Direito Civil Comentado - Art. 1.150, 1.151 Dos Institutos Complementares - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.150, 1.151

Dos Institutos Complementares - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo I –

Do Registro (Art. 1.150 a 1.154) Título IV – Dos Institutos Complementares

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Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Na pena de Marcelo Fortes Barbosa Filho Este quarto título do Livro II do Código Civil de 2002 contém regramentos complementares, somando-se ao fundamental, relativo ao empresário individual ou coletivo e ao estabelecimento empresarial. Examinam-se, aqui, quatro institutos variados, sempre presentes no curso da realização da atividade empresarial e de inegável importância. O primeiro desses institutos é o registro. Exige-se, para a regular atuação profissional voltada para a produção de bens ou serviços destinados ao mercado, que seu autor, o empresário individual ou coletivo, disponibilize ao público, com o qual mantém potencial relacionamento, todos os dados característicos e elementares à criação, modificação ou extinção da empresa mantida sob sua iniciativa e responsabilidade. A ampla divulgação é obtida por meio da publicidade registrária, organizada por meio de órgãos oficiais, sistematizando o Registro Público de Empresas Mercantis, já disciplinado pela Lei n. 8.934/94 e composto pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio - DNRC e pelas Juntas Comerciais. O DNRC apresenta-se como órgão central, incumbido de uniformizar os procedimentos adotados e expedir normas técnicas de aplicação geral, permanecendo submetido ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, enquanto as Juntas Comerciais, sediadas na capital de cada Estado-membro, mediante requerimento de cada interessado, praticam os atos de registro e efetivam a concreta divulgação de seu conteúdo, por meio da expedição de documentos dotados de fé pública. A situação das sociedades simples ficou ressalvada. As sociedades simples, diante da ausência de empresariedade, se submetem a um sistema registrário diferenciado, promovido pelo Registro Civil de Pessoa Jurídica e já disciplinado pela Lei n. 6.015/73. Nesse caso, os atos são praticados por oficiais, na qualidade de delegados do Poder Público (art. 236 da CF), os quais atuam com atribuição territorial específica. Ainda que uma sociedade simples tenha adotado um tipo empresário (CC 983, parte final), o teor de seu objeto social condiciona a incidência das normas regentes do registro. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.113. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, este artigo foi modificado por emenda apresentada no Senado Federal, que acrescentou a referência às Juntas Comerciais, como órgão competente para desempenhar as atividades e funções inerentes ao Registro Público de Empresas Mercantis. A matéria relativa ao registro de empresas encontra-se regulada na Lei n. 8.934/94. O Registro Civil das Pessoas Jurídicas é disciplinado pela Lei n. 6.015 fl. 3 (arts. 114 a 126).

Doutrina sob aspecto de Ricardo Fiuza, ensina que todos os atos jurídicos formais relativos à constituição, existência, transformação e extinção das sociedades empresárias e das sociedades simples, bem como da situação jurídica do empresário, deverão ser comunicados e ficarão arquivados no registro competente. No caso de empresário e de sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, que é exercido pelas Juntas Comerciais dos Estados. No caso de sociedade simples, perante o cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas de sua sede. Se a sociedade simples adotar a forma de sociedade empresária, seus atos passarão a ser arquivados ou averbados no Registro Público de Empresas Mercantis. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 595, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 11/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).  

Focando no artigo de Silvana Aparecida Wierzchón, Aspectos relevantes do direito de empresa à luz do Novo Código Civil, Da Caracterização e da Inscrição do Empresário. O antigo Código Civil, de 1916, não continha a conceituação de empresário, assim como o faz o Novo Código Civil, que entrou em vigor em janeiro de 2003, trazendo no seu artigo 966 quem é considerado empresário. Tal descrição do artigo é trazido também pelo autor VITRAL, antes mesmo da edição do Novo Código, apontando-o, no entanto, como “empresário comercial: quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços” (1984, p. 190); hoje o termo empresário comercial é substituído por apenas “empresário”.

Já o conceituado De Plácido e Silva, traz: “Empresário: Assim se diz da pessoa que dirige ou é dona de uma empresa. A empresa pode pertencer a uma firma individual, como pode pertencer a uma firma coletiva. A empresa, e, assim, a firma empresária mostram-se entidades distintas, pois que uma indica a organização e a outra a pessoa física ou jurídica, a quem pertence” (SILVA1,1984, p. 158).

A empresa, como visto, é uma atividade, e como tal deve ter um sujeito que a exerça, o titular da atividade que é o empresário. Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços -conceito do novo Código Civil, artigo 966 – no mesmo sentido do artigo 2082 – Código Civil italiano. (TOMAZZETTE, 2003).

A respeito do empresário mais uma vez no mesmo sentido, comenta OLIVEIRA: “aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (2003, p. 04). Assim também, o acadêmico desembargador CARVALHO NETTO (2003) comenta que as sociedades comerciais são hoje denominadas empresariais porque exercem atividade própria de empresário. Ou seja, exercem atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Exemplificando: bares, açougues, armazéns, supermercados, mercearias, oficinas mecânicas etc.

A este respeito é relevante citar que reportando-se ao conceito anterior ao Novo Código Civil, REQUIÃO colocava que: “O empresário é figura central da empresa […]. O empresário comercial é o sujeito que exercita a atividade empresarial […] é o capitalista; desenvolve ele uma atividade organizada e técnica” (2000, p. 73-74).

O empresário é mesmo sujeito de direito como comenta o autor, ele possui personalidade, pode ele tanto ser uma pessoa física na condição de empresário individual quanto uma pessoa jurídica na condição de sociedade empresária, de modo que as sociedades comerciais não são empresas, como afirmado na linguagem corrente, mas empresários. “Quem exerce profissionalmente uma empresa, é o empresário”, cita TOMAZZETTE (2003, p. 04). Porém, atualmente ele não precisa apenas exercer atividade comercial, mas também civil.

Segundo MARTINS, o conceito de empresário já estaria presente anteriormente, devido à evolução da importância das empresas no exercício das atividades comerciais, em que os comerciantes passavam a ser considerados empresários, porém como coloca ele: “… chefes das empresas […] quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços” (2000, p. 65). É importante comentar que esta última parte da citação feita pelo autor faz parte do Projeto de Código Civil de 1975, em seu CC 1033, o qual deu origem, finalmente, ao Novo Código no ano de 2002, e passou a ter vigência em 2003.

O parágrafo único do CC 966, porém, faz uma ressalva: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. Neste contexto comenta SILVA2 (2003), que o sentido do parágrafo único do art. 966 é diferenciar alguém que realiza atividade econômica não organizada de alguém que realiza atividade econômica organizada. Complementando este raciocínio: “… tecnicamente, parece ser mais adequado interpretar o parágrafo único do CC 966 como uma explicação e não como uma exceção ao disposto no caput. A princípio, a atividade intelectual não é empresarial (primeiro parte do parágrafo único), mas se presente todos os elementos de uma empresa, ela será empresarial (segunda parte do parágrafo único).” (SILVA2, 2003, p. 07). Isso significa dizer, a princípio, que há uma ressalva à caracterização do empresário excluindo do conceito de empresário aqueles que exerçam profissão intelectual, de natureza literária, artística ou científica, como os dentistas, advogados, engenheiros, músicos, médicos, entre outros.

Porém, como coloca FIUZA: “… se o exercício da profissão intelectual constituir elementos de empresa, i. é, se estiver voltado para a produção ou circulação de bens e serviços, essas atividades intelectuais enquadram-se também como sendo de natureza econômica…” (2002, p. 870). Ou seja, se tais atividades têm cunho econômico significam que podem ser chamadas empresariais; uma sociedade de dentistas, com secretária, faxineira, auxiliares etc., pode ser considerada uma sociedade empresarial, desde que também, é claro, esteja devidamente registrada no Registro Público de Empresas Mercantis, como normatiza o artigo 967 do atual Código Civil; antes a questão da inscrição do empresário era tratada pelo artigo 4º do Código Comercial, ainda de 1850.

Neste sentido, é relevante citar o que coloca o autor OLIVEIRA: “A sociedade empresarial somente adquire personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos. Sem essa inscrição, ter-se-á sociedade irregular ou de fato. O registro está regulado nos CC 1.150 e ss. Em síntese, o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária” (2003, p. 05).

Como comentado anteriormente, referindo-se ao CC 966, a atividade do empresário ou da sociedade empresarial, destinada à produção ou circulação de bens ou serviços não deixa de ter natureza mercantil, comercial, e por esse motivo devem seguir os parâmetros do CC 967 e inclusive 968 e incisos, que dizem respeito à questão da inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, inclusive o que é preciso para proceder a tal inscrição.

Por sua vez, CARVALHO NETTO, comenta de maneira bem simples que a sociedade passa a existir, ou seja, adquire personalidade jurídica, sendo considerada pessoa jurídica, com a inscrição no registro de comércio, i. é, na Junta Comercial, como citado alhures por OLIVEIRA (2003). E mais: “Se a sociedade não for inscrita no registro de comércio […] é como se não existisse. Esta é dita não personificada. É apenas uma sociedade de fato…” (CARVLHO NETTO, 2003, p. 109). Sobre a sociedade não personificada será aberto um parênteses mais tarde neste breve estudo. Já ao empresário rural e o pequeno empresário, conforme CC 970, a lei assegura um tratamento diferenciado. “O produtor rural é a pessoa física – pessoa natural – que explora a terra visando a produção vegetal, a criação de animais – produção animal – e também a industrialização artesanal desses produtos primários – produção agroindustrial” (SEBRAE, 2003, p. 12). De acordo com CAMPINHO: “A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural é, em princípio, uma sociedade simples, submetida ao regime do Direito Civil” (2002, p. 36).

O CC 971, diz que o produtor rural, cuja atividade constitua sua principal profissão, pode requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro, no Registro Público de Empresas Mercantis. Esse dispositivo, não era mencionado anteriormente no Código Civil, assim como os demais até agora citados, que eram regulados pelo Código Comercial de 1850.

Antigamente, como compara FIUZA (2002) não era o agricultor ou pecuarista enquadrado como empresário: “… a atividade rural […] sempre esteve submetida ao direito civil, regulada por um ramo específico, denominado direito agrário. O agricultor […] passa a ter sua atividade regulada pelo direito de empresa a partir de sua inscrição facultativa no Registro Público de Empresas Mercantis…” (FIUZA, 2002, p. 874).

O autor COELHO (2003) deixa bem claro que caso o exercente de atividade rural não requeira inscrição no registro das empresas não será considerado empresário e seu regime será o do Direito Civil (como já comentado): “Esta última deverá ser a opção predominante entre os titulares de negócios rurais familiares” (COELHO, 2003, p. 18), tal afirmação se faz devido ao “costume” das entidades familiares do meio agrícola em fazerem os seus negócios de maneira bem simples, e despojada de burocracia, a qual vem a ser necessária se desejosos de se tornarem empresários, devido ao artigo 968 do novo Código que traz, por exemplo, que para se inscrever é preciso requerimento com nome, nacionalidade, domicílio, estado civil etc., (incisos I a IV e parágrafos).

Da Capacidade - Várias foram as inovações trazidas pelo Código Civil de 2002 a respeito da questão da “capacidade” de um modo geral. Por exemplo, antigamente a maioridade era concedida aos 21 anos (artigo 9º – Código Civil de 1916), agora é aos 18 anos (artigo 5º – Código Civil de 2002). Dessa forma, houve alterações nesta parte também referente ao Direito da Empresa. O Código Comercial de 1850, trazia em seu primeiro artigo que poderiam “comerciar” todas as pessoas que se achassem na livre administração de suas pessoas e bens, e não fossem expressamente proibidas pelo mesmo código, além dos legitimamente emancipados, filhos que tivessem mais de 18 anos com autorização dos pais por meio de escritura pública, mulheres casadas também maiores de 18 anos, com autorização de seus maridos etc.

Atualmente, o CC 972 faz constar que podem exercer atividade de “empresário” os que estiverem em pleno gozo da “capacidade civil” e não forem legalmente impedidos. Então até mesmo o menor de 18 anos pode ser sócio: “… desde que maior de 16 e seja emancipado. Já o menor de 16 anos de idade só poderá participar de sociedade, se estiver devidamente representado pelos seus responsáveis legais. Entretanto, não poderá exercer a administração da empresa” (SEBRAE, 2003, p. 26). Nesse sentido também se aplicada o CC 974 a respeito do incapaz.

Antes deste, o CC 973 faz menção expressa à pessoa legalmente impedida de exercer atividade de empresário, o qual não há dispositivo no antigo código civil ou mesmo no código comercial. Sobre isto, é relevante citar: “Se a pessoa estiver proibida de ser juridicamente qualificada como empresário, os atos por ela praticados que possam representar obrigações para a empresa serão por ela assumidos pessoalmente, ou seja, com o comprometimento direto e objetivo de seu patrimônio particular, devendo este responder pelas obrigações contraídas. A empresa, ou, quando for o caso, a sociedade, somente assume as dívidas e obrigações que foram contratadas por empresário ou sócio administrador investido dos necessários poderes, sem qualquer tipo de impedimento para a prática de atos de gestão empresarial” (FIUZA, 2002, p. 878).

A respeito da capacidade comenta MELCHIOR: “… para ser empresário passa de 21 anos para 18 anos, desde que a pessoa não seja legalmente impedida. A emancipação do menor também foi reduzida e poderá se dar entre 16 e 18 anos ao relativamente incapaz. Lembramos que podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”. (2003, p. 02). A este respeito a doutrina, segundo COELHO (2003), costuma acentuar a diferença básica entre a incapacidade para o exercício da empresa e a proibição de ser empresário. A primeira é estabelecida para a proteção do próprio incapaz, afastando-o dos riscos inerentes à atividade econômica, ao passo que as proibições estão dizem respeito a tutela do interesse público ou mesmo das pessoas que se relacionam com o empresário. O direito tem em vista, segundo o mesmo autor, a proteção do interdito ao bloquear o seu acesso à prática da atividade comercial, atento à sua deficiência de discernimento. CHAGAS (2003) comenta que certas pessoas, em razão da profissão que exercem por circunstâncias especiais não podem exercer simultaneamente a atividade empresarial. O impedimento deve ser interpretado restritivamente, pois a regra assegura a todos o direito ao livre exercício e qualquer atividade econômica, independentemente de autorização, salvo nos casos previstos em lei.

Portanto, o impedimento decorre da lei, exatamente por tratar-se de uma restrição de direitos. O Código Comercial, revogado, arrolava aqueles “proibidos de comerciar”, embora capazes não podiam exercer o comércio. O Código Civil atualizando, repeliu a proibição, preferiu tratar as exceções como impedimentos; entretanto também não relacionou quem são os impedidos. Todavia, dentro do ordenamento jurídico, já existem legislação suficiente para saber quem são os impedidos entre outros, segundo CHAGAS, a saber: – Os leiloeiros, inclusive rurais (Decreto nº 21,981/32, art. 36); – Os funcionários públicos (Estatuto dos Funcionários Públicos); – Comandante de embarcação brasileira contratado sob condição de parceria com o armador sobre o lucro proveniente do transporte de carga, salvo havendo convenção em contrário (Código Comercial, art. 524); – Os militares da ativa (Lei nº 6880/80, art. 29); – Os magistrados (Lei Complementar nº 35/79 – LOMN, art. 36, I); – Os falidos enquanto não reabilitados (Decreto-lei nº 7.661/45, arts. 40 e 138); – Os empresários que desrespeitarem as normas contidas na Lei Orgânica da Seguridade Social (Lei 8.212/91, art. 95, § 2º, d). (CHAGAS, 2003).

O CC 974, como já comentado anteriormente, dispõe que o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, poderá dar continuidade à empresa por ele antes exercida, enquanto capaz, ou ainda àquela exercida por seus pais ou pelo autor da herança. Segundo CAMPINHO (2002), o incapaz ora citado não se limita à figura do interdito; deve se incluir os menores não emancipados, que poderão, representados ou assistidos, dar continuidade à empresa exercida por seus pais falecidos ou que a tenham recebido por força de sucessão hereditária. Como colocado no artigo em questão e parágrafos, há necessidade de autorização judicial para continuação da empresa, competindo ao juiz o exame das circunstâncias e dos riscos envolvidos. A autorização, quando concedida, o será em caráter precário, podendo ser a qualquer tempo revogada, após a oitiva dos pais, tutores ou representantes legais do menor, sem prejudicar os direitos adquiridos por terceiros. É relevante lembrar o que cita CAMPINHO: “A prova da autorização ou de sua eventual revogação deverá ser levada a registro na Junta Comercial” (2002, p. 21), como expõe o CC 976.

Os próximos artigos, 977 e 978 do Código Civil de 2002, esclarecem a questão da sociedade dos cônjuges sócios. Neste caso, marido e mulher podem ser sócios em uma mesma empresa, “…exceto se casados sob o regime da comunhão universal ou separação obrigatória (maiores de 60 anos)” (SEBRAE, 2003, p. 27). Torna-se relevante comentar também que o empresário não necessita de outorga do cônjuge, isto é, autorização do companheiro ou companheira para vender ou dar em garantia os imóveis da empresa formada. Como já até comentado, diferente tratamento dava o Código Comercial de 1850, que exigia até mesmo autorização do marido para que as mulheres pudessem exercer atividade mercantil. A este respeito FIUZA (2002) descreve que o CC 978 veio consolidar o entendimento mais evoluído de que qualquer dos cônjuges pode alienar bens que integrem o patrimônio da empresa de que cada um, isoladamente, participe. “No caso das sociedades comerciais – comenta o autor – a aplicação desse princípio decorre, diretamente, da separação patrimonial objetiva entre os bens da sociedade e os bens particulares dos sócios” (FIUZA, 2002, p. 884).

O CC 979, por sua vez, reza que: “Além do Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 202). De acordo com FIUZA (2002) para a adequação jurídica os bens pessoais do empresário, no sentido deste artigo, podem ser objeto de garantia em face de suas obrigações junto a credores que devem estar cientes do regime de bens adotado pela sociedade conjugal. É relevante citar do mesmo autor: “Se o regime for o da completa e total separação de bens, somente o patrimônio pessoal do cônjuge que contraiu a obrigação poderá ser alcançado […]. No caso dos pactos antenupciais, este estarão sujeitos a registro perante a Junta Comercial …” (FIUZA, 2002, p. 885).

O seguinte artigo, 980, diz respeito à sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação, que não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis. Sobre isto, o autor FIUZA (2002) comenta que para a produção de efeitos perante terceiros, a sentença a que se refere o artigo em questão, somente terá efeitos após seu arquivamento na Junta Comercial. Segundo o autor, tal procedimento foi adotado com a finalidade de dar publicidade da situação da disponibilidade dos bens do empresário, modificada devido seu estado civil. Portanto, o Código Civil Brasileiro permite a sociedade comercial entre marido e mulher, porém, condicionalmente; que desde não tenham casado no regime de comunhão universal de bens ou da separação de bens. Como antes não havia tais possibilidades existia certa dificuldade, como expõe ALMEIDA JÚNIOR: “Isto causava complicações no caso das empresas individuais, em que via de regra o patrimônio do titular se confunde com o patrimônio da pessoa jurídica.” (2003, p. 02). O que foi sanado com o advento do novo Código Civil, o empresário casado poderá alienar ou hipotecar os imóveis que são próprios da empresa, sem necessidade da outorga de seu cônjuge. É uma clara exceção à regra da impossibilidade de alienação de bens imóveis sem a autorização do cônjuge.

Da Sociedade - Antes do Código Civil de 2002, as agora conhecidas “sociedades simples” eram denominadas sociedades comerciais. Neste sentido, reza o CC 981, in verbis: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. E também o CC 982: “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (CC 967); e, simples, as demais” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 203).

“Sociedade Simples é a sociedade constituída, como observa-se, por pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si, dos resultados, não tendo por objeto o exercício de atividade própria de empresário” (SEBRAE, 2003, p. 13). A respeito das sociedades simples, o CC 997 traz mais detalhes. O Código Comercial trazia em seu artigo 1363: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns” (CÓDIGO COMERCIAL, 1989, p. 307). Culturalmente, segundo SILVA2 (2003), é muito difícil aceitar a mudança ocorrida da inexistência dos chamados “atos de comércio”, sendo mais fácil aceitar que a “sociedade civil” é agora a “sociedade simples” e a “sociedade comercial” é agora “sociedade empresarial”.

Nos termos de SILVA1: “Do latim societas (associação, reunião, comunidade de interesses), gramaticalmente e em sentido amplo, uma sociedade significa reunião, agrupamento, ou agremiação de pessoas, na intenção de realizar um fim, ou de cumprir um objetivo de interesse comum, para o qual todos devem cooperar ou trabalhar. […] revela-se na organização constituída por duas ou mais pessoas, por meio de um contrato, ou convenção, tendo o objetivo de realizar certas e determinadas atividades, conduzidas ou empreendidas em benefício e em interesse comum […]. As sociedades, em regra, agrupam-se em duas grandes classes, dizendo-se civis ou comerciais, conforme civil ou comercial é a natureza da sua atividade…” (1984, p. 248-249).

Como observado pela definição acima, havia antes do Código de 2002, certa distinção entre os tipos societários, de acordo com o tipo de atividade exercida: civil ou comercial. Tal distinção hoje praticamente deixa de existir, passando-se a se considerar, como já colocado alhures, a diferença entre sociedades simples e empresárias. Neste sentido comenta COELHO (2003) que a sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica de direito privado não-estatal, que explora empresariamente seu objeto social ou a forma de sociedade por ações. O CC 983 apenas traz que os artigos reguladores da sociedade empresária estão enquadrados entre o CC 1.039 e o CC 1.092, e que as sociedades simples pode se constituir também desta forma ou subordinando-se à normas que lhe são próprias, com exceções, como colocada no parágrafo único às sociedades em conta de participação e cooperativas. No entanto, é relevante lembrar o que salienta BIERMANN:

“As sociedades empresárias nascem do encontro de vontade das pessoas que têm o interesse de constituí-las sendo assim chamadas doutrinariamente de “affectio societatis” (sociedade de pessoas), regidas pelo princípio de direito do “pactum est duorum consensus atque convenio” (o pacto é o consenso ou convenção de dois), bem como da pluralidade de sócios (para que haja uma sociedade deve haver mais de um sócio). Porém, não é requisito único a vontade das pessoas de tornarem-se sócias devem pois, elencar em um contrato escrito algumas determinações para levar este a registro, como visto anteriormente, a fim de regularizar a sociedade empresarial e valer-se da proteção legal”. (2003, p. 06). Ou seja, mesmo seguindo todas as normas e considerações elencadas no Código Civil, sejam quais forem seus artigos, há necessidade da affectio societatis, ou seja, da “vontade de união entre as pessoas para a formação da sociedade”, como lembra BIERMANN, sem ela, sem a “manifestação de vontade entre as partes”, não há como se formar nenhum tipo de sociedade, e é perda de tempo passar para as questões burocráticas contidas nos artigos citados no CC 983 (formas de sociedades – em nome coletivo, limitadas, comandita simples etc.; como se dá a formação de cada uma, seus conselhos, entre outros detalhes). No CC 984, faz-se como que uma continuação ao que já foi exposto no artigo no CC 968, a respeito do empresário rural, que para assim se tornar, também deve fazer sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, seguindo inclusive as normas a que se subordinará.

Para a personificação da sociedade jurídica, é preciso, conforme expõe o CC 985, a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos. Para tal personalização, então, de maneira simplória coloca BERTONCELLO (2003) que é preciso o registro na Junta Comercial do contrato social (sociedades contratuais) ou do estatuto social (no caso das sociedades institucionais), além de se extinguir com o processo denominado dissolução da sociedade (que envolve dissolução-ato, liquidação e partilha) e que enquanto não tiver registro será uma sociedade irregular ou de fato apenas. Algumas das consequências elencadas por BERTONCELLO promovidas pela personificação da sociedade empresária são: – Titularidade Negocial: será polo na relação negocial, embora seja representada por uma pessoa natural (apenas em situações excepcionais e expressas estende os efeitos da relação jurídica para o agente, por exemplo, responsabilidade tributária ilimitada do gerente); – Titularidade Processual: será parte nas demandas judiciais; – Responsabilidade Patrimonial: a Pessoa Jurídica tem patrimônio próprio que não se confunde com o dos sócios, de modo que responderá com o seu patrimônio pelas dívidas que assumir. O que integra o patrimônio dos sócios é a participação societária (quotas ou ações). Não se pode responsabilizar alguém pela dívida de outrem. (2003, p. 02-03)

O que se pode observar por todo o exposto de forma bastante clara e objetiva por BERTONCELLO, e outrossim, neste último CC 985, do Capítulo Único, do Título II, do Livro II – Da Sociedade, do Código Civil de 2002, é que trata-se a respeito de questões práticas sobre a personificação da pessoa jurídica, a partir do artigo 45 que diz ter existência legal as pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, e já partindo para o CC 1.150, em comento,  que traz o empresário e a sociedade empresária vinculando-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixados para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. Silvana Aparecida Wierzchón, Bacharel em Economia pela Faculdade Estadual de Ciências e Letras de Campo Mourão (2000) e em Direito pela Faculdade Integrado de Campo Mourão (2007). A Revista Âmbito Jurídico, publicou artigo em 30.04.2008, Aspectos relevantes do direito de empresa à luz do Novo Código Civil. Acessado 10/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado.

§ 1º.  Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos.

§ 2º.  Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão.

§ 3º.  As pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora.

Segundo entendimento de Marcelo Fortes Barbosa Filho, A atividade registrária submete-se ao princípio da instância, de maneira que os atos de registro, qualquer que seja sua finalidade, conteúdo ou forma, não podem ser feitos de ofício, sempre dependendo seja formulado requerimento específico, devidamente instruído com os documentos exigidos para cada circunstância concreta. A legitimidade primária para postular um ato de registro é, em regra, conferida ao próprio empresário individual ou aos administradores da sociedade personificada, decorrendo de suas atribuições naturais zelar pelo desempenho regular e eficiente da atividade econômica e profissional escolhida. Num segundo plano, confere-se legitimidade extraordinária a qualquer sócio da sociedade personificada ou, em sentido mais amplo, a qualquer pessoa que demonstre interesse jurídico, quando caracterizada a demora, pelo decurso de lapso superior a trinta dias da elaboração do documento destinado à consecução do registro. Esse mesmo prazo condiciona os efeitos produzidos pelo ato de registro. No geral, persiste uma eficácia retroativa, que se reporta à data do documento já referido, mas, diante da demora, i. é, se ultrapassados os trinta dias da elaboração de tal documento, os efeitos exteriorizam-se ex nutic, apenas a partir da data do ato de registro materializado. Ademais, ao final, o § 3º enfatiza a responsabilidade civil dos titulares da legitimidade primária para postular um ato de registro, desde que do desrespeito do prazo legal nasça dano emergente ou lucro cessante, o que resguarda a possibilidade da sociedade personificada ou de um sócio em seu nome postular, perante administrador desidioso, reparação patrimonial. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.113. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o histórico, o texto e a disposição das normas deste artigo foram objeto de modificação por emenda aprovada no Senado Federal, havendo sido desdobrada a estrutura original da norma, para inclusão do prazo que deve ser observado para que os atos sejam levados a registro. O art. 36 da Lei n. 8.934/94 fixa o mesmo prazo e efeitos para o arquivamento dos atos no Registro Público de Empresas Mercantis. A Lei n. 6.015/73 não estipulava prazo para o registro e inscrição das sociedades civis.

De acordo com a doutrina, compete principalmente ao empresário ou aos administradores da sociedade providenciar o encaminhamento dos atos sujeitos a registro para que seja procedido o necessário arquivamento ou averbação. Na omissão do responsável, que poderá ser demandado por perdas e danos decorrentes da omissão ou atraso, qualquer sócio da sociedade ou pessoa interessada passará a ter legitimidade de representação perante o registro competente. Este artigo prevê o prazo de trinta dias após a celebração ou lavratura dos atos para que estes sejam levados a registro. Atendido esse prazo, os efeitos jurídicos retroagirão à data da celebração do ato ou instrumento. Se o documento for protocolado no registro após esse prazo, os efeitos jurídicos correspondentes somente serão produzidos na data da concessão ou deferimento do arquivamento ou averbação. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 596, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Com a apresentação do professor Wilson Alberto Zappa Hoog, de seu artigo de 2.003, Sobre Balanços e o seu prazo pelo Novo Código civil, para as Sociedades limitadas, o Balanço patrimonial e demais peças contábeis, devem estar concluídos e disponibilizado aos sócios que não exerçam a administração, inclusive com a prova do respectivo recebimento do conjunto das peças contábeis, até o dia 31 de março de 2004, por determinação do Novo Código Civil pátrio, CC 1.078 §1º.

Esta obrigatoriedade vale inclusive para as sociedades limitadas consideradas, microempresas e empresas de pequeno porte (Uma análise cientificada das diferenças entre as categorias: microempresário e empresário de pequeno porte, com pequeno empresário e o empresário rural, sob a luz das ciências, jurídica e contábil, pode ser estudada em nossa doutrina contemporânea o Novo Código Civil especial para Contadores, Editora Juruá, 2003, comentários aos CC 970 e CC 1.179). Estão dispensados da realização dos balanços, somente o “pequeno empresário e o empresário rural”, nos termos dos CC 970 e §2 do CC 1.179. A não observação do disposto na lei civil, ou seja, a produção das peças contábeis neste prazo e a prova da disponibilização do conjunto das peças contábeis, poderão ensejar interpretação de ato culposo do preposto responsável pela escrituração, contador ou técnico em contabilidade, junto com o administrador, possibilitando ação civil de responsabilidade por ilícito, que gera indenização por dano moral e material. O contador poderá responder por ilícito, tanto por um labor errado, ou extemporâneo, ou ainda por uma omissão do tipo não realização do ato. Todos são tidos como ação culposa do tipo ilícito.

O Novo Código Civil, Lei nº 10.406/02, determina em seu CC 1.078, que os administradores das sociedades do gênero empresárias ou simples CC 982 e 983; do tipo limitada, CC 1.052 ao CC 1.087, devem convocar reunião, quando tiver menos de dez sócios, ou assembleia, quando tiver mais de dez sócios, CC 1.072, para tomar as contas do administrador, antigo gerente e deliberarem sobre o destino do rédito, sobre o Balanço Patrimonial e demais peças contábeis. Esta reunião ou assembleia deverá ocorre uma vez por ano, até o final de abril. Por este motivo, entendemos que os contadores, tem o dever profissional de orientar os seus clientes, sobre o limite do prazo para a convocação nos termos do § 1º, do CC 1.078, colocando à disposição dos sócios não administradores, as peças contábeis, tomando os gestores ou administradores, a devida precaução do protocolo que é a prova do respectivo recebimento.

 Após as deliberações dos sócios, que deve respeitar para a aprovação, o quorum previsto no inciso III do CC 1.076 (maioria simples). O administrador deve providenciar o arquivamento e averbação da ata, junto com as peças contábeis que foram objeto da deliberação, no respectivo registro: de empresas mercantis, se sociedade empresária for, ou no registro civil de pessoas jurídica, se sociedade simples for. As contas, “peças contábeis”, poderão ser apresentadas em conformidade com a lei anterior, uma opção, por força do CC 2.035, no entanto a sua aprovação, obrigatoriamente, deverá ser em sintonia com o Código Civil 2002, que revogou a primeira parte do códice comercial e derrogou o decreto-lei nº 3.708/19, conforme previsto no CC 2.045. Na opção de balanço pela lei anterior, a escrituração será pela forma mercantil, e na opção do balanço de demais peças nos termos da lei atual, esta deverá ser pela forma contábil, conforme imposição do CC 1.183 da Lei 10.406/02.

As deliberações desta reunião ou assembleia, vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes, se for realizado em conformidade à lei, por força do § 5º do CC 1.072. Este ato, poderá ser dispensado se todos os sócios concordarem com as peças contábeis e o respectivo destino do rédito do período. Esta anuência necessariamente deve ser por escrito, § 3º do CC 1.072. O profissional de contabilidade, poderá responder por culpa no desempenho de sua função, ver comentários ao CC 1.177, perante a sociedade e a terceiros, sujeitando-se a indenizar os prejudicados por perdas e danos materiais e morais, caso não exista este rito para o destino do rédito e da prestação de contas, CC 1.020, 1.065, 1.071 e 1.078 todos de 2002. É sempre bom lembrar os amigos lidadores da ciência da contabilidade e da política contábil, que podem responder perante os terceiros, tais como: um sócio não administrador ou sócio de participação minoritária. O contador, poderá responder muito além do ato culposo, alcançando o ato doloso, por força do § único do CC 1.177, desta forma além do ilícito civil, temos também a possibilidade do delito.

Os meios operantes deste ato societário, conclusão (para esta conclusão entende-se o balanço e demais peças escrituradas no livro Diário, este registrado na junta e com o visto do Juiz da jurisdição onde estiver o estabelecimento principal, item VII do art. 186 da DL 7.661/45), e escrituração do balanço e demais peças contábeis, para as sociedades do gênero empresária, tem o prazo de conclusão, reduzido para o dia 29 de fevereiro por força do art. 186 do decreto-lei 7.661/45, sob pena de uma possível caracterização de crime falimentar, não se aplicando esta regra, para as sociedades limitadas do gênero simples, pois estas, estão sujeitas a insolvência civil e não falência.

Comentamos mais uma das inovações do novo código civil, que trouxe vários benefícios à ciência da contabilidade e ao seu profissional, por uma nova e melhor política contábil empresarial. Entendemos que existem falhas no novo código que devem ser imediatamente solucionadas, motivo de nossa mensagem ao congresso, sugestão de alteração da Lei 10.406/02, mais os acertos e evoluções, superam em muito o códice comercial brasileiro de 1850 e o código civil de 1916. (Prof. MSc. Wilson Alberto Zappa Hoog, e-mail zapahoog@bsi.com.br é graduado na ciência contábil, perito contábil, mestre em direito, autor dos livros: Prova Pericial Contábil – Aspectos Práticos & Fundamentais, Resolução de Sociedade & Avaliação do Patrimônio na Apuração de Haveres; Novo Código Civil, do Direito De Empresa Especial para Contadores; e os livros Manual do Auditoria e Dicionário da Ambiência Contábil, ambos no prelo. Todas as obras estão atualizadas pela nova legislação e editadas pela Juruá. classecontabil.com.br, Portal da Classe Contábil, acessado em 10/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 1.148, 1.149 Do Estabelecimento - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.148, 1.149 

Do Estabelecimento - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo Único –

Disposições gerais (Art. 1.142 a 1.149) Título III – do estabelecimento

digitadorvargas@outlook.com - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Como esclarece Marcelo Fortes Barbosa Filho, Diante do trespasse ou da doação do estabelecimento empresarial, os contratos de execução continuada que tiverem sido celebrados com o fim de viabilizar a exploração adequada e eficiente do empreendimento organizado são submetidos a uma automática cessão de posições contratuais, dando-se, assim, continuidade à atividade econômica realizada. Opera-se uma sub-rogação. Sem a necessidade de qualquer formalidade adicional, o adquirente toma o lugar do alienante e o substitui inteiramente, tanto em deveres quanto em direitos decorrentes do antigo negócio jurídico. Essa substituição abrange todos os contratos de fundo exclusivamente econômico (o de fornecimento, por exemplo), excluindo-se, em razão da natureza subjetiva do vínculo obrigacional, aqueles celebrados intuitu personae (o de mandato, por exemplo). Trata-se, porém, de uma regra geral, de caráter dispositivo, que pode ser, conforme a conveniência do alienante e do adquirente, revogada concretamente, mediante cláusula expressa. Em outro sentido, persiste, também, a possibilidade de o terceiro, cocontratante, promover a pura e simples denúncia do contrato celebrado. Estabeleceu-se um prazo de noventa dias, contado da publicação prevista no CC 1.144, dentro do qual o cocontratante pode manifestar, unilateralmente, sua vontade de extinguir o vínculo contratual já constituído, devendo, para tanto, expor justa causa. O texto legal não delimita o que deve ser considerado justa causa e, por ser conceito aberto, submetido a constante e renovada avaliação casuística, a justa causa não precisa estar ligada, de toda maneira, à pessoa do adquirente e a sua atuação no lapso imediatamente posterior à transferência do estabelecimento. Faz-se, por isso, ressalva expressa, pois, com a denúncia de um contrato, potencializa-se a diminuição do valor do estabelecimento, causando uma inesperada dificuldade de exploração da atividade empreendida, e a responsabilidade civil do alienante, desde que sua pretérita conduta tenha resultado na cessação dos lucros previstos, pode ser reclamada em juízo. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.112. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 07/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua doutrina Fiuza menciona os contratos de obrigações de trato sucessivo vinculados à atividade do estabelecimento, ativos e passivos, celebrados perante terceiros, são transferidos para o adquirente do estabelecimento, que se sub-roga em seus direitos e obrigações. Quando esses contratos tiverem caráter pessoal, ou seja, estiverem vinculados ao aviamento subjetivo do alienante do estabelecimento, somente por este podendo ser executados, tais contratos não se transferirão automaticamente. Os terceiros que contrataram com a empresa antes da alienação poderão, no prazo de noventa dias a contar da publicação do ato de transferência, denunciar ou rescindir o contrato, desde que exista justa causa, ficando, neste caso, ressalvada a responsabilidade do alienante. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 594, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).  

Fazendo menção à Transferência dos contratos no trespasse, Marcelo Gazzi Tadde, embora não integrem o estabelecimento, pois não são bens, o CC 1.148 estabelece que o trespasse importa a transferência dos contratos para o empresário adquirente, desde que não tenham caráter pessoal: “Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante”. Mais uma vez o Código Civil brasileiro utiliza o Codice Civile como base para a disciplina da matéria. O art. 2.558 do diploma italiano trata da transferência dos contratos da seguinte forma: “2558. Successione nei contratti. – Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (2112). Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro ter mesi dalla notizia del transferimento, se sussiste uma giusta causa, salvo in questo caso la responsabilià dell’alienante. Lê stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’affitto (2561 s.)” (CODICE CIVILE, 2007, p. 409).

O art. 1.148 do CC 2002, ao estabelecer que “a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento”, determina a substituição do empresário alienante pelo empresário adquirente nos contratos que não apresentam caráter pessoal. A sub-rogação prevista significa a substituição de uma pessoa por outra, no caso, o empresário alienante pelo empresário adquirente, mantendo-se a relação anteriormente existente. A lei não prevê a necessidade da anuência do contratante cedido, entretanto, havendo justa causa os terceiros podem rescindir o contrato no prazo de 90 dias da publicação do trespasse, ressalvada, nesse caso, a responsabilidade do alienante.

Marcelo Andrade Féres identifica seis pressupostos simultâneos para a transferência dos contratos no trespasse: “a) que se trate de contratos bilaterais com pendências obrigacionais para ambas as partes; b) que os contratos sejam exploracionais (‘estipulados para exploração do estabelecimento’ – CC 1.148); c) que os contratos sejam impessoais (‘se não tiverem caráter pessoal’ – art. 1.148 do CC); d) que não exista disposição em contrário (‘salvo disposição em contrário’ – CC 1.148); e) que inexista óbice legal; e f) que não haja justa causa para o terceiro rescindir o contrato (‘podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante’ – CC 1.148)” (FÉRES, 2007, p. 69).

A identificação da bilateralidade contratual é importante para diferenciar os efeitos do trespasse em relação às dívidas, contratos e créditos, previstos, respectivamente nos arts. 1.146, 1.148 e 1.149 do CC 2002. De acordo com Modesto Carvalhosa, a compreensão correta do CC 1.148 exige que o contrato esteja em curso de execução, se já houve execução da prestação devida por uma das partes e aguarda-se a execução devida pela parte contrária, não se verifica a sub-rogação do contrato, é questão subordinada à aplicação dos arts. 1.146 e 1.149 do CC 2002, que tratam, respectivamente, das dívidas e dos créditos decorrentes do trespasse (CARVALHOSA, 2003, p. 654). Portanto, a transferência prevista no CC 1.148 envolve necessariamente contratos bilaterais que apresentem pendências obrigacionais para ambas as partes do contrato de trespasse. Na hipótese de contrato em que há prestação a ser realizada por apenas uma das partes, a questão deve ser tratada no âmbito das dívidas ou dos créditos.

O CC 1.148 limita a transferência aos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento, limitando-se, assim, aos contratos exploracionais, que são aqueles celebrados para o desenvolvimento da empresa por meio do estabelecimento empresarial. São contratos exploracionais os contratos de fornecimento de energia elétrica, embalagens e matéria-prima; prestação de serviços de telefonia; contratos de locação; de franquia; de trabalho; de compra e venda empresarial, entre outros.

Dentre os contratos exploracionais, alguns podem se revestir de caráter pessoal. Os contratos intuitu personae não são transferidos ao empresário adquirente. Quando ajustados com base na pessoa do empresário alienante ou de seus sócios, no caso de sociedade empresária, os contratos qualificam-se como personalíssimos e estão excluídos da transmissão. As próprias partes contratantes podem excluir expressamente no trespasse a transferência de contratos exploracionais, conforme permissão contida no CC 1.148 do Código Civil, em seu início (“Salvo disposição em contrário”).

O CC 1.148 estabelece que os terceiros podem rescindir o contrato no prazo de 90 dias na existência de justa causa. A transferência automática dos contratos ao empresário adquirente no trespasse pode gerar situações desfavoráveis aos contratantes cedidos, diante de uma situação nova e diversa da contratada que pode frustrar a execução das prestações contratuais pendentes. A lei não estabelece a caracterização da justa causa, trata-se de cláusula geral que exige a análise do caso concreto. Configurada a justa causa, o direito à rescisão contratual deve ser exercido no prazo de 90 dias da publicação do trespasse e, de acordo com a parte final do CC 1.148, o empresário alienante não se responsabiliza pela rescisão contratual decorrente de justa causa.

O CC 1.148 apresenta disposição genérica, que não prevalece diante de lei específica. No caso do contrato de locação empresarial, o art. 13 da Lei n° 8.245/1991 exige o consentimento prévio e escrito do locador para a cessão do contrato locatício. Portanto, o CC 1.148 não importa a transferência automática do contrato de locação referente ao estabelecimento empresarial negociado, o empresário alienante (locatário) deverá obter a anuência prévia e expressa do locador para a viabilização do contrato de trespasse. (Marcelo Gazzi Taddei, Professor de Direito Empresarial da ESA – Escola Superior de Advocacia de São José do Rio Preto, SP. A Revista Âmbito Jurídico, publicou artigo em 01/06/2009, O Código Civil de 2002 e a disciplina legal do estabelecimento empresarial, Acessado 07/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

Encerrando esse Título III, leciona Marcelo Fortes Barbosa Filho que, toda alienação de um estabelecimento empresarial importa na automática cessão dos créditos já constituídos e ainda não solvidos, sejam eles vincendos, sejam eles vencidos. Trata-se de regra especial, semelhante àquela inserta no artigo anterior, por meio da qual são dispensadas as formalidades peculiares a uma cessão de crédito comum, em particular a notificação do devedor e a formalização por instrumento específico (arts. 288 e 290). Com o advento da publicação prevista no CC 1.144, a cessão dos créditos derivados da atividade empresarial realizada pelo estabelecimento transmitido restará concretizada imediatamente. Protege-se, porém, o devedor de boa-fé, que, mediante o desconhecimento efetivo da alienação operada e do engano gerado por uma falsa aparência, paga a quem não é mais o titular do crédito. Nessa hipótese, fica o devedor desonerado, cabendo ao adquirente do estabelecimento, na qualidade de cessionário do crédito, buscar ressarcimento do alienante, o cedente desse mesmo crédito, que, sem legitimidade, percebeu valores e forneceu quitação. Identifica-se, aqui, grande semelhança com o disposto na primeira parte do CC 292. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.112. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 07/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Fazendo o encerramento do Título, em sua Doutrina leciona Fiuza que dentre os bens materiais integrantes do estabelecimento comercial, a transferência implica também a cessão de todos os créditos contabilizados no ativo da empresa. A partir da publicação do ato de arquivamento da transferência na Junta Comercial, ocorrerá a produção dos efeitos jurídicos com relação aos créditos do estabelecimento perante terceiros, cabendo aos devedores da empresa, a partir desse momento, efetuar os pagamentos das dívidas vencidas e vincendas perante o adquirente, que se equipara ao cessionário dos créditos. Se o devedor, de boa-fé, pagar a dívida ao alienante do estabelecimento, ficará exonerado da obrigação, cabendo, então, ao adquirente proceder à cobrança contra o cedente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 594, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).  

Finalizando o Título com a cooperação de Marcelo Gazzi Taddei, da transferência dos créditos no trespasse: CC 1.149, Em relação aos créditos, eles são transferidos ao adquirente, produzindo efeitos perante os devedores a partir da publicação do trespasse no órgão oficial, conforme determina o CC 1.149: “Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado de se boa-fé pagar ao cedente”.

O Código Civil estabelece a transmissão automática dos créditos no trespasse, transferindo-se de pleno direito ao empresário adquirente na forma correspondente à escrituração do empresário alienante, independentemente de qualquer notificação ao cedido. Trata-se de regra especial, semelhante à prevista no CC 1.148, por meio da qual são dispensadas as formalidades previstas para a cessão de crédito comum. (Marcelo Gazzi Taddei, Advogado, Parecerista, Mestre em Direito pela UNESP de Franca, SP, Professor de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Direito Civil I da UNIP – Universidade Paulista, de São José do Rio Preto, SP e Professor de Direito Empresarial da ESA – Escola Superior de Advocacia de São José do Rio Preto, SP. A Revista Âmbito Jurídico, publicou artigo em 01/06/2009, O Código Civil de 2002 e a disciplina legal do estabelecimento empresarial, Acessado 07/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Direito Civil Comentado - Art. 1.145, 1.146, 1.147 - continua Do Estabelecimento - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.145, 1.146, 1.147 - continua

Do Estabelecimento - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo Único –

Disposições gerais (Art. 1.142 a 1.149) Título III – do estabelecimento

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Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

Sujeitando à apreciação Marcelo Fortes Barbosa Filho, feita uma avaliação acerca do potencial surgimento da insolvência do alienante do estabelecimento empresarial, pode ser verificada grave inaptidão patrimonial, vislumbrando-se prejuízo vultoso para os credores, desfalcada, irremediavelmente, a garantia geral oferecida a seu pagamento. No conjunto dos ativos, o estabelecimento cuja titularidade está sendo transmitida pode apresentar tal relevância que, sem ele, o valor do passivo acumulado superaria aquele atribuído aos demais bens. Nesse caso, para que seja possível extrair todos os efeitos da alienação desejada, exige-se, como fator de eficácia, o adimplemento antecipado das dívidas do empresário alienante ou, efetuada a notificação judicial ou extrajudicial de cada um de seus credores, não seja oferecida, no prazo de trinta dias, qualquer oposição, o que será equivalente a uma aquiescência tácita. O contrato celebrado, caso não seja materializada uma das situações propostas, será válido, mas não apresentará plena eficácia, não podendo atingir a esfera jurídica de credores do empresário alienante. Frise-se que a hipótese prevista no presente artigo pode fornecer suporte à decretação da falência do empresário, porquanto a alienação onerosa ou gratuita do estabelecimento, de acordo com o art. 94, III, c, da Lei n. 11.101/2005 (antigo inciso V do art. 2º do Decreto-lei n. 7.661/45), constitui uma das causas singulares de caracterização do estado falimentar, quando realizada sem aquiescência dos credores e não sobrarem bens suficientes ao saldo das dívidas. Ademais, persiste correspondência com o disposto no art. 129, VI, da Lei n. 11.101/2005 (antigo art. 52, VIII, do Decreto-lei n. 7.661/45), que prevê, ante a falta de prévio adimplemento ou de aquiescência dos credores, o ajuizamento de ação revocatória, por meio da qual é postulado o reconhecimento judicial da ineficácia da alienação de um estabelecimento, deixando o negócio de produzir efeitos perante os ditos credores. A ação revocatória é proposta contra o adquirente do estabelecimento e pretende trazer tal universalidade à massa falida, integrando procedimento concursal em andamento. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.109. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 06/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No parecer apresentado na Doutrina de Ricardo Fiuza, na alienação do estabelecimento comercial, o alienante deve possuir bens suficientes para o pagamento das dívidas contraídas junto a seus credores existentes até a data da alienação. Se os bens do alienante foram insuficientes, isto é, inferiores a seu passivo, a alienação somente poderá ser efetuada se todos os credores forem pagos ou se consentirem na realização da operação. Para tanto, nesse caso, antes da conclusão do processo de alienação, o alienante deverá notificar todos os seus credores da operação. Não se manifestando o credor no prazo de trinta dias, haverá presunção de concordância tácita. Se ocorrer manifestação contrária, de qualquer credor, ao processo de alienação do estabelecimento, este não poderá ser concretizado, salvo mediante o pagamento do passivo existente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 593, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 06/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentando o assunto, Marcelo Gazzi Taddei leciona que além dessas formalidades, o CC 1.145, reforçando a proteção dos interesses dos credores, prevê que se ao alienante não restarem bens suficientes para o pagamento do passivo relacionado ao estabelecimento vendido, a eficácia do contrato ficará na dependência do pagamento de todos os credores ou do consentimento (anuência) destes. O empresário que deseja alienar o seu estabelecimento deve solicitar o prévio consentimento dos seus credores, mediante notificação judicial ou pelo oficial de registro de títulos e documentos. O consentimento pode ser expresso (dado por escrito) ou tácito (caracterizado pela inércia do credor nos 30 dias seguintes à notificação judicial ou extrajudicial). O alienante somente se encontra dispensado dessa exigência legal se permanecer solvente mesmo após a alienação.

O trespasse pode, eventualmente, caracterizar sinal de insolvência em razão da supressão da garantia comum dos credores. Constitui ato de falência se realizado sem a anuência dos credores (Lei n° 11.101/2005, art. 94, III, “c”) e não restar ao devedor patrimônio suficiente para saldar o passivo. Caso contrário, ou seja, ficando com bens suficientes, o consentimento dos credores é dispensável. A prova da insuficiência do ativo remanescente incumbe ao autor do pedido de falência. Além disso, se a formalidade prevista no CC 1.145 não for cumprida, a consequência também será prejudicial ao adquirente. O art. 129, VI, da Lei n° 11.101/2005 prevê: “Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: (…); VI. A venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial de registro de títulos e documentos”; Diante do previsto, o trespasse poderá ser considerado ineficaz perante a massa falida e o adquirente deverá entregar o estabelecimento para a massa falida. O parágrafo único, art. 129, Lei n° 11.101/2005 prevê que “A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo”.

O reconhecimento da ineficácia não exige a má-fé do adquirente do estabelecimento, o simples desatendimento da previsão expressa no inciso VI do art. 129 autoriza a declaração da ineficácia do trespasse, não importando o intuito fraudulento do ato. De acordo com o art. 136 da Lei n° 11.101/2005, reconhecida a ineficácia do ato, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor. O § 2º do referido art. 136 prevê ser garantido ao terceiro de boa-fé, a qualquer tempo, propor ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes. Cumpre ressaltar que o art. 1145 estabelece uma norma genérica sobre a ineficácia do trespasse perante os credores, quando desatendida a previsão legal, não sendo, nesse caso, necessária a declaração da falência do empresário alienante. De acordo com Marcelo Andrade Féres, “o credor, mesmo sem promover a execução concursal, poderá pleitear, em qualquer processo, o reconhecimento da ineficácia do negócio” (FÉRES, 2007, p.129).

A sucessão empresarial decorrente do trespasse - A transferência do estabelecimento empresarial produz uma série de efeitos obrigacionais, dentre os quais destacam-se aqueles que atingem as dívidas contraídas pelo empresário alienante e sua transferência ao empresário adquirente, caracterizando-se a sucessão empresarial. Portanto, há sucessão empresarial quando o empresário adquirente responde pelas dívidas referentes ao estabelecimento empresarial contraídas pelo empresário alienante. (Marcelo Gazzi Taddei, Advogado, Parecerista, Mestre em Direito pela UNESP de Franca, SP, Professor de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Direito Civil I da UNIP – Universidade Paulista, de São José do Rio Preto, SP e Professor de Direito Empresarial da ESA – Escola Superior de Advocacia de São José do Rio Preto, SP. A Revista Âmbito Jurídico, publicou artigo em 01/06/2009, O Código Civil de 2002 e a disciplina legal do estabelecimento empresarial, Acessado 07/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

No entendimento de Marcelo Fortes Barbosa Filho, celebrado contrato resultante na alienação gratuita ou onerosa do estabelecimento empresarial, o adquirente assume a titularidade da universalidade de fato no estado em que ela se encontrar e, por isso, responde pelas dívidas já constituídas pelo alienante, desde que persista, evidentemente, nexo de finalidade entre seu surgimento e a administração do conjunto patrimonial enfocado. Diante do trespasse ou da doação, o adquirente sucede, pura e simplesmente, o alienante e deve pagar as referidas dívidas, como se tivessem nascido de sua própria atuação. A regra não admite exceção e apresenta natureza cogente, não sendo válida cláusula contratual em sentido diverso, para excluir ou limitar a responsabilidade do adquirente. Uma única ressalva foi feita, com o fim de resguardar a posição do adquirente de boa-fé. O adquirente permanece isento de responsabilidade quanto a dívidas não contabilizadas, não podendo ser surpreendido por débitos não lançados nos livros do alienante. A alienação pressupõe tenha sido feito um exame da situação econômico-financeira da atividade empresarial realizada pelo estabelecimento, o que, no mais das vezes, só é viável com a leitura e a análise dos lançamentos contábeis, que devem ser elaborados com a estrita observância das regras legais e técnicas. Caso haja dívidas não contabilizadas, a responsabilidade exclusiva recai sobre o alienante, que usou, supostamente, de malícia no curso das tratativas do contrato celebrado. De toda maneira, o alienante, em decorrência do texto legal expresso, mantém-se vinculado a todas as dívidas antigas, permanecendo, por um lapso de tempo certo e determinado, solidariamente obrigado, como forma de proteção suplementar dos credores. A solidariedade remanesce vigente durante um ano, prazo este que pode ostentar dois diferentes marcos iniciais de contagem. Para as dívidas vencidas antes da celebração do contrato de trespasse ou de doação, o prazo de um ano é contado a partir da publicação prevista no CC 1.144, feita pela imprensa oficial, enquanto, para as demais dívidas, seu vencimento constitui o marco de início da contagem do prazo de um ano. Ressalte-se que as regras estratificadas pelo presente artigo apresentam grande importância, suprindo antiga lacuna da legislação nacional e evitando a proliferação de soluções díspares para as questões controvertidas derivadas da alienação do estabelecimento empresarial. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.110. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 07/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua doutrina Ricardo Fiuza dá nome aos bois. A hipótese tratada na norma é denominada doutrinariamente cessão da clientela. Junto com o estabelecimento comercial e seus atributos, a alienação ou arrendamento abrange a clientela que normalmente com ele realizava negócios, em razão de seu nome empresarial, do seu ponto comercial, das marcas de seus produtos e de outros elementos corpóreos e incorpóreos que servem de referencial para a prática mercantil. Na alienação do estabelecimento, o alienante fica obrigado, pelo prazo de cinco anos, a não continuar exercendo a mesma atividade que era objeto do estabelecimento, no mesmo ramo de atividade comercial, salvo disposição expressa no contrato de alienação permitindo que o alienante possa concorrer, na mesma praça, disputando clientela com o adquirente. Nas hipóteses de arrendamento ou usufruto do estabelecimento comercial, a cessão da clientela deverá ser observada pelo mesmo prazo de vigência do contrato que instituiu o arrendamento ou usufruto. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 594, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).  

A seleção de Marcelo Gazzi Tadei elimina dúvidas quanto ao artigo em comento O Código Civil de 2002 disciplina a sucessão empresarial no CC 1.146:“ O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento” O contrato de trespasse não pode excluir ou limitar a responsabilidade do empresário adquirente pelas dívidas do estabelecimento empresarial adquirido. O CC 1.146 do Código Civil não admite exceção, tem natureza cogente, não havendo espaço para a autonomia de vontade das partes restringir os interesses dos credores. Cláusula que contraria o disposto no CC 1.146 não terá validade.

A sucessão empresarial está disciplinada pelo Código Civil brasileiro de forma semelhante à prevista no direito italiano, conforme se observa pelo conteúdo do art. 2.560, in verbis: “2.560. Debiti relativi all’azienda ceduta – L’alienante nom è liberato daí debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito (1273). Nel transferimento di un’azienda comerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda (2112) se essi risultano daí libri contabili obbligatori (2214-2220;Trans.220).”

(Codice Civile, 2007, p.409) - De acordo com o Codice Civile, o empresário adquirente do estabelecimento torna-se solidariamente responsável com o empresário alienante pelas dívidas da azienda, desde que elas se encontrem regularmente escrituradas nos livros comerciais obrigatórios. No direito italiano, o empresário adquirente assume a responsabilidade pelas dívidas regularmente escrituradas, mas, elas não são transferidas para ele, salvo se o contrato de trespasse assim determinar. Portanto, no silêncio contratual, o empresário alienante é o principal obrigado pelas dívidas do estabelecimento, respondendo o adquirente de forma solidária pelo seu pagamento. Entretanto, esse entendimento não é pacífico no direito italiano, alguns doutrinadores atribuem ao empresário adquirente do estabelecimento a qualidade de devedor principal (FÉRES, 2007, p. 110).

No Código Civil brasileiro, o empresário adquirente responde pelas dívidas regularmente escrituradas referentes ao estabelecimento empresarial negociado, ficando o empresário alienante responsável por essas dívidas de forma solidária com o adquirente, mas, por tempo limitado. De acordo com o CC 1.146, o empresário adquirente é o devedor principal pelas dívidas do estabelecimento adquirido, respondendo o alienante de forma solidária pelo tempo limitado de um ano contado do vencimento ou da publicação, conforme se trate de dívida vincenda ou vencida.

Durante o prazo legal, os credores podem responsabilizar o empresário adquirente e o empresário alienante do estabelecimento. Após o prazo previsto de um ano (do vencimento da dívida ou da publicação do trespasse, conforme o caso), apenas o empresário adquirente pode ser responsabilizado pelas dívidas do estabelecimento. Embora a previsão legal demonstre a preocupação do legislador com os interesses dos credores, a limitação temporal da responsabilidade do alienante pode gerar uma situação prejudicial aos credores do estabelecimento, conforme observa Marcelo Andrade Féres em obra específica sobre o tema: “Imagine-se, por exemplo, uma sociedade empresária que aliena um de seus quatro estabelecimentos para outra pessoa jurídica, cujo patrimônio se limita à universalidade em negociação. Na espécie, após o decurso do prazo decadencial de sobrevida da responsabilidade do trespassante – sociedade abastada -, os credores serão prejudicados pela disposição da lei. Perceba-se, assim, que a opção do Código Civil pela transmissão do estabelecimento com todas as suas vicissitudes para o trespassário, episodicamente, pode acarretar situação prejudicial aos credores, embora ela pretenda resguardá-los” (Féres, 2007, p. 114).

As dívidas comuns que não se encontrem regularmente escrituradas não são de responsabilidade do empresário adquirente, que não teve oportunidade de conhecer sua existência, pela ausência na escrituração ou pela sua irregularidade. O empresário adquirente, nos termos do CC 1.146, assume responsabilidade nos limites da escrituração apresentada pelo empresário alienante. As dívidas existentes que não fazem parte da escrituração apresentada ao adquirente, são de responsabilidade do empresário alienante. Referido entendimento, entretanto, permite adequações diante da comprovação de elementos indicativos de fraude contra credores, hipótese em que o adquirente pode ser responsabilizado.

Cumpre ressaltar que o CC 1.146 aplica-se às dívidas comuns, não abrange as dívidas trabalhistas e tributárias, que possuem tratamento legal específico. Caracterizam-se como dívidas comuns, por exemplo, aquelas ligadas aos parceiros comerciais (fornecedores de matéria-prima, de embalagem, campanhas publicitárias) e também as de natureza financeira (empréstimos bancários, contratos de leasing, financiamento). Nas outras hipóteses de sucessão empresarial, a responsabilidade do adquirente por obrigações do alienante decorre da lei trabalhista e fiscal, não se exigindo nesses casos a regular contabilização da dívida para fins de responsabilização do adquirente em relação aos passivos tributários e trabalhistas.

O art. 448 da CLT dispõe que mudanças na propriedade da empresa não afetam os contratos de trabalho existentes, possibilitando ao empregado duas opções: a de demandar o antigo proprietário do estabelecimento empresarial em que trabalhava, ou o atual. Em qualquer hipótese, o empresário não poderá opor-se à pretensão do empregado, com base no contrato de trespasse, já que elas geram efeitos apenas entre os empresários participantes do negócio. Assim, se o adquirente é responsabilizado perante antigo empregado do alienante, e por meio do contrato de trespasse, não havia expressamente assumido o passivo trabalhista dele, terá direito de regresso para se ressarcir do prejuízo. No que se refere ao passivo fiscal com base no art. 133 do CTN, distinguem-se duas situações: se o alienante deixa de explorar qualquer atividade econômica; ou se continua a exploração de alguma atividade (não importando o gênero) nos seis meses seguintes à alienação. O art. 133 do CTN prevê: “A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato:

I. Integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II. Subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão”.

Perante o fisco são inoponíveis também os termos do contrato de trespasse, que apenas eventualmente podem fundamentar o direito de regresso. Em matéria de sucessão empresarial, ressalta-se o tratamento atribuído pela Lei de Falência e Recuperação de Empresas aos casos de aquisição judicial de estabelecimento do devedor em crise em processos de recuperação judicial e de falência, em que a responsabilidade do adquirente pelas dívidas referentes ao estabelecimento adquirido, inclusive as de natureza tributária e trabalhista, foi afastada (art. 60, parágrafo único e art. 141, II, Lei n° 11.101/2005).

No âmbito da recuperação judicial de empresa, se o plano de recuperação aprovado abranger a alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização na forma do art. 142 da LF (leilão com lances orais, propostas fechadas ou pregão), sendo que o objeto da alienação encontra-se livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária (art. 60, LF). Na falência, o art. 141, I, dispõe que todos os credores se sub-rogam no produto da realização do ativo, de forma que o bem adquirido está isento de responder por dívidas do falido. O inciso II do referido artigo prevê que na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

No âmbito tributário, a aplicação de referidos dispositivos tornou-se possível diante da alteração do art. 133, CTN, pela Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, que acrescentou um §1° ao artigo, in verbis:

“§1°. O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: I – em processo de falência; II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial”.

Foi incluído também o §2° ao art. 133, prevendo que a isenção do §1° não se aplica quando o adquirente for sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido em recuperação judicial, ou ainda parente em linha reta ou colateral até o 4° grau, consanguíneo ou afim, do devedor ou qualquer de seus sócios, ou ainda para aquele identificado como agente do falido ou devedor em recuperação judicial, com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

O art. 133 também recebeu o acréscimo do §3°:

“Em processo de falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo da falência pelo prazo de 1 ano, contado da data da alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extra concursais ou de créditos que preferem ao tributário”.

Em relação à sucessão trabalhista, certamente encontrará severa resistência da justiça especializada do trabalho, diante da natureza alimentar do crédito trabalhista, conforme se verificou no caso da recuperação judicial da Varig. Entretanto, é necessário lembrar que um dos grandes temores de quem arremata um bem em juízo é tornar-se sub-rogado nos ônus incidentes sobre o bem. Como incentivo à existência de interessados na compra, a lei afasta o bem de quaisquer ônus ou sucessão, blindando-o.

Para evitar fraudes, o §1°, art. 141, da Lei n° 11.101/2005 afasta essa blindagem quando a aquisição tenha sido feita por pessoas próximas ao devedor: sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; parente, em linha reta ou colateral até o quarto grau, consanguíneo ou afim (por afinidade), do falido ou de sócio da sociedade falida; identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. Nesta lista, embora a legislação não preveja, devem ser incluídos o cônjuge e o companheiro do falido ou de seus sócios.

Cláusula de não-restabelecimento (interdição da concorrência) - O alienante do estabelecimento empresarial que se restabelece em concorrência com o adquirente, em geral atrai para o novo local de seus negócios a clientela que formou no antigo. Ulhoa destaca que o desvio de clientela na atualidade deve-se menos ao contato pessoal entre o consumidor e o empresário e mais às informações que o empresário alienante detém sobre a realidade do mercado em que opera (COELHO, v. 1, 2007, p. 101).

Como o adquirente pagou ao alienante um valor baseado no aviamento do estabelecimento, e não na simples soma dos bens que o compõem, o restabelecimento do alienante importa prejuízo ao adquirente, podendo caracterizar enriquecimento indevido, daí a razão da cláusula de não-restabelecimento, que tem por finalidade impedir que o empresário alienante se restabeleça em concorrência com o adquirente (na mesma atividade, em local que disputam a mesma clientela e nos 5 anos seguintes ao trespasse).

A cláusula de não restabelecimento, também denominada de cláusula de interdição da concorrência, constitui uma obrigação de não fazer assumida contratualmente pelo empresário alienante do estabelecimento que se compromete a não concorrer com o empresário adquirente. São fundamentos para a previsão legal da cláusula de não restabelecimento: o princípio da boa-fé na execução dos contratos (CC 422, o princípio da equidade e da concorrência leal. (Marcelo Gazzi Taddei, Advogado, Parecerista, Mestre em Direito pela UNESP de Franca, SP, Professor de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Direito Civil I da UNIP – Universidade Paulista, de São José do Rio Preto, SP e Professor de Direito Empresarial da ESA – Escola Superior de Advocacia de São José do Rio Preto, SP. A Revista Âmbito Jurídico, publicou artigo em 01/06/2009, O Código Civil de 2002 e a disciplina legal do estabelecimento empresarial, Acessado 07/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência. Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

No embalo de Marcelo Fortes Barbosa Filho, até o início da vigência do Código Civil de 2002, era muito comum a inserção, nos contratos de trespasse, de uma cláusula de interdição de concorrência, explicitando estar o alienante proibido de organizar novo estabelecimento similar ao transmitido e, assim, impor substancial prejuízo ao adquirente, dada a depreciação decorrente de inevitável perda de clientela e diminuição do aviamento. Agora, a proibição está subentendida, ostentando caráter geral e vigorando por um prazo certo, de cinco anos contados da celebração de contratos onerosos ou gratuitos resultantes na transferência da titularidade de um estabelecimento, de trespasse ou de doação. A regra possui, contudo, natureza dispositiva e as partes negociais (alienante e adquirente) podem dispensar, limitar ou ampliar a interdição legal, mediante cláusula inserida no instrumento contratual elaborado, cuja averbação está prevista no CC 1.144. Deixa-se espaço para que o interesse privado prevaleça e construa uma disciplina concreta para o período imediatamente posterior à transferência da titularidade de um estabelecimento empresarial, preservado um regramento mínimo. O parágrafo único estende, também, a incidência da regra geral de interdição da concorrência ao contrato de arrendamento e à instituição de usufruto do estabelecimento empresarial, fixando-se apenas um prazo diverso, posto que a proibição deve perdurar enquanto o arrendamento estiver em curso ou o direito real de usufruto continuar onerando o bem coletivo. Equiparam-se, assim, o arrendatário e o usufrutuário ao adquirente do estabelecimento empresarial, pois suas posições jurídico-econômicas são, ao menos quanto à concorrência, equivalentes, ficando protegido quanto à atuação do arrendante ou do nu-proprietário, instituidor do direito real limitado. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.111. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 07/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Enquanto o histórico aponta O enunciado por este artigo manteve a redação do projeto original. Não tem precedente no Código Civil de 1916. A Lei de Falências (Decreto-Lei n. 7.661/45, art. 52, parágrafo único) estabelecia o prazo de dois anos a cessação da responsabilidade do alienante do estabelecimento comercial na condição de sócio de responsabilidade solidária.

Em sua Doutrina Ricardo Fiuza demonstra que na alienação ou trespasse, o estabelecimento é transferido em sua totalidade, compreendendo todos os seus bens corpóreos e incorpóreos e seu ativo e passivo. O adquirente assume a responsabilidade, perante os credores da empresa, pelas dívidas devidamente contabilizadas na data da alienação. O alienante do estabelecimento, devedor primitivo, ficará solidariamente responsável junto ao adquirente pelas dívidas vencidas e vincendas contabilizadas na data da alienação, pelo prazo de um ano. Para as dívidas vencidas, esse prazo é contado da data da publicação do ato de arquivamento da alienação no Registro Público de Empresas Mercantis. Para as dívidas vincendas, o prazo de um ano se inicia a partir do vencimento do título correspondente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 594, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).  

Lecionando Marcelo Gazzi Taddei, de acordo com o caput do CC 1.147, baseado no art. 2.557 do Codice Civile, se o contrato de trespasse é omisso em relação ao restabelecimento, presume-se no direito brasileiro implícita a cláusula de não restabelecimento pelo prazo de 5 (cinco) anos seguintes ao trespasse: “Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.”

Em razão do art. 170, Constituição Federal de 1988, a cláusula de não restabelecimento deve apresentar limites materiais (ramo de atividade), territoriais (âmbito geográfico) e temporais (prazo de não concorrência) para não ofender os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. A cláusula de não restabelecimento que vede a exploração de qualquer atividade econômica ou não estipule restrições temporais ou territoriais não gera o efeito pretendido pelas partes. Marcelo Andrade Féres destaca que além dos elementos temporal, territorial e material, a cláusula de não restabelecimento deve indicar o elemento pessoal, que se refere às partes signatárias do trespasse. De acordo com o caso concreto, mostra-se oportuna a vedação da concorrência sobre outras pessoas, como os administradores e sócios controladores da sociedade empresária alienante do estabelecimento, vedação que se estende aos seus herdeiros e cônjuges (FÉRES, 2007, p. 159).

De acordo com o art. 2.557 do Código Civil italiano, se o contrato de trespasse indica um prazo maior que 5 anos ou esse prazo não é previsto, a interdição da concorrência vale pelo período de cinco anos da transferência. O mesmo artigo ainda prevê que a cláusula de interdição da concorrência prevista em limites mais amplos que os materiais ou geográficos é válido, desde que não impeça toda e qualquer atividade profissional do alienante, entretanto, não pode exceder o prazo de 5 anos da transferência. 

A legislação brasileira não estabeleceu um limite temporal máximo para o não restabelecimento do empresário, o prazo de 5 anos previsto no CC 1.147 está previsto para os casos em que o contrato de trespasse não trata da questão, servindo de referência.

Diante da lacuna legal, admite-se a possibilidade do contrato de trespasse estabelecer um limite temporal superior ao prazo de 5 anos, desde que exista uma compensação econômica ao empresário alienante e não exista ofensa ao princípio constitucional da livre iniciativa. Conforme se observa, a questão exige a análise cautelosa do caso concreto para verificar a validade do excesso de prazo previsto. De qualquer forma, havendo a configuração das hipóteses previstas no art. 54 da Lei n° 8.884/1994, o ato deve ser submetido à apreciação do CADE.

O CC 1.147 do CC 2002 permite o afastamento da cláusula de não restabelecimento pela vontade das partes, desde que expressa no contrato de trespasse. O restabelecimento do alienante em concorrência com o adquirente somente é possível se o contrato de trespasse apresentar cláusula de autorização expressa. Omisso o contrato, presume-se vedado o restabelecimento do empresário alienante pelo prazo de 5 anos. Na hipótese de violação da cláusula de não restabelecimento pelo empresário alienante, o empresário adquirente poderá promover execução específica de obrigação por meio da Ação Cominatória prevista no art. 461 do Código de Processo Civil, (correspondendo ao art. 497 do CPC/2015) que permite a fixação de multa diária (astreintes) para coibir a continuação da concorrência vedada. Se ao descumprimento da cláusula de não restabelecimento somarem-se outras condutas caracterizadoras de concorrência desleal, o empresário alienante também poderá sofrer sanções penais, diante da configuração de crime de concorrência desleal (art. 195, Lei n° 9.279/1996). (Marcelo Gazzi Taddei, Advogado, Parecerista, Mestre em Direito pela UNESP de Franca, SP, Professor de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Direito Civil I da UNIP – Universidade Paulista, de São José do Rio Preto, SP e Professor de Direito Empresarial da ESA – Escola Superior de Advocacia de São José do Rio Preto, SP. A Revista Âmbito Jurídico, publicou artigo em 01/06/2009, O Código Civil de 2002 e a disciplina legal do estabelecimento empresarial, Acessado 07/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).