sociedade constituída, independendo ela de qualquer formalidade. Excepciona-se, assim, nesse âmbito, o disposto no CC 985, pois ausente a formação de uma pessoa jurídica, os atos constitutivos não precisam ser reduzidos à forma escrita, podendo os contratantes optar ou não, conforme sua conveniência, pela elaboração de um instrumento escrito. Ademais, a conta de participação não é levada a registro. Por ser despersonalizada, ela não se submete à publicidade comum aos demais tipos de sociedades regulares, sendo consumados todos os atos de execução do contrato por meio da atualização pessoal do sócio ostensivo. Nesse sentido, a celebração da conta de participação pode ser provada, em quaisquer circunstâncias e por quem quer que seja, com o uso de todos os meios jurídicos disponíveis, o que diferencia, radicalmente, seu regramento daquele prescrito para a sociedade em comum, cuja existência só pode ser provada pelos próprios sócios com a utilização da linguagem escrita. Todos os meios de prova podem ser utilizados para comprovar a existência de uma conta de participação. Reproduziram-se, enfim, as regras incertas no art. 325 (revogado) do Código Comercial. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1000-1001 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 25/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina de Fiuza, a prova da existência da sociedade em conta de participação, não existindo contrato social escrito celebrado entre o sócio ostensivo e os sócios ocultos, poderá ser demonstrada por todos os meios de prova admitidos em direito, como, por exemplo, prova testemunhal, documental ou pericial. Os documentos contábeis, fiscais ou instrumentos escritos, como correspondências por meio físico ou eletrônico, também servem para demonstrar a comunhão de interesses entre pessoas na exploração de uma atividade empresarial sob a forma de em conta de participação. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 518, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 25/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lecionando Antonio Teixeira, o fato da sociedade em conta de participação não ser registrada na Junta Comercial, não significa que não há prova de sua existência. Os sócios podem comprovar a sua constituição por qualquer dos meios permitidos no direito, como a exibição do documento contratual e a prova testemunhal. Esta regra encontra-se inserta no artigo 992, CC/2002:  

O contrato celebrado entre sócio ostensivo e sócios participantes deve apenas trazer direitos e obrigações nas relações entre os mesmos. Não deve haver, portanto, cláusulas que prevejam a possibilidade de interferência no exercício da atividade econômica, pelos sócios ocultos.

Por exemplo, o contrato social pode fixar os percentuais que cada sócio terá direito em relação ao resultado do exercício, pode prever o direito de retirada, pode dispor sobre o aporte de novos recursos, dentre outros assuntos afetos a relação entre os sócios.

No entanto, o contrato social não pode trazer a previsão de que compete, aos sócios ocultos, algumas decisões administrativas e gerenciais sobre o desenvolvimento da atividade econômica. Numa sociedade em conta de participação, um sócio participante não pode decidir se será melhor importar colheitadeiras de soja, ao invés da aquisição de máquinas para o plantio de milho.

Destaca-se que os contratantes junto ao sócio ostensivo, sequer sabem quem são os sócios participantes. Caso ocorra interferência por parte de um dos sócios ocultos, prevê o Código Civil que este passará a responder solidariamente com o ostensivo, nas relações em que interveio. (Leonardo Antonio Teixeira, Advogado. Mestre em Direito Constitucional. MBA Direito Tributário. Especializado em Direito Público e em Direito Previdenciário. Professor de Cursos de Graduação e Pós-graduação, texto enviado ao JurisWay em 04/11/2016, acessado em 25/05/2020, modificado, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

Segundo parecer de Marcelo Borges Barbosa Filho, celebrado o contrato de sociedade e adotada a fórmula típica prevista para a conta de participação, não se produz qualquer exteriorização, pois, em se tratando de um a sociedade despersonificada, uma sociedade-contrato, quem efetiva todo relacionamento com terceiros é o sócio ostensivo, que resguarda a qualidade de sujeito de direito e dá vida ao empreendimento projetado. As relações internas, dada sua natureza contratual, restam regradas pelas cláusulas acordadas, limitando-se os efeitos do negócio celebrado às partes, ou seja, aos sócios. Os terceiros se mantêm alheios à conta de participação, não podendo extrair dela eficácia. Eles não podem, perante os sócios, formular alegações derivadas do contrato social.

Ademais, como ressaltado com respeito ao artigo antecedente, não há, também, não sendo criada pessoa jurídica, qualquer obrigatoriedade na efetivação de atos de registro. Seja lá como for, elaborado um instrumento contratual particular ou público, a promoção de todo e qualquer registro, aqui, só pode pretender sua pura e simples conservação, formando prova para atestar, no interesse de um, de alguns ou de todos os sócios, a celebração do contrato e sua exata conformação. O parágrafo único do presente artigo, por sua vez, regra a conduta do sócio participante ou oculto, frisando seu direito de fiscalização da administração dos negócios sociais, devendo o sócio ostensivo lhe prestar, periodicamente e conforme o convencionado, contas de tudo quanto realizado, o que, mediante ação própria, pode ser exigido em juízo. Em contrapartida, descabe ao sócio participante ou oculto participar de relações com terceiros, atuando diretamente nas tratativas ou na celebração de negócios, assumindo ele a função precípua de fornecedor de capital, despido de poderes de gestão. Caso tal padrão de conduta seja desrespeitado, o sócio oculto ou participante se submete a uma sanção, assumindo, junto do sócio ostensivo e em favor do terceiro credor, responsabilidade solidária pelas dívidas em cujo nascimento houver tido alguma intervenção, por menor que seja ela. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1001 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 25/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No descrever a doutrina de Fiuza, a hipótese deste artigo diz respeito à constituição da sociedade em conta de participação por meio de contrato social escrito. Todavia, esse contrato somente produz efeitos entre os sócios que integram a sociedade, pois, perante terceiros, quem responde pelas obrigações sociais é o sócio ostensivo, que contrata em seu próprio nome. O contrato social da sociedade em conta de participação não pode ser levado a registro, seja perante a Junta Comercial, seja perante o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Seu arquivamento, ainda que indevido, não produzirá qualquer efeito para fins de aquisição de personalidade jurídica pela sociedade. A figura do sócio ostensivo é única, ou seja, não poderá haver mais de um sócio ostensivo, sob pena de ser desnaturado o próprio significado da conta em participação. Quando ocorrer situação em que apareçam dois ou mais sócios ostensivos, o sócio oculto que assumir ou contratar obrigações responderá solidariamente com o sócio ostensivo em todos os atos de que participar perante terceiros. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 518-519, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 25/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Daniel Lins Lobo, Outra característica desta “sociedade” se dá pelo fato de o contrato entre os sócios não produzir quaisquer efeitos perante terceiros, nem mesmo acerca de créditos ou débitos com estes. Se houver contrato social, mesmo que registrado, seus efeitos serão válidos apenas entre os sócios (art. 993 do Código Civil).

Não possui nomes, nem capital, tampouco marca ou estabelecimento ou livros comerciais próprios, não sendo possível requerer da sociedade qualquer direito que eventualmente alguém possua por ter feito alguma relação, seja jurídica ou empresarial.

Por isto, qualquer tipo de problemas ou conflitos envolvendo clientes e/ou fornecedores deve ser resolvido com o Sócio Ostensivo, exceção feita no caso de o Sócio Oculto resolver “bancar” o Sócio Ostensivo, como já demonstrado.

Em resumo, nas palavras de De Plácido e Silva, “a situação do Sócio Ostensivo é a do comerciante em nome ou em firma individual” (DE PLÁCIDO E SILVA. Noções Práticas de Direito Comercial. 6ª ed. Curitiba, Guaíra, 1946, p. 165, apud NEGRÃO, Ricardo. Ibidem, p. 303). Quanto a figura do Sócio Participante, “sua responsabilidade é a de sócio com responsabilidade limitada aos fundos com que concorreu”. (NEGRÃO, Ricardo. Ob. Cit. p. 304.) (Crédito: Daniel Lins Lobo, Direito Empresarial: Aspectos das sociedades em conta de participação, 19/07/2011, acessado no site direitonet.com.br, Acesso em 25/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 989, 990 Da Sociedade Não Personificada - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 989, 990

Da Sociedade Não Personificada - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Do Direito de Empresa

Subtítulo I – Da Sociedade não personificada (Art. 986 ao 990) Capítulo I – DA SOCIEDADE EM COMUM – vargasdigitador.blogspot.com

– digitadorvargas@outlook.com

Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

Os bens sociais, na visão de Barbosa Filho, incluídos no patrimônio especial previsto no artigo antecedente, interagem diretamente com os débitos derivados do exercício da atividade econômica escolhida para a sociedade despersonalizada, também componentes do mesmo patrimônio especial.

Mantida, formalmente, a titularidade dos bens sociais por cada sócio individualmente considerado, submetem-se esses bens a um regime singular, devendo suportar a responsabilidade pelos débitos originados de atos de gestão, ou seja, de negócios jurídicos celebrados por qualquer dos sócios em razão do objeto social concretamente eleito. Os bens formalmente incorporados ao patrimônio de cada um dos sócios são alcançados, no interesse de terceiros, onde quer que estejam, para a satisfação de débitos nascidos dos atos de gestão da sociedade e despersonalizada. Permite-se, no entanto, aos contratantes, por exceção, a formulação de um pacto limitativo de poderes, por meio do qual a consecução dos atos de gestão poderá ser reservada, isolada ou coletivamente, a determinado(s) sócio(s) ou, em razão de sua relevância, alguns atos dependerão de aprovação majoritária ou unânime. O pacto só pode apresentar forma escrita e, por princípio, vincula apenas os próprios sócios, não produzindo efeitos perante terceiros, presumido seu desconhecimento acerca da exceção formulada. Apenas quando demonstrado efetivo conhecimento da celebração ou identificada a presença de circunstâncias fáticas possibilitadoras do fácil e imediato conhecimento de tal pacto, sua eficácia é ampliada a terceiros em benefício dos sócios contratantes, com o fim de não sujeitar determinados bens à satisfação de débitos específicos. O legislador protege, aqui, somente o credor de boa-fé e desde que ele tenha apresentado, no momento do nascimento do débito, comportamento cuidadoso e criterioso, o que se presume, ficando, como incumbência do sócio interessado, o ônus de provar o contrário. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 998 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a Doutrina de Ricardo Fiuza, o patrimônio especial constituído pelos sócios para o exercício de uma atividade sociedade em comum, de modo irregular, sem registro na esfera competente, ainda assim, pode ser demonstrado por provas de natureza contábil, fiscal ou financeira, dentre outras, que comprovem o aporte de recursos e bens privados para o exercício de atividade.

O CC 989 exclui o conjunto dos bens destinados à sociedade em comum para a garantia de dívidas, quando um terceiro que com ela contratou tivesse prévio conhecimento da limitação de poderes do sócio para comprometer a totalidade do patrimônio reunido pela participação de todos os sócios, e não apenas por aquele responsável pela obrigação contratada. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 516-517, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 22/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Consubstanciado na explanação de Silvana Aparecida Wierzchón, os bens comuns responderão pelos atos de gestão praticados por qualquer sócio, salvo se houver um pacto expresso limitativo de poder, que só terá eficácia em face de terceiros que conheça ou deva conhecer (CC 989).

O patrimônio especial constituído pelos sócios para o exercício de uma atividade sociedade em comum, de modo irregular, sem registro na esfera competente, ainda assim, pode ser demonstrado por provas de natureza contábil, fiscal ou financeira, dentre outras, que comprovem o aporte de recursos e bens privados para o exercício de atividade.

O CC 989 exclui o conjunto dos bens destinados à sociedade em comum para a garantia de dívidas, quando um terceiro que com ela contratou tivesse prévio conhecimento da limitação de poderes do sócio para comprometer a totalidade do patrimônio reunido pela participação de todos os sócios, e não apenas por aquele responsável pela obrigação contratada.

Todos os sócios respondem ilimitada e solidariamente pelas obrigações sociais, excluindo-se do benefício de ordem (CC 1.024) aquele que contratou pela sociedade; esta é a única hipótese em que o sócio responde solidariamente com a sociedade.

A sociedade em comum, como sociedade de fato, não possuindo personalidade jurídica, importa na situação de que não existirá, consequentemente, separação entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio particular dos sócios no caso de execução de dívidas contraídas pela sociedade. O CC 1.024 estabelece que “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”. Todavia, no caso do sócio que contratou em nome da sociedade, como sócio ostensivo e responsável pela assunção da obrigação, fica este excluído do benefício de ordem previsto no CC 1.024, podendo seus bens particulares serem objeto de execução antes dos bens dos demais sócios. No caso de insuficiência de bens por parte do sócio ostensivo, todos os demais sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade em comum.

Nesse sentido colhe-se da jurisprudência que: SOCIEDADE LIMITADA. ADAPTAÇÃO AO NOVO CÓDIGO CIVIL. NECESSIDADE. IRREGULAR. SOCIEDADE EM COMUM. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. 1. A empresa que deixa de consolidar seu contrato não pode realizar qualquer alteração contratual, nem que seja mudança de endereço, abertura de filial, alteração de sócio etc. Ou seja, qualquer ato que quiser realizar perante a Junta Comercial pressupõe que o contrato esteja previamente adaptado. 2. Uma vez reconhecida a necessidade da adaptação, aos sócios poderá ser imputada responsabilidade pessoal e ilimitada pelas atividades da sociedade durante esse período, eis que a mesma será considerada uma sociedade em comum. 3. Agravo de instrumento provido (TRF4 – AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 2412 RS 2009.04.00.002412-3; relator: CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ; julgamento: 31/03/2009; Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA; Publicação: D.E. 22/04/2009).

A existência jurídica da sociedade prova-se por seu contrato ou estatuto social arquivado no registro competente, seja na Junta Comercial ou perante Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. A ausência do ato formal de registro não importa em negar a existência, de fato, de relações entre pessoas que entre si contrataram a realização de uma atividade empresarial ou produtiva com a finalidade de repartição posterior de seus resultados, com objeto delimitado ou não. Mas o reconhecimento da existência da sociedade em comum por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado, termos de compromissos, recibos ou correspondências enviadas entre sócios ou destes para terceiros. Os terceiros que contrataram com os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova admitida em direito, inclusive testemunhal.

A sociedade em comum, como sociedade de fato, apesar de não possuir personalidade jurídica, deve compreender a reunião de capitais e bens por parte de seus sócios para o exercício da empresa, ainda que de modo irregular.de qualquer forma, a norma do CC 988 pressupõe a existência de um patrimônio próprio, especial, destinado pelos sócios para o atendimento do objeto da sociedade em comum. Esse patrimônio especial da sociedade em comum. Esse patrimônio especial da sociedade de fato é que deverá responder pelas obrigações e dívidas contraídas pela sociedade, assumindo os sócios responsabilidades em comum, ou seja, de modo igualitário e solidário entre si. Essa responsabilidade é ilimitada, em face da inexistência patrimonial, que somente ocorreria na sociedade que viesse a adquirir personalidade jurídica.

Quem não registrou seus atos constitutivos não exerce atividade regular, de modo que não poderá ser beneficiado pelo instituto de recuperação judicial de empresas além disso, seus livros empresariais não gozam de qualquer valor probatório porque também são irregulares, já que não podem ser autenticados (lembrando-se que somente se autenticam livros de sociedades regularmente registradas).

Como a sociedade em comum não existe perante os órgãos oficiais, sofre ainda outras vedações: de contratar como o Poder Público, por não poder participar de licitação, de obter o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ); de emitir notas fiscais; de regularização junto aos órgãos previdenciários etc. (Silvana Aparecida Wierzchón, aspectos relevantes do Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. Encontrado no site Jurisway.com.br, Texto enviado em 19/04/2008. Última edição/atualização em 10/06/2008. Acesso em 21.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aqueles que contratou pela sociedade.

Na sociedade em comum, não há a formação de uma pessoa jurídica destinada à criação de um anteparo, uma proteção ao patrimônio individual dos sócios contratantes, motivo pelo qual eles assumem toda a responsabilidade decorrente das dívidas nascidas do exercício da atividade econômica empreendida. Tal responsabilidade, de acordo como presente dispositivo, é solidária e ilimitada, facilitado, aos terceiros, o percebimento de valores devidos, podendo se voltar, facultada sua escolha, contra qualquer um dos sócios, singular ou coletivamente, sempre postulando o todo. Essa é a consequência mais grave da falta de preenchimento dos requisitos estabelecidos no CC 985, necessários ao nascimento da pessoa jurídica. Foi conferido porém, benefício de ordem aos sócios em geral, feita remissão ao CC 1.024, devendo o credor, em primeiro lugar, se valer dos bens sociais para só depois de esgotados executar os bens particulares dos sócios. A solução se coaduna com o disposto no CC 988, formado um patrimônio especial vinculado à execução do contrato de sociedade, e apresenta uma única exceção, excludente daquele sócio que, concretamente, houver celebrado o negócio jurídico com o terceiro credor. Com relação a tal sócio, diante de sua proximidade negocial e da aparência derivada, os bens particulares podem ser imediatamente trazidos à execução, sem a necessidade de serem, em primeiro lugar, exauridos os bens sociais. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 999 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo com o histórico apresentado por Fiuza, o enunciado por este dispositivo foi objeto de emenda de redação da fase final de tramitação do projeto para melhor esclarecimento do ato de contratação de obrigações por parte de sócio da sociedade em comum. Não existia disposição semelhante no Código Civil de 1916, tampouco no Código comercial de 1850, no tocante às sociedades de fato.

Segundo a doutrina, a sociedade em comum, como sociedade de fato, não possuindo personalidade jurídica, importa na situação de que não existirá, consequentemente, separação entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio particular dos sócios no caso de execução de dívidas contraídas pela sociedade o CC 1.024 estabelece que – “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”. Todavia, no caso do sócio que contratou em nome da sociedade como sócio ostensivo e responsável pela assunção da obrigação, fica este excluído do benefício de ordem previsto no CC 1.024, podendo seus bens particulares ser objeto de execução antes dos bens dos demais sócios. No caso de insuficiência de bens por parte do sócio ostensivo, todos os demais sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade em comum. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 517, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 22/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob o prisma de Carlos Roberto Claro, em seu artigo: “A responsabilidade dos sócios e a regra constante do art. 990”, publicado em 17/04/04, atualizado em 10.01.2013, considerando as disposições normativas constantes do novo Código Civil, nota-se que, em razão da personificação das sociedades, os sócios têm responsabilidades, no que se refere as obrigações sociais. É assente o entendimento segundo o qual a responsabilidade dos sócios é subsidiária e limitada (conforme regramento contido no CC 1024), sendo que uma das exceções está no CC 1.080, ou seja, responderão solidária e integralmente aqueles que expressamente aprovaram deliberações sociais infringentes aos termos do contrato ou da lei.

Uma outra exceção está contida no art. 50 do mesmo diploma legal. Mas conforme já ponderado, a regra geral da responsabilidade deita raízes no CC 1024 (havendo benefício de ordem, ou seja, primeiramente os bens sociais responderão pelas dívidas), de modo que a princípio não haverá comprometimento dos bens pessoais dos sócios por obrigações regularmente contraídas pela sociedade.

Porém, no que se refere à sociedade não personificada (prevista no subtítulo I, capítulo I, do Código Civil) há regramento específico quanto a responsabilidade dos sócios. Estabelece o CC 990 que, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no CC 1024 do mesmo diploma legal, aquele que contratou pela sociedade. Primeiramente, aqui não se tratará da sociedade em conta de participação, considerando que não é personificada (CC 991 e ss.), sendo certo que não terá ela personalidade jurídica, por força do art. 993.

É consabido que, nos 30 (trinta) dias após a constituição da sociedade, deverá ser requerida sua inscrição no órgão próprio (no Registro Civil das Pessoas jurídicas do local da sede, para a sociedade simples, ou perante Junta Comercial, se a sociedade for empresária, de acordo com o CC 1.150). Requerido o arquivamento dos atos constitutivos após o prazo legal concedido, o registro somente passará a surtir efeitos a partir da data da concessão pelo órgão (CC 1.151, § 2.º). Portanto, a lei faz clara distinção entre “inscrição” e “concessão”. As pessoas obrigadas a formalizar o registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora (normalmente a responsabilidade pela inscrição recai na pessoa do administrador).

Enquanto não inscritos regularmente os atos constitutivos da sociedade (empresária ou não), será ela considerada não personificada e reger-se-á pelo regime contido nos artigos 986 a 990. A regra geral a respeito da responsabilidade é a subsidiariedade, mas o CC 990 nada mais é do que a sanção do direito para aquele que não cumpriu a determinação legal.

Em outras palavras, mas com igual alcance, aquele que deixou de arquivar os atos constitutivos dentro do prazo de 30 dias responderá pela omissão. Parte da hodierna doutrina entende que, a princípio, todos os sócios deveriam responder de forma direta, não sendo de se exigir dos credores o anterior exaurimento do patrimônio da entidade, mas os doutrinadores acabam por reconhecer que, de fato, a solidariedade diz respeito aos sócios entre si na relação interna e não aos sócios em relação a sociedade. Portanto, a lei estabelece clara diferenciação entre os sócios: enquanto não regularizado o registro perante o órgão próprio (não inscrita a sociedade dentro do prazo de 30 dias) haverá responsabilidade solidária e direta para aquele que se comprometeu a efetuar o registro (administrador, por exemplo) e subsidiária em relação aos demais.

Ora, inscrita regularmente a sociedade no prazo de lei, haverá responsabilidade subsidiária dos sócios, conforme regra geral estabelecida pelo CC 1024. Não se pode deixar de lado que as obrigações dos sócios têm início quando da assinatura do contrato, caso este não fixe outra data, consoante regra do CC 1.001. Deveras, internamente há obrigações dos sócios entre si e perante a sociedade da qual participam.

A personalidade jurídica terá início com o registro do ato na Junta Comercial ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas (aqui, se simples), de acordo com as regras dos artigos 45 e 985 do Código Civil. De fato, grande parcela da doutrina entende que, desde o contrato, mesmo que não escrito, já há sociedade formada, e poder-se-ia considerá-la como pessoa jurídica. O simples encontro de vontade dos sócios já seria o bastante para originar a entidade, porém, o ordenamento jurídico atual prevê que a personificação somente nasce após a efetiva inscrição ou concessão (art. 45).

Lembre-se, por fim, que a “affectio societatis” é mera característica inicial e não elemento das sociedades de pessoas. Nem sempre a desinteligência entre sócios é motivo bastante para que ocorra a dissolução da sociedade. A jurisprudência, salvo raras exceções, entende que, em havendo oposição de um integrante, deve ele se retirar (obedecidas as formalidades legais), mantendo-se a entidade e observa-se o princípio da preservação da empresa. Caberá ao sócio que permanecer, na sociedade limitada por exemplo, encontrar novo participante, dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena, daí sim, de ocorrer a dissolução total da entidade. Portanto, mesmo em havendo desinteligência dos sócios, poderá a sociedade dar prosseguimento as suas atividades regularmente.

Em conclusão, a regra do CC 990 do Código Civil deve ser interpretada sob os métodos teleológico e sistemático, havendo clara separação de responsabilidades entre aqueles que participam da sociedade. (Carlos Roberto Claro – em seu artigo: "A responsabilidade dos sócios e a regra constante do art. 990", publicado em 17/04/04, atualizado em 10.01.2013, é especialista em Direito Empresarial; professor assistente de Direito Societário e Falimentar das Faculdades Integradas Curitiba. (carlos@calixtoclaro.com.br). Artigo introduzido por Jornalista externo ao Site tribunapr.com.br, acessado em 22/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 986, 987, 988 Da Sociedade Não Personificada - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 986, 987, 988

Da Sociedade Não Personificada - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Do Direito de Empresa

Subtítulo I – Da Sociedade não personificada (Art. 986 ao 990) Capítulo I – DA SOCIEDADE EM COMUM – vargasdigitador.blogspot.com

– digitadorvargas@outlook.com

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

No narrar de Barbosa Filho, a partir da simples conjunção de vontades, celebra-se o contrato de sociedade, mas, para a aquisição da personalidade jurídica, como ditado pelo antecedente CC 985, faz-se necessária a elaboração de um instrumento e sua inscrição nos órgãos do Registro Público de Empresas Mercantis ou perante um dos Oficiais de Registro Civil de Pessoa Jurídica, de conformidade com a natureza empresária ou simples. Antes da consecução do registro, há apenas uma relação contratual, que produz efeitos exclusivamente entre aqueles que dela participaram (inter partes), trocando os sócios direitos e deveres similares, conjugando bens ou seu lavor e repartindo o resultado obtido, sem afetar terceiros. Nesse sentido, ausente a personalidade jurídica, mesmo desejada e projetada pelos contratantes, só existirão uma sociedade-contrato, designada como sociedade em comum, dotada de disciplina específica, apresentado correspondência com a antiga sociedade civil estrita, concebida para ser puramente contratual, a sociedade de fato e a irregular, estas conceituadas com base nos revogados arts. 303 e 304 do Código Comercial, não tendo sido elaborado, na primeira, nem mesmo um instrumento escrito, enquanto a segunda, apesar da existência de tal documento, não havia sido registrada. Os artigos inseridos no presente capítulo, portanto, compõem um conjunto de regras especiais, sempre aplicáveis às referidas sociedades-contrato, prevendo o legislador a aplicação subsidiária dos preceitos atinentes à sociedades simples, desde que esteja presente a compatibilidade com a ausência de personalidade jurídica. Foram excepcionadas as sociedades por ações, ou seja, as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações, pois sua constituição obedece ao disposto nos arts. 80 a 99 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76), persistindo a possibilidade de abertura de subscrição pública, com o registro prévio, na Comissão de Valores Mobiliários, da emissão de ações, o que sugere a construção de uma organização mínima. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 996 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Conforme narra a Doutrina de Ricardo Fiuza, a sociedade em comum é um tipo de sociedade não personificada, constituída de fato por sócios para o exercício de atividade empresarial ou produtiva, com repartição de resultados, mas cujo ato constitutivo não foi levado para inscrição ou arquivamento perante o registro competente. As disposições deste capítulo sobre a sociedade em comum servem para regular as relações entre os sócios e destes com terceiros anteriormente à aquisição de personalidade jurídica pela sociedade. A norma deste art. 986 excepciona da aplicação do regime da sociedade em comum. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 515, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Raphael Fernando Pinheiro, é tipo de sociedade não personificada, também denominada de sociedade irregular – aquela cujo contrato social não está inscrito no registro próprio, ou está, mas de forma inadequada, ou sociedade de fato a que nem mesmo possui contrato social escrito, apresentando critérios específicos para sua identificação e está disciplinada no CC 986” (Raphael Fernando Pinheiro - conteúdojuridico.com.br, acessado em 21.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob o prisma de Silvana Aparecida Wierzchón, Da Sociedade Não Personificada, como observado por BERTONCELLO (2003) algumas “vantagens” surgem quando da sociedade personificada, ou seja, tida seu registro feito corretamente, seguindo as normas e ditames da lei. O artigo 986, por sua vez, diz respeito às chamadas “sociedades em comum”, que são aquelas que apenas possuem seus atos constitutivos mas não estão ainda registradas; in verbis: “Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 204).

De maneira bem simples, para distinguir uma sociedade irregular e uma de fato, coloca BERTONCELLO: “Sociedade Irregular: possui ato constitutivo escrito, porém não registrado. Sociedade de Fato: não possui ato constitutivo escrito” (2003, p. 03). Já o autor SILVA, traz definição um pouco mais completa para sociedade de fato:

É a que se forma do acordo entre duas ou mais pessoas para a exploração de negócios em comum, sem atender às formalidades legais de registro de contrato e de firma As sociedades de fato podem preexistir sem contrato escrito. Assim, comprovam-se por fatos circunstanciais, que atestam sua real, ou efetiva existência, e a intenção das pessoas que a compõem em manter uma soma de negócios sob uma comunhão de interesses e de bens. Em princípio, mesmo que haja um contrato escrito, as sociedades de fato estabelecem entre os sócios uma responsabilidade ilimitada e solidária, de modo que são eles ligados às obrigações assumidas pela sociedade. (SILVA, 1984, p. 253-254).

Tal conceito traz à tona a ideia de que mesmo anos antes da entrada em vigor do novo código, quando ainda em tramitação – lembrando que seu projeto teve início em 1975, o autor citado alhures já se referia da mesma forma como atualmente é referenciada a sociedade de fato.

É relevante citar, de maneira rápida e direta, o autor CAMPINHO a respeito da “não personificação da sociedade”: “Enquanto não inscrita, a sociedade será regida pelo estatuído nos artigo 987 a 990 e, supletivamente e no que for aplicável, pelas regras das sociedades simples. A exceção legalmente preconizada se dá em relação às sociedades por ações ainda em organização...” (2002, p. 75).

Da doutrina de FIUZA (2002) pode-se concluir que uma sociedade comum, como observado a partir do artigo 986 até o 990, é um “tipo” de sociedade não personificada, constituída sim por seus sócios, com objetivos traçados, na busca de resultados, porém sem ter o seu ato constitutivo devidamente lavrado, inscrito e arquivado no registro competente.

A existência da sociedade pode ser conseguida através do seu contrato social ou estatuto social arquivado no devido registro, porém a falta desta inscrição não significa dizer que a sociedade simplesmente não exista; ela apenas não está personificada, mas existe de fato, assim como coloca FIUZA:

... o reconhecimento da existência da sociedade em comum, por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado, termos de compromisso [...]. Os terceiros que contrataram os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova admitida em direito... (2002, p. 893). (Silvana Aparecida Wierzchón, Aspectos relevantes do Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. Encontrado no site Jurisway.com.br, Texto enviado em 19/04/2008. Última edição/atualização em 10/06/2008. Acesso em 21.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prova-la de qualquer modo.

Na visão de Barroso Filho, como consequência da ausência de registro, não há a formação de pessoa jurídica, remanescendo apenas uma relação contratual, capaz de vincular os sócios. Na qualidade de partes negociais, cada um dos sócios assume, para viabilizar a execução do ajuste de vontades, o dever de conjugar esforços e, ao final, partilhar os ônus e as benesses decorrentes do exercício de dada atividade, empresária ou não, trocando-se créditos e débitos, sem a intermediação de um ente imaterial, eis que, aqui, está despersonificada a sociedade. Em todo caso, para a resolução de litígios, foram estabelecidas duas regras atinentes à prova da consecução de uma sociedade em comum. Num primeiro plano, estabelece-se, para os próprios sócios, uma limitação bastante relevante quanto aos meios de prova disponíveis para demonstrar a celebração do contrato, só lhes sendo permitida a utilização da prova documental, elaborada em linguagem escrita, seja diante dos demais sócios, seja diante de terceiros. A exibição de recibos, de um instrumento de contrato, de correspondências enviadas ou recebidas, por exemplo, pode servir a tal finalidade, mas permanece proibida a utilização de provas de qualquer outra natureza. Num segundo plano, os terceiros, não sócios e com quem tenham sido celebrados negócios jurídicos, quando for de seu interesse na solução de um litígio, podem se utilizar de toda e qualquer espécie de prova permitida em nossa legislação processual (arts 342 a 443 do CPC/1973, com correspondências várias no CPC/2015), sendo ampla e total sua liberdade de atuação em juízo. As restrições impostas aos sócios representam uma resposta a sua situação de irregularidade, pois, não se tendo, em razão da omissão dos próprios sócios, operado a aquisição da personalidade jurídica, deverão eles suportar os decorrentes ônus. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 997 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).  

Quanto à Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, a existência jurídica da sociedade prova-se por seu contrato ou estatuto social arquivado no registro competente, seja na Junta Comercial ou perante cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. A ausência do ato formal de registro não importa em negar a existência, de fato, de relações entre pessoas que entre si contrataram a realização de uma atividade empresarial ou produtiva com a finalidade de repartição posterior de seus resultados, com objeto delimitado ou não. Mas o reconhecimento da existência da sociedade em comum, por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado, termos de compromissos, recibos ou correspondências e enviadas entre sócios ou destes para terceiros. Os terceiros que contrataram com os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova admitida em direito, inclusive a testemunhal. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 516, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Silvana Aparecida Wierzchón, embora a existência jurídica não esteja plenamente reconhecida, a existência fática pode ser demonstrada, nos termos do CC 987: [...] os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prova-la de qualquer modo.

Em relação à designação do Objeto, tem-se como fulcro o CC 104: A validade do negócio jurídico requer:

I-             Agente Capaz;

II-            Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III-           Forma prescrita ou não defesa em lei.”

O objeto social da Sociedade em comum é distinto da atividade própria de empresário, que consiste no exercício da economia organizada para a produção ou circulação de bens e/ou serviços. O objeto da Sociedade Comum poderá incluir, por exemplo, a prestação de serviços intelectuais, artísticos, científicos ou literários, que são espécies de um mesmo gênero e podem ser caracterizados pelo fato de a prestação ter natureza estritamente pessoal.

De maneira bem simples, para distinguir uma sociedade irregular e uma de fato, coloca BERTONCELLO: “Sociedade Irregular: possui ato constitutivo escrito, porém não registrado. Sociedade de Fato: não possui ato constitutivo escrito” (2003, p. 03). Já o autor SILVA₁, traz definição um pouco mais completa para sociedade de fato:

É a que se forma do acordo entre duas ou mais pessoas para a exploração de negócios em comum, sem atender às formalidades legais de registro de contrato e de firma As sociedades de fato podem preexistir sem contrato escrito. Assim, comprovam-se por fatos circunstanciais, que atestam sua real, ou efetiva existência, e a intenção das pessoas que a compõem em manter uma soma de negócios sob uma comunhão de interesses e de bens. Em princípio, mesmo que haja um contrato escrito, as sociedades de fato estabelecem entre os sócios uma responsabilidade ilimitada e solidária, de modo que são eles ligados às obrigações assumidas pela sociedade. (SILVA₁, 1984, p. 253-254).

Tal conceito traz à tona a ideia de que mesmo anos antes da entrada em vigor do novo código, quando ainda em tramitação – lembrando que seu projeto teve início em 1975, o autor citado alhures já se referia da mesma forma como atualmente é referenciada a sociedade de fato.

É relevante citar, de maneira rápida e direta, o autor CAMPINHO a respeito da “não personificação da sociedade”: “Enquanto não inscrita, a sociedade será regida pelo estatuído nos artigo 987 a 990 e, supletivamente e no que for aplicável, pelas regras das sociedades simples. A exceção legalmente preconizada se dá em relação às sociedades por ações ainda em organização...” (2002, p. 75).

Da doutrina de FIUZA (2002) pode-se concluir que uma sociedade comum, como observado a partir do artigo 986 até o 990, é um “tipo” de sociedade não personificada, constituída sim por seus sócios, com objetivos traçados, na busca de resultados, porém sem ter o seu ato constitutivo devidamente lavrado, inscrito e arquivado no registro competente.

A existência da sociedade pode ser conseguida através do seu contrato social ou estatuto social arquivado no devido registro, porém a falta desta inscrição não significa dizer que a sociedade simplesmente não exista; ela apenas não está personificada, mas existe de fato, assim como coloca FIUZA:

... o reconhecimento da existência da sociedade em comum, por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado, termos de compromisso [...]. Os terceiros que contrataram os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova admitida em direito... (2002, p. 893)

A este respeito, BERTONCELLO, faz remissão ao artigo 987 da seguinte forma: “O regime jurídico a que estão submetidas é o mesmo, a distinção tem relevância no que tange ao cabimento de ação entre os sócios para declaração de sociedade” (2003, p. 03). A professora traz ainda algumas consequências da irregularidade deste tipo de sociedade, a saber:

-  ilegitimidade ativa para pedir falência e impetrar concordata;

-  ineficácia probatória dos livros empresariais (pois sem autenticação pela Junta);

-  impossibilidade de contratar com o Poder Público;

-  não pode se inscrever no CNPJ, gerando sanções pelo descumprimento dessa obrigação tributária acessória;

-  impossibilidade de matrícula junto ao INSS, gerando pena de multa;

-  a responsabilidade dos sócios é ilimitada pelas dívidas da sociedade, sendo a responsabilidade do representante direta e a dos demais subsidiária.

O autor CAMPINHO traz a seguinte definição para as sociedades irregulares ou de fato: “...irregulares são todas as sociedades que se contratam verbalmente ou as que, embora contratadas por escrito, não arquivaram o respectivo ato constitutivo no Registro do Comércio” (2002, p. 76). Note-se que esse Registro do Comércio, a que se refere o autor agora é denominado Registro Público de Empresas Mercantis.

“... a pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações”, pregava DINIZ (1995, p. 117). Hoje tal conceito não mudou muito, porém na questão das sociedades é precisa lembrar da necessidade de registro junto ao órgão competente como comentado anteriormente.

Ou seja, enquanto não for feito o arquivamento dos atos constitutivos, sejam eles o contrato ou estatuto social, na Junta Comercial, estas sociedades ficaram desprovidas de personalidade jurídica, ou seja, consideradas, como explicita o Novo Código Civil, como sociedades não personificadas. (Silvana Aparecida Wierzchón, aspectos relevantes do Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. Encontrado no site Jurisway.com.br, Texto enviado em 19/04/2008. Última edição/atualização em 10/06/2008. Acesso em 21.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.

Quando celebrado o contrato de sociedade, os sócios oferecerão meios materiais para o implemento do objeto social e, ao ser colocado em prática esse mesmo ajuste de vontades, surgirão, naturalmente, créditos e débitos derivados da celebração de novos negócios jurídicos necessários e peculiares à atividade econômica escolhida. Forma-se uma rede de relações patrimoniais heterogêneas, resultando numa unidade jurídica, num patrimônio especial daquele mantido individualmente por cada um dos sócios. Esse patrimônio, como somatória de créditos e débitos acumulados, diante da ausência de personalidade jurídica, está inserido, formalmente, no patrimônio dos sócios encarregados de operar perante terceiros, mas íntegra, materialmente, um todo diferenciado e separado, vinculado à execução continuada do contrato de sociedade e pelo qual serão apurados, ao final, os haveres de cada um. Exercida sua vontade livre e consciente, os contratantes, em conjunto, decidem realizar um empreendimento e suportam riscos, formando-se, assim, uma comunhão de interesses, de graves reflexos patrimoniais. É preciso anotar, porém, que o texto legal, para explicitar a posição entre os sócios diante do enfocado patrimônio especial, utiliza o vocábulo “titulares” de maneira um tanto imprópria, porquanto, diferentemente do que pode transparecer, eles não ostentam direitos reais incidentes sobre os bens amealhados, sendo, isso sim, titulares de direitos pessoais, oponíveis simultânea e reciprocamente, como é próprio a um contrato plurilateral. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 997-998 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na Doutrina de Ricardo Fiuza, a sociedade em comum, como sociedade de fato, apesar de não possuir personalidade jurídica, deve compreender a reunião de capitais e bens por parte de seus sócios para o exercício da empresa, ainda que de modo irregular. De qualquer forma, a norma do CC 988 pressupõe a existência de um patrimônio próprio, especial, destinado pelos sócios para o atendimento do objeto da sociedade em comum. Esse patrimônio especial da sociedade de fato é que deverá responder pelas obrigações e dívidas contraídas pela sociedade, assumindo os sócios responsabilidades em comum, ou seja, de modo igualitário e solidário entre si. Essa responsabilidade é ilimitada, em face da inexistência de separação patrimonial, que somente ocorreria na sociedade que viesse a adquirir personalidade jurídica. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 516, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar de Silvana Aparecida Wierzchón, a sociedade em comum, como sociedade de fato, apesar de não possuir personalidade jurídica, deve compreender a reunião de capitais e bens por parte de seus sócios para o exercício da empresa, ainda que de modo irregular.

De qualquer forma, a norma do CC 988 pressupõe a existência de um patrimônio próprio, especial, destinado pelos sócios para o atendimento do objeto da sociedade em comum. Esse patrimônio especial da sociedade de fato é que deverá responder pelas obrigações e dívidas contraídas pela sociedade, assumindo os sócios responsabilidades em comum, ou seja, de modo igualitário e solidário entre si. Essa responsabilidade é ilimitada, em face da inexistência de separação patrimonial, que somente ocorreria na sociedade que viesse a adquirir personalidade jurídica.

Quem não registrou seus atos constitutivos não exerce atividade regular, de modo que não poderá ser beneficiado pelo instituto da recuperação judicial de empresas. Além disso, seus livros empresariais não gozam de qualquer valor probatório porque também são irregulares, já que não podem ser autenticados (lembrando-se que somente se autenticam livros de sociedades regularmente registradas).

Como a sociedade em comum não existe perante os órgãos oficiais, sofre ainda outras vedações: de contratar com o Poder Público, por não poder participar de licitação, de obter o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ); de emitir notas fiscais; de regularização junto aos órgãos previdenciários etc. (Silvana Aparecida Wierzchón, aspectos relevantes do Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. Encontrado no site Jurisway.com.br, Texto enviado em 19/04/2008. Última edição/atualização em 10/06/2008. Acesso em 21.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).