Direito Civil Comentado - 1.375, 1.376, 1.377 Da Superfície (Da extinção de concessão) – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado - 1.375, 1.376, 1.377

Da Superfície (Da extinção de concessão) – VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Título IV – Da Superfície (Art. 1.369 a 1.377) - digitadorvargas@outlook.com   - vargasdigitador.blogpot.com

 

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.

Como já visto e agora comprovado no comentário de Francisco Eduardo Loureiro, o art.. 24 do Estatuto da Cidade contém preceito de conteúdo semelhante, embora com redação superior. No escrutínio ao CC 1.369, foi apontado que o direito real de superfície suspende o princípio da acessão, pelo qual o dono do solo fica pertencendo tudo o que nele adere e não pode ser retirado sem fratura (superfícies solo cedit). Extinta a superfície, por qualquer das causas previstas no artigo antecedente, inclusive as não explicitadas pelo legislador, incide novamente o princípio da acessão com toda a sua força. A propriedade plena se consolida nas mãos do concedente, e construções e plantações tornam a ser acessões, incorporando-se ao solo e seguindo sua titularidade e seu regime jurídico. Decorre daí o dever do superficiário de não somente construir e plantar, mas também de conservar, para restituir a acessão em bom estado ao concedente.

Não se aplica ao caso o regime da acessão inversa, prevista no CC 1.255, parágrafo único, já comentado, pois o superficiário, por força de disposição contratual, tem inequívoca ciência de que constrói ou planta em terreno alheio e do termo final de seu direito real, bem como do correlato dever de restituição da coisa ao concedente. A quebra do dever de restituição enseja ao concedente o direito de reaver a coisa por via possessória ou petitória, invocando o ius possessionis ou o ius possidendi. A posse do superficiário, que era direta e justa, com a quebra do dever de devolução se torna injusta, porque precária, configurando esbulho. Conta daí o prazo de ano e dia previsto no art. 558 do CPC, para que obtenha o concedente liminar na ação de reintegração de posse.

Reza o artigo em exame que as construções e plantações se incorporam de forma jurídica ao solo independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. A regra é dispositiva e tem aplicação em caráter supletivo, no silêncio da convenção. Na omissão do contrato, não faz o superficiário jus à indenização por construções ou plantações que erigiu. A regra, porém, comporta temperamento. Caso se prove - e o ônus cabe ao superficiário - que, apesar da omissão das partes, a perda das acessões sem direito à indenização não integrava o sinalagma do contrato, prevalecem os princípios de ordem pública do equilíbrio contratual, boa-fé objetiva e função social do contrato, devendo ser calculada indenização, para evitar o enriquecimento sem causa do concedente.

Caso seja estipulado o direito à indenização, ou decorra este dos princípios imperativos anteriormente referidos, restam ainda algumas questões relevantes a serem examinadas. A primeira delas é o valor da indenização, a ser calculado, no silêncio do título, usando, por analogia, os critérios do CC 1.222, já comentado. Se a acessão foi construída ou plantada de boa-fé, em razão da previsão contratual, indeniza-se por seu valor atual, contemporâneo o tempo do pagamento. Arca o concedente com o ônus da depreciação da acessão, mas tem a seu favor a vantagem de eventual valorização, em comparação com o investimento feito. Caso, porém, a acessão esteja em desacordo com o previsto no título, a regra é distinta. Por força do que dispõe a parte final do CC 1.255, o superficiário perde para o concedente as acessões, sem direito a indenização. Mais uma vez, a regra é temperada por boa-fé objetiva e vedação do enriquecimento sem causa, portanto pequenas diferenças, que não afetem a utilidade da coisa ou o interesse do concedente, não podem acarretar sanção desproporcional ao inadimplemento. A segunda questão é a da incidência de eventual direito de retenção do superficiário, até que lhe seja paga a indenização. Desde que as construções e plantação tenham sido feitas de boa-fé, e normalmente o serão, em razão da previsão contratual, aplica-se por analogia a regra do CC 1.219. Remete-se o leitor ao quanto se disse no comentário ao CC 1.255, que aqui se aplica. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.430-31. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 07/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

João Vitor Cainelli Bortoluzzo, publicado em outubro de 2015, no site Jus.com.br, “Comentários acerca do direito de superfície no ordenamento jurídico brasileiro”,  diz que em relação à extinção do direito de superfície, previu o Código Civil atual duas possibilidades de ocorrência, quais sejam, a promovida antes do termo final, quando o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida, bem como a consolidada em consequência de uma possível desapropriação. Neste ponto, cumpre-se destacar que, caso a extinção ocorra em virtude da primeira possibilidade estabelecida pelo Código, de acordo com o CC 1.375, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. De outro tanto, caso a extinção se consolide em virtude da segunda hipótese prevista no código, conforme disposto no CC 1.376, a indenização caberá ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. (João Vitor Cainelli Bortoluzzo, fez publicar em outubro de 2015, no site Jus.com.br, “Comentários acerca do direito de superfície no ordenamento jurídico brasileiro” acessado em 07.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Historicamente assim era a redação original do dispositivo contido no corpo do projeto: “Extinta a superfície, o proprietário passará a ter o domínio pleno sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário”. O Relator-Geral no Senado, Senador Josaphat Marinho, por meio da Emenda n. 152, modificou sua roupagem passando a apresentar a composição atual. Naquela ocasião, apresentou o Senador a justificativa de que convém não empregar linguagem geradora de confusão, sobretudo no corpo de lei. No caso, em verdade, o que se extingue não é a superfície, e sim a relação jurídica que sobre ela incide. Tanto que, no CC 1.369, o projeto alude à “concessão da superfície”, gratuita ou onerosa. A emenda, pois, além de impedir equívoco, uniformizou a linguagem do projeto, como registrou o relator Ricardo Fiuza, ao acatá-la, apostando em sua Doutrina que tudo o que o superficiário vier a incorporar ao solo, via de regra, passará a pertencer ao proprietário concedente, sem qualquer ônus, após a extinção da concessão, i.é, independentemente de indenização. A inversão dessa regra dependerá sempre de cláusula expressa. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 705, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos apontamentos de Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento filho, conta, “Do Direito de Superfície na Legislação Brasileira”, que o direito de superfície se extingue nas seguintes hipóteses: a) término do prazo; b) perecimento do solo; c) dar destinação diversa da contratada; d) desapropriação; e) distrato f) renúncia g) pela reunião na mesma pessoa da qualidade de fundiário e de superficiário. A extinção não gera direito de indenização para o superficiário para cobrir os gastos tidos com a construção ou plantação, salvo estipulação em contrário, na forma do CC 1375.

J. Miguel Lobato Gómez considera não ser possível o pacto que atribua a construção ao superficiário, findo o  prazo de vigência do contrato: “Apesar de todas estas razoáveis considerações, parece mais ajustado ao direito pensar , como faz intuitivamente a maioria dos autores que se ocupam do tema, que o pacto em contrário a que aludem estas normas se refere à indenização em favor do superficiário e não à reversão do edificado. (posição do legislador espanhol no artigo 289, 3 do Tr de 1992). Não vê, todavia, nenhum inconveniente, seja de ordem econômica, seja de natureza técnica, para que isto não possa ser contratado, sendo, por vezes, necessário para a consecução de resultados sociais a que se presta a utilização do direito superficiário, como no exemplo citado no capítulo referente ao alcance prático do instituto.

 

Quanto ao aspecto registral, há sistemas registrais, como o alemão e o suíço, que adotam a solução de considerar o direito de superfície quase que um imóvel distinto, abrindo-se matrícula para essa nova forma de propriedade. Ao término do contrato essa matrícula autônoma seria encerrada, voltando-se a utilizar aquela originalmente aberta. Apesar de advogar essa ideia, Frederico Viegas, reconhece que, diante da legislação em vigor, não se pode imaginar um fólio registral autônomo para o direito de superfície.

Como direito real que é, a superfície será constituída pelo registro na matrícula do imóvel que irá abrigar esse novo direito. Por outro lado, no momento da extinção do direito, bastará fazer uma averbação dando conta desse fato, como se verifica da simples leitura dos artigos 1369 do Código Civil, artigo 24, 2º, EC , 167, I, 39   e 167, II, 20, da LRP. (Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento filho, conta, “Do Direito de Superfície na Legislação Brasileira”, publicado no site irib.org.br, Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, acessado em 07.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em consequência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito de cada um.

 

Segundo entendimento de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a desapropriação extingue o direito de superfície e, tendo em vista a transmissão de direitos inerentes à propriedade ao superficiário, a este também caberá indenização, que corresponderá ao valor do seu direito real.

 

Enunciado 322 do Conselho da Justiça Federal: “O momento da desapropriação e as condições da concessão superficiária serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório (CC 1.376), constituindo-se litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e superficiário”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com acessado em 07.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No preceito de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo tem dupla incidência. Primeiro, diz que a desapropriação, como modo originário de aquisição da propriedade, leva à extinção do direito real de superfície, que não sobrevive com o expropriante. Segundo, confirma o direito real de superfície ter valor patrimonial, e, por isso, a indenização paga pelo expropriante pela aquisição compulsória do domínio pleno deve ser rateada proporcionalmente entre concedente e superficiário, na medida do direito de cada um sobre o imóvel. Esse rateio leva em conta o prazo restante do direito real de superfície, assim como eventual solarium pago pelo superficiário e o montante do investimento por ele feito, bem como a previsão de indenização quando da extinção do direito real. Todos esses elementos servem para modular o valor da superfície e do direito do concedente. Aliás, ainda que não existisse o dispositivo, seria ele aplicável, em razão da incidência do preceito constitucional da justa indenização e para evitar o enriquecimento sem causa do concedente em desfavor do superficiário. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.432. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 07/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em dissertação apresentada à Escola Politécnica da USP, para obtenção do Título de Mestre em engenharia, Yuko Akiyama, São Paulo, 2006, publicado no site teses.usp.br, 27/11/2006, intitulada “Valor do direito de superfície: Orientação para construção dos contratos de concessão”, o autor aponta às pp 80 em diante, que as variáveis estruturais são aquelas geradas no ambiente do próprio empreendimento, tais como operação e administração das atividades do empreendimento. Portanto, o superficiário pode corrigir distorções no curso do desenvolvimento e evidentemente ele mesmo deve tomar esse tipo de risco.

O  critério  de  cálculo  de  valor  de  indenização  na  eventual  ocasião  de  resolução  do contrato também deve ser explícito no contrato, para salvaguardar a qualidade econômica do negócio do superficiário. A última proposta para a introdução de mecanismo de proteção do valor do direito de superfície é a inserção de cláusula compromissória conforme disposta na Lei Nº 9.307, de 23 de  setembro  de  1996,  comumente  conhecido  como  Lei  de  Arbitragem.  Apesar  de  todas  as medidas tomadas para se evitar conflito no contrato, poderão ocorrer litígios entre as partes no curso da concessão. Caso estes ocorram, as partes poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios sobre direito, equidade e critério das partes (art. 1º e 2º de Lei 9.307/96). A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter  à  arbitragem  os  litígios  que  possam  vir  a  surgir,  relativamente  a  tal  contrato.  Tal cláusula  deve  ser  estipulada  por  escrito,  inserta  no  próprio  contrato  ou  em  documento apartado que a ele se refira (art. 4º de Lei 9.307/96).

A   arbitragem   de   composição   de   conflito   será   feita   por   algum   órgão   arbitral institucional    ou    entidade    especializada,    que    devem    ser    estabelecidos    na    cláusula compromissória.  Segundo  Carmona  (2004,  p 45),  a  decisão  final  dos  árbitros  produzirá  os mesmos  efeitos  da  sentença  estatal  e  essa  sentença  arbitral  não  precisa  mais  passar  pelo controle prévio dos órgãos do Estado para receber a oficialização que lhe era outorgada pela sentença de homologação. Portanto, a solução de litígios poderá ser mais ágil, favorecendo aos interessados. Para o superficiário comprador que adquiriu o direito de superfície existente, além do valor pago para o superficiário vendedor, os custos da aquisição tais como as despesas legais e comerciais e o valor pago para o proprietário fundeiro (O pagamento para o proprietário fundeiro no momento da transferência pode ocorrer somente no caso do direito de superfície do Estatuto da Cidade) compõem seus investimentos. O aumento desses custos de formatação e implantação provoca o aumento do nível de investimentos financiamento  de  produção,  seja  com  uma  captação  de  recursos  do  mercado.  Porém,  vale salientar que nessa configuração, a devolução do principal e o pagamento de serviço de dívida podem  ocorrer  no  ciclo  operacional,  e  consequentemente,  o  nível  de retornos.  A  programação  de  produção,  propaganda  e  comercialização  durante  o  ciclo  de implantação também pode alterar a configuração da equação de fundos.

Não há limitação à finalidade referente ao direito de superfície do Código Civil de 2002,  enquanto  que  o  Estatuto  da  Cidade  explícita  seu  uso  como  instrumento  da  política urbana,  visando  ao  melhor  aproveitamento  do  terreno  urbano  do  ponto  de  vista  socioeconômico. Pode-se  prever  que  seria  comum  destinar  o  uso  da  superfície  expressamente  pela cláusula no contrato. Isso acontece porque, o proprietário fundeiro, de terrenos urbanos em especial,  tem  obrigação  de  deixar  seus  terrenos  atenderem  à  sua  função  social.  Portanto,  a capacidade do superficiário de executar a implantação e operar o empreendimento durante a concessão é o ponto relevante na sua escolha como concessionário. Assim sendo, do ponto de vista do proprietário fundeiro, a concessão estaria mais protegida quando o destino do uso ou a ocupação do terreno estejam explicitados no contrato Da mesma forma, a obrigação do superficiário em executar um determinado projeto de construção pode ser incorporado ao contrato, bem como a restrição sobre a execução de reforma das construções. O  prazo  da  concessão  e  a  extensão  do  ciclo  de  implantação  são  parâmetros  que impõem  extensão  ao  ciclo  operacional.  Conforme  analisado  nesta  Dissertação,  o  prazo  da concessão   deve   contemplar   o   ciclo   de   implantação   e   o   ciclo   operacional   visando   a compatibilidade com o alcance econômico pretendido do negócio.

O   Código   Civil   de   2002   permite   apenas   o   prazo   da   concessão   por   tempo determinado,  enquanto  o  Estatuto  da  Cidade  admite  a  concessão  por  tempo  indeterminado.  Nesse  caso,  as  possíveis  causas  de  rompimento  da concessão devem estar estipuladas no contrato. Porém, o prazo indeterminado da concessão abrange a dificuldade na viabilização do negócio. O valor da concessão do direito de superfície deve ser arbitrado e o pagamento  da  concessão  pode  ser  feito  à  vista  ou  em  parcelas.  Quando  de  em parcelas, seu valor seria aquele equivalente, economicamente, ao valor da concessão à vista.

A  finalidade  do  contrato  restringe  o  tipo  de  uso  do  terreno  e  a  estruturação  do empreendimento. Tanto o Código Civil de 2002 quanto o Estatuto da Cidade dispõem sobre a alteração do uso como causa resolutiva da concessão. Os juristas   compreendem   que   as   leis   não   permitem   a   alteração   unilateral   da   parte   do  superficiário. Desde que haja acordo do proprietário fundeiro, a alteração ou a modificação do uso do terreno no curso do contrato são lícitas. Também, se existir o acordo do proprietário fundeiro, alterações ou modificações do projeto ou reformas no curso do contrato podem ser consideradas como lícitas. De  qualquer  forma,  recomenda-se  inserir  uma  cláusula  pela  qual  o  superficiário guarda o direito de renegociação sobre essas restrições para eventuais necessidades. Porém,  o  mais  correto  seria  formatar  um  empreendimento  consistente  antes  de  se chegar ao contrato da concessão. Na verdade, as restrições sobre as atividades e os projetos das construções são, praticamente, uma configuração do empreendimento do superficiário. A questão mais importante nesse aspecto não é a inserção da cláusula de renegociação, mas sim, a  eficácia  do  instrumento  contratual  na  preservação  do  valor  do  direito  de  superfície.  Para isso, o superficiário deve seguir a rotina aqui proposta, buscando a configuração final, fundamentada através da análise, antes de se fechar o contrato.

A indenização no final da concessão pode ser considerada  como  sendo  a  contrapartida  pelo  repasse  das  construções  incorporadas  pelo superficiário. Consequentemente, o INDf (Índice fundiário), deve corresponder a esse valor nessa data. Porém, não  há  como  fixar  o INDf no  contrato:  o  estado  das  construções  entregues  influencia  seus valores,  e  antes  de  tudo,  as  construções  nem  existiam  no  momento  do  ato.  Mesmo  que  se incorpore o estado das construções que devem ser entregues e também um critério de cálculo ao contrato, o estabelecimento de um critério pertinente é um ponto controvertido.

Extinta a concessão do direito de superfície, o empreendimento baseado nesse direito passa  a  pertencer,  exclusivamente,  ao  proprietário  do  terreno.  Teoricamente,  o  valor  das construções   deve   estar   relacionado   à   sua   contribuição   na   geração   da   renda   do empreendimento para o proprietário. Para isso, há necessidade de arbitrar [i] a sua expectativa de  geração  de  renda  do  empreendimento  após  o  final  da  concessão; [ii]  a  fração  de contribuição  das  construções  nessa  geração  de  renda  e  [iii]  o  padrão  de  remuneração pretendido para a operação. Tecnicamente,  é  possível  arbitrar  a  geração  da  renda,  enxergando  um  novo  ciclo operacional denominado de período de exaustão, onde o empreendimento seja capaz de gerar renda  no  mesmo  patamar  do  ciclo  operacional.  Esta  renda  será  mantida  em  padrões

homogêneos  nesse  novo  ciclo  e  deverão  ocorrer  investimentos  em  reciclagem  no  início  do período. Todavia, o problema é a arbitragem de fração da contribuição das construções nessa geração da receita. Os componentes físicos do empreendimento são as construções (inclusive os  equipamentos)  e  o  terreno.  Porém,  não  há  como  se  isolar  a  renda  proveniente  das construções  e  daquela  referente  ao  terreno,  pois  a  renda  do  empreendimento  é  gerada  em função  de  interações  de  todos  os  elementos,  corpóreos  e  incorpóreos,  que  participaram  do empreendimento.  Haveria  que  se  considerar  a  contribuição  dos  elementos  incorpóreos,  tais como  projeto,  gerenciamento  ou  administração,  também  essenciais  à  geração  de  renda.

Entretanto, não há critério exato e universal para definir a fração de contribuição de cada um desses elementos. Por  outro  lado,  o  custo  de  reprodução  das  construções  na  data  da  extinção  da concessão também não é uma referência pertinente para o cálculo do INDf, pois o custo não se vincula, obrigatoriamente, à capacidade de geração de renda do empreendimento. 

Do  ponto  de  vista  econômico  do  superficiário,  a  indenização  se constitui  em  uma parte de retornos esperados para o superficiário. Portanto, o que é importante na arbitragem do INDf é o alcance do resultado pretendido para o seu negócio. A relação entre o resultado disponível, como sendo o retorno principal e o valor da indenização no final da concessão, como  sendo  o  complemento  de  retornos,  é  ligada  com  a  extensão  do  ciclo  operacional. Quando  o  resultado  disponível  produzido  através  da  operação  do  empreendimento  for suficiente para a recuperação da capacidade de investimentos do superficiário, não haveria a necessidade de receber a indenização economicamente. Contudo,  seria  difícil  o  proprietário  fundeiro  aceitar  este  critério  econômico  de cálculo de INDf, pois sua aceitação significa o compartilhamento dos riscos do negócio do superficiário. Além disso, do ponto de vista do objetivo do direito de superfície, o pagamento da indenização  no  final  da  concessão  pode  ser  um  fator  desestimulante  de  concessão  de superfície,  pois  o  pagamento  deste  desfaz  a  vantagem  econômica  da  parte  do  proprietário fundeiro que permite ao proprietário fundeiro utilizar seu terreno sem necessidade de investir seus   recursos.   Ou,   se   o   proprietário   reservar   uma   parte   do   pagamento   recebido   do superficiário durante a concessão para pagar a indenização no fim desta, na prática, o próprio superficiário  está  pagando  a  indenização,  fazendo  fundo  de  reserva  na  mão  do  proprietário fundeiro. Se for assim, não há sentido em receber a indenização no final da concessão, pois o superficiário  estaria  pagando  um  maior  montante  para  o  proprietário  fundeiro  durante  a concessão,  estendendo  seu  prazo  de  recuperação  de  capacidade  de  investimento.  Assim sendo,  a  solução  mais  saudável  seria  estipular  no  contrato  que,  no  final  da  concessão,  o terreno seja devolvido na condição original, ou seja, vazio. Se o proprietário fundeiro prefere a  devolução  do  terreno  com  as  construções,  o  superficiário  pode  negociar  o  valor  das construções  referindo-se  o  custo  de  demolição.  Nesse  caso,  o  valor  das  construções  não  se constitui a indenização; é um outro negócio entre as partes. Dessa forma, para ambas as partes, o que seria mais coerente e correto é estipular o prazo  da  concessão  adequado  na  forma  que  o  superficiário  possa  alcançar  o  resultado  do negócio   desejado,   exclusivamente   através   da   operação   do   empreendimento,   sem   a indenização no final da concessão. Outrossim,  não  é  recomendável  a  concessão  do  direito  de  superfície  por  tempo indeterminado, permitida pelo Estatuto da Cidade. É totalmente inviável o alcance do negócio do superficiário nessa condição no ato da concessão.

Portanto, para que o superficiário possa salvaguardar seu alcance econômico, ele deve guardar o direito de receber a indenização no final da concessão, ou seja na ocasião de rompimento da concessão. Porém, como discutido agora,  não  há  como  definir  o  valor  no  contrato,  nem  seria  viável  a  aceitação  da  parte  do proprietário  fundeiro  o  critério  de  cálculo  do INDf no  contrato.  Dessa  forma,  do  ponto  de vista  econômico  para  o  superficiário,  a  concessão  por  tempo  indeterminado  inviabiliza  seu negócio. Assim sendo, recomenda-se que a concessão seja por tempo determinado.

A indenização no final da concessão não tem sido considerada como causa resolutiva das propriedades superficiárias nessa Dissertação. Na hipótese contrária que a admite como causa  resolutiva,  o  descumprimento  de  pagamento  da  indenização  provoca  uma  relação jurídica polêmica. Para tal situação, podem-se considerar as seguintes duas situações: [i] Não extinguir o direito de superfície. O superficiário continua a ser proprietário das construções e ter  domínio  útil  do  terreno;  [ii]  O  direito  de  superfície  se  extingue.  Porém,  o  superficiário continua  a  ser  proprietário  das  construções  e  terá  direito  de  retenção  do  terreno.  Até  o momento,   não   há   jurisprudência   que   oriente   tal   situação.

Também,   nessa   hipótese, teoricamente,  o  valor  do  direito  de  superfície  no  final  da  concessão  deve  corresponder  ao valor  da  indenização.  Porém,  mais  uma  vez,  volta  o  problema  técnico  e  econômico  em arbitrar  o INDf.  Portanto,  mesmo  ao  se  admitir  o  pagamento  da  indenização  como  causa resolutiva, o tratamento prático da indenização no final da concessão não se altera, ou seja, seria correto trabalhar sem indenização no final da concessão. (Yuko Akiyama, São Paulo, 2006, publicado no site teses.usp.br, 27/11/2006, intitulada “Valor do direito de superfície: Orientação para construção dos contratos de concessão”, acessado em 07.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.377. 0 direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.

Na balada de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo tem imediata conexão com os arts. 21 a 24 da Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), que também disciplinam o direito de superfície. As regras do Estatuto da Cidade não foram revogadas pelo Código Civil de 2002, mas incidem apenas nos casos em que a superfície seja constituída por pessoas jurídicas de direito público interno. Há, portanto, dois regimes jurídicos distintos. Um para os casos nos quais a superfície é constituída por pessoas jurídicas de direito público interno, regulada de modo primário pelos arts. 21 a 24 do Estatuto da Cidade e de modo supletivo, no preenchimento de lacunas, pelo atual Código Civil. Outro regime jurídico para os casos nos quais a superfície é constituída entre pessoas naturais ou jurídicas de direito privado, regulada de modo primário pelo Código Civil de 2002 e de modo supletivo, no preenchimento de lacunas, pelo Estatuto da Cidade. O Centro de Estudos Jurídicos - CEJ, da Justiça Federal, que se reuniu no STJ para discutir o Código Civil de 2002, firmou o seguinte, em sua primeira jornada, realizada no ano de 2002: “ Enunciado n. 93: As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano”.

Essa conclusão comporta temperamento. Não resta dúvida, como aponta Ricardo Pereira Lira, que “o direito de superfície contemplado no Estatuto cia Cidade é um instituto de vocação diversa daquele previsto no Código Civil de 2002, voltado aquele para as necessidades do desenvolvimento urbano, editado como categoria necessária à organização regular e equânime dos assentamentos urbanos, como fator de institucionalização da função social da cidade. No Código Civil de 2002, o direito de superfície será um instrumento destinado a atender interesses e necessidades privados” (“ O direito de superfície no novo Código Civil”. In: Revista Forense, 2003, v. 364, p. 265).

Reafirma-se a existência de duplo regime jurídico do direito de superfície, um regido pelo Código Civil, envolvendo exclusivamente direito privado, e outro pelo Estatuto da Cidade, envolvendo pessoas jurídicas de direito público interno. Ambos são direitos reais, apenas aplicáveis a situações distintas, com regras diferentes, em razão do princípio da especialidade do art. 2° da LICC. Embora haja alguma controvérsia, a superfície do Estatuto da Cidade é também direito real, porque reúne todas as suas características, apenas não havendo - porque dispensável - a utilização do termo sacramental direito real. Não tipifica direito de superfície, apesar de alguma divergência na doutrina, a concessão do direito real de uso prevista no art. 7º do Decreto-lei n. 271/67, pois não enseja a suspensão do princípio da acessão. Em tal regime jurídico, a construção, tão logo feita, incorpora-se à propriedade do dono do chão, cabendo ao usuário apenas dela extrair o proveito - usar e gozar - durante certo período. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.432-33. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 07/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Encerrando esse bloco, no juízo de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, atento ao princípio da função social da propriedade, o Código civil faculta a constituição de direito de superfície às pessoas jurídicas de direito público, além de regê-las quando não forem disciplinadas de forma diversa por lei específica. O Estatuto da Cidade ocupa-se do instituto da superfície apenas no que tange aos imóveis urbanos, considerando a legislação urbanística aplicável, conforme art. 21 da Lei 10.257/2001. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com acessado em 07.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como explica Fábio Salomão Lemos, em seu artigo “Uso do direito de superfície no Estatuto da Cidade e no Código Civil”, publicado no site da Conjur.com.br, em 03 de julho de 2008, dentre outros instrumentos voltados para o alcance da Função Social da Propriedade, o Estatuto da Cidade regulamentou pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico o direito de superfície, visando acima de tudo o incentivo à utilização do solo urbano de forma a buscar a promoção da função social da propriedade, bem como a melhoria da qualidade de vida nos grandes centros. Nesse diapasão a propriedade deixa de ser vista como uma prerrogativa de um direito subjetivo, para ser analisada como relação jurídica, ou seja, o proprietário passou a ter obrigações a cumprir para com a propriedade e os demais membros do corpo social, e o principal deles é exatamente o uso desta.

Da forma como foi traçado no Estatuto da Cidade, o direito de superfície permite de acordo com o artigo 21 o uso do solo, do subsolo e do espaço aéreo: "Artigo 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis. § 1º O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística".

Assim sendo, está, nos moldes acima traçados, presumidamente autorizado o uso do subsolo e do espaço aéreo. É, portanto, uma decorrência da lei. Isso se explica facilmente em razão de o Estatuto ser voltado para a promoção de políticas urbanas, ou seja, edificar, fazer construções na área objeto do direito em comento. Ora, edificar é admitir, inegavelmente, tanto a utilização do subsolo, na medida em que é neste que se fixam as fundações, ou mesmo os andares subterrâneos; bem como, o uso do espaço aéreo, posto que o soerguimento de obras faz uso deste.

O Código Civil, na medida em que permite sua concessão também para imóveis rurais, teve maior amplitude quando cotejado ao Estatuto da Cidade. No entanto, de acordo com aquele, apenas o uso do solo estaria abarcado pela concessão de tal direito, devendo o uso do subsolo e do espaço aéreo estar previsto ou no instrumento de concessão ou ser uma decorrência da natureza desta. "CC 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão".

Sendo o código civil uma lei posterior, teria este o condão de revogar os dispositivos do Estatuto da Cidade, na medida em que regula a matéria de forma distinta? Seria um caso de aplicação do artigo 2°, §1º da LICC? Parte da doutrina afirma que sim, haja vista o posicionamento de J. Miguel Lobato Gómez que em texto científico assim afirmou: “lex posterior anterior derogat. Princípio este último que, uma vez promulgado o novo Código Civil, vai atuar no sentido inverso revogando as normas especiais anteriores do Estatuto da Cidade, que na mesma matéria, sejam incompatíveis com a lei posterior, ainda que geral. [...] no caso de existir normas conflitantes entre ambos corpos legais, que tenham a finalidade de regulamentar relações de Direito privado em cuja criação intervenha a livre e espontânea vontade das partes, será aplicável preferentemente o Código Civil, independentemente de sua utilização como direito supletivo caso de existir lagunas na legislação urbanística.

Portanto, aplicando a mais estrita lógica jurídica e a salvo o interes público, deve ser aceito que o Código Civil revoga as normas do EC que sejam contrarias a seus dispositivos”. Maria Helena Diniz, por sua vez, admite a coexistência de ambos os diplomas e assim escreve sobre o tema: “O direito de superfície não autoriza que se faça obra em subsolo, exceto se isso for inerente ao objeto da concessão feita (v.g, abertura de poço artesiano e canalização de suas águas até o local das plantações) ou para atender a legislação urbanística (Lei 10.257/2001, arts. 21 a 24)”.

Em nossa opinião maior razão assiste a este último posicionamento, de sorte que ambos os diplomas normativos, Código Civil e Estatuto da Cidade, permanecem em vigor. No Estatuto da Cidade o uso do subsolo e do espaço aéreo tem conteúdo transcendental ao simples interesse do particular, posto que o mencionado diploma foi elaborado com olhos na promoção social e no desenvolvimento salutar do espaço urbano, e, em sendo necessário a utilização de áreas que vão além ou aquém da superfície, o uso não poderia ser impedido alegando-se que tal prerrogativa não havia sido estabelecida no ato de contratação.

Esta inclusive foi a orientação adotada no Enunciado 93 da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal: "93 — Art. 1.369: As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano". (Fábio Salomão Lemos, em seu artigo “Uso do direito de superfície no Estatuto da Cidade e no Código Civil”, publicado no site da Conjur.com.br, em 03 de julho de 2008. Acessado em 07/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Finalizando o Título IV, historicamente o dispositivo em tela art. 1.377, não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cujo Livro III, referente ao Direito das Coisas, ficou a cargo do eminente Ebert Vianna Chamoun. Em sua Doutrina Ricardo Fiuza aponta que às pessoas jurídicas de direito público interno aplica-se quanto ao direito de superfície, no que couber, o NCC em tudo aquilo que não for disciplinado por leis especiais (v.g., Lei n. 4.504/64; Lei n. 9.636/98; Dec.-lei n. 271/67; Lei n. 4.947/66; Lei n. 8.629/93) em sede de concessão de terras públicas e respectivo direito de uso. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 706, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - 1.372, 1.373, 1.374 Da Superfície – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado - 1.372, 1.373, 1.374

Da Superfície – VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Título IV – Da Superfície (Art. 1.369 a 1.377) - digitadorvargas@outlook.com   - vargasdigitador.blogpot.com

 

Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário , aos seus herdeiros.

 

Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.

 

Conforme João Vitor Cainelli Bortoluzzo, fez publicar em outubro de 2015, no site Jus.com.br, “Comentários acerca do direito de superfície no ordenamento jurídico brasileiro”, o Estatuto da Cidade entrou em vigor mediante a promulgação da Lei n. 10.257 de 10 de julho de 2001, a fim de regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, bem como estabelecer diretrizes gerais da política urbana e dar outras providências. Neste ínterim, tal lei federal teve como ponto de partida o Projeto de Lei n. 5.788/90, que buscava estabelecer diretrizes gerais sobre a política urbana. Tanto é assim que a regulamentação do direito de superfície que continha no antigo projeto 775/83, é muito superior ao que foi estabelecido pelo Estatuto da Cidade. (...) Contudo não se pode negar que o Estatuto da Cidade introduziu no ordenamento jurídico nacional algumas figuras importantes do urbanismo moderno. A referida norma jurídica lecionou, em seu Capítulo II, denominado de “dos instrumentos da política urbana”, seção I, alínea “l”, bem como seção VII, artigos 21 a 24, o instituto do direito de superfície. Neste ponto, cumpre-se esclarecer que, muito embora se apresente limitado o número de artigos que tratam do assunto em comento, o legislador se fazer claro ao positivar sobre o direito de superfície. Deste modo, declarou de forma sucinta, porém contundente, que tal instituto poderá ser estabelecido entre as partes por tempo determinado ou indeterminado, desde que se consolide mediante a lavratura de uma Escritura Pública (art. 21, caput), devendo esta ser registrada na serventia imobiliária onde o imóvel está matriculado. Ao mais, preceituou que a concessão do direito pode se dar de forma onerosa ou gratuita (art. 21, §2°), não se limitando apenas a superfície do terreno, mas também podendo abranger o subsolo e o espaço aéreo, desde que seja atendida a legislação urbanística (art. 21, §1°).

 

Concernente às obrigações tributárias, de acordo com a lei em comento, esta será de responsabilidade do superficiário, que responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo (Art. 21, § 3º). No que diz respeito à transmissão do direito de superfície, esta pode se dar a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo (Art. 21, § 4º). Ao mais, em caso de morte do superficiário, referida transmissão poderá ser estabelecida em favor de seus herdeiros (Art. 21, § 5º).

Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros (Art. 22). Por derradeiro, a extinção do direito de superfície poderá ocorrer de três formas distintas, quais sejam, pelo advento do termo; pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário (Art. 22), bem como antes do termo final do contrato, se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida (Art. 24, § 1º), devendo tal extinção ser averbada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 24, § 2º). Quando da extinção do direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato (Art. 24, caput).

 

O Código Civil atual, que entrou em vigor a partir da promulgação da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, também positivou o direito de superfície através de seus artigos 1369 a 1377. Desta feita, tratou de regulamentar que o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (CC 1.369). Ao mais, informou que o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão (§ único do CC 1.369), e que a concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente (CC 1.370). No que consiste às obrigações tributárias, o superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel (CC 1.371). Ao mais, tal instituto jurídico pode ser transferido a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros (CC 1.372), sendo que não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência (§ único do CC 1.371).

 

Também foi positivado no atual Código Civil o resultado obtido em decorrência da venda do imóvel ou do direito de superfície. Nesse sentido, conforme preceituou o CC 1.373, em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições. Com relação à extinção do direito de superfície, previu o Código Civil atual duas possibilidades de ocorrência, quais sejam, a promovida antes do termo final, quando o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida, bem como a consolidada em consequência de uma possível desapropriação. Neste ponto, cumpre-se destacar que, caso a extinção ocorra em virtude da primeira possibilidade estabelecida pelo Código, de acordo com o CC 1.375, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. De outro tanto, caso a extinção se consolide em virtude da segunda hipótese prevista no código, conforme disposto no CC 1.376, a indenização caberá ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. Encerrando o título que trata do direito de superfície, o Código Civil brasileiro tratou de positivar em seu artigo 1.377 que o direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial. (João Vitor Cainelli Bortoluzzo, fez publicar em outubro de 2015, no site Jus.com.br, “Comentários acerca do direito de superfície no ordenamento jurídico brasileiro” acessado em 04.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Regendo sob a orientação de Francisco Eduardo Loureiro, tem-se o art. 21, §§ 4º e 5º, do Estatuto da Cidade disciplina a possibilidade de transferência do direito de superfície constituído por pessoa jurídica de direito público interno, com regras em parte distintas das do atual Código Civil. Uma das principais marcas do direito de superfície é sua transmissibilidade, por ato inter vivos, oneroso ou gratuito, ou causa mortis. Embora haja opiniões em sentido contrário, a transmissibilidade é da essência do direito de superfície, e não pode ser vedada por cláusula contratual. Considera-se não escrita a cláusula de inalienabilidade do direito de superfície, ainda que imposta em doação ou testamento. Explicitou o legislador que a superfície, ao contrário de usufruto, uso e habitação, não é constituída intuitu personae, nem sobre a cabeça do superficiário, que, ao contrário, tem a liberdade de aliená-la a qualquer título, gratuito ou oneroso. A alienação por ato inter vivos deve se revestir da forma de escritura pública, caso seu valor supere trinta vezes o salário-mínimo, como diz o art. 108 do Código Civil. Exige, mais, outorga uxória, salvo se o regime de bens do casal for o da separação absoluta. Repete-se que o registro é constitutivo do direito real e também de sua transferência. Antes do registro, a alienação gera simples direito obrigacional entre as partes contratantes. A transmissão causa mortis pode ser legítima ou testamentária, caso no qual a transferência do direito real se dá no momento da morte (saisine), tendo o registro efeito meramente regularizador, para preservar a continuidade e possibilitar nova alienação.

 

Embora não diga de modo expresso o artigo, se o superficiário pode alienar, é natural poder também onerar o direito de superfície com direitos reais de gozo, fruição e garantia. Pode, assim, dá-lo em garantia hipotecária ou anticrética, como, de resto, prevê hoje de modo explícito o CC 1.473, X, adiante comentado, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.481/2007. Não é incompatível nem mesmo com a propriedade fiduciária prevista na Lei n. 9.514/97. É evidente que a garantia recairá apenas sobre o direito de superfície e seguirá sua sorte. Extinto o direito de superfície, extingue-se com ele a garantia real. Também se mostra possível que o titular constitua sobre a propriedade superficiária direitos reais de usufruto, uso, habitação e servidão, sempre atrelados à subsistência da superfície. Até mesmo a constituição de superfície sobre superfície, denominado direito de sobrelevação, não fere a natureza do instituto. Mais ainda, se o direito real é alienável, é também penhorável, podendo ser levado à hasta pública, sub-rogando-se o arrematante nos direitos e deveres do superficiário.

 

A dúvida maior está em saber se o adquirente do direito de superfície está vinculado aos deveres do superficiário original, como o pagamento do solarium, e outras obrigações de dar ou fazer, como as de conservação do imóvel, pagamento de tributos e encargos e contratação de seguros. Embora parte da doutrina entenda que tais obrigações acessórias não vinculam terceiros, ou sucessores, porque geram mero direito obrigacional (Rocha, Marco Túlio de Camargo. A superfície no direito brasileiro; RF 344/197), o melhor entendimento é no sentido oposto: se tanto o imóvel como o direito de superfície forem transferidos a terceiros, por ato inter vivos ou causa mortis, os adquirentes ou herdeiros ficam obrigados a respeitar as condições originais da escritura de constituição da superfície, mantendo-se íntegra a relação jurídica originária (Bittencourt, Frederico. Direito real de superfície; RF 272/406). É por isso que, ao efetuar o registro do direito real de superfície, devem dele constar os deveres acessórios de dar e de fazer, que constituem obrigações propter rem e merecem publicidade, para efeito de conhecimento de terceiros.

O parágrafo único do artigo em exame veda, de modo imperativo, cobrança de qualquer quantia, a qualquer título, em razão da transferência do direito de superfície. A norma é cogente, sendo considerada não escrita qualquer cláusula negocial em sentido contrário. Nota-se a preocupação do legislador em distanciar a superfície da enfiteuse, proibindo a cobrança de laudêmio em razão da transferência do direito real. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.427-28. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 04/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua doutrina, Ricardo Fiuza limita-se a dizer que durante o prazo definido no contrato de concessão, transmite-se o direito real de superfície por ato inter vivos ou mortis causa, vedada qualquer espécie de pagamento ao concedente, em face da transferência. A omissão dessa cláusula no contrato não obsta a incidência do dispositivo, porquanto a proibição decorre ipso iure.  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 704, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sobre o “Direito de Superfície”, ilustra Steel Vasconcelos, com publicação no site Jus.com.br, publicado em março de 2015, a superfície é o direito real que o proprietário transfere a terceiros o seu direito de construir ou plantar em sua propriedade. Já o direito de superfície é um dos institutos que os sistemas jurídicos modernos retiram das cinzas do passado, quando não encontram fórmulas novas para disciplinar as relações jurídicas impostas pelas necessidades econômicas ou sociais.

 

Partindo da premissa de que tudo aquilo que se edifica ou planta adere ao solo – omne quod solo inaedificatur, vel implantatur, solo cedit (Gaius), apesar de que o Direito Romano por largo tempo desconheceu esta figura jurídica. O direito de superfície – ius superficiei -, de construção pretoriana, surgiu como relação de direito público. (PEREIRA, Caio Mário Da Silva, pág. 209). O direito a superfície pode ser gratuito ou onerosa. Será gratuito (donationis causa) quando por ato entre vivos ou por disposição de última vontade. Será oneroso quando as partes irão estipular a forma de pagamento, podendo haver o parcelamento, ou periódico, ou mediante participação nos frutos (naturais ou civis) da coisa, ou estipulado a contraprestação em quantia certa, paga de uma só vez, antecipadamente ou não. Estabelecendo, obrigatoriamente o prazo determinado, por estar vedada a modalidade perpétua.

 

Ao contrário da enfiteuse que foi abolida pelo Código Civil de 2002, tratava-se de um contrato temporário, ou seja, possui prazo determinado de validade de direito. É necessário a elaboração de contrato através de Escritura Pública, registrada em Cartório de Registro de Imóveis, visto que o registro é solene para a validade do ato, ou seja, o direito real, com todas as suas características, somente surgirá após o registro. A plantação ou obra, decorrente do direito de superfície é denominada de implante. O direito de superfície só autoriza obra no subsolo quando for inerente ao objeto da concessão. No caso de efetuar o proprietário superficiário um negócio jurídico que tenha por objeto o direito de superfície, ou na sucessão mortis causa, o adquirente recebe-o subordinado à condição resolutiva, importando portanto em extinção do direito à resolução da propriedade superficiária do antecessor – resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis. (PEREIRA, Caio Mário Da Silva, pág. 210). Isso quer dizer que, quem for o adquirente receberá subordinado à condição resolutiva, se o superficiário efetuar um negócio jurídico que tenha por objeto o direito de superfície, ou no de sucessão mortis causa. A pessoa jurídica de direito público que constituir o direito de superfície, será regido pelo Código Civil no que não for disciplinado diferentemente em lei especial.

Da Transferência Do Direito De Superfície - A natureza jurídica da propriedade superficiária, em se tratando de construção já existente, assemelha-se a uma servidão (servitus oneris ferendi) a favor do edifício a construir, caso seja construção a ser feita é uma concessão ad aedificandum. No caso de plantações, como estas podem ser, por natureza, transitórias, maior será a dificuldade na qualificação. (PEREIRA, Caio Mário Da Silva, págs. 210 e 211). A transferência do direito de superfície pode ser feita: a terceiros e por morte do superficiário, aos seus herdeiros.

 

É proibido, o concedente, estipular qualquer pagamento pela transferência, seja verbalmente ou contratual. O superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, seja em razão de alienação do imóvel ou do direito de superfície i.é, existe o direito de preferência recíproco sobre direitos reais em benefício de ambos os titulares dos direitos, objeto da avença. No caso de alienação da superfície, é razoável que deseje ele exonerar a sua propriedade, assim libera o bem de uma situação jurídica que o onera.

Isso quer dizer que, se o proprietário concedente resolver alienar o imóvel, o superficiário terá preferência na aquisição, ou se o superficiário quiser alienar o direito real de superfície, tem que dar preferência ao proprietário concedente. Por não existir uma regra na forma de preferência, Flávio Tartuce e José Fernando Simão, buscando uma solução em outros direitos de preferência ou perempção disciplinados nas leis civis, pelo que destacam 3(três) formas, são elas: 1- Direito de preferência a favor do condômino, caso de preferência legal, que possibilita a adjudicação da coisa pelo condômino preferido (CC 504 do CC); 2- Direito de preferência a favor do locatário de imóvel urbano, também caso de preferência legal, podendo ele pleitear a adjudicação da coisa ou perdas e danos se for preterido (arts. 27 a 34 da lei 8.245/1991); 3 - Cláusula de perempção ou preferência instituída em contrato de compra e venda de bem móvel ou imóvel, possibilitando ao vendedor originário pleitear perdas e danos se for preterido em tal direito (CC 513 a 520).

 

Da Extinção Do Direito De Superfície - Pode-se resolver a superfície de diversas formas, ou seja, cada autor classifica de uma forma. Para Caio Mario: se o superficiário não concluir a construção ou plantação no prazo estabelecido, pelo decurso do prazo; pela inviabilidade da construção ou plantação, ou destruição de uma ou de outra; pela confusão, quando na mesma pessoa reúnem-se as condições de proprietário do solo e da superfície; pelo descumprimento dos encargos impostos ao superficiário; pela falta de pagamento das prestações periódicas, quando adotada esta modalidade de remuneração; pela desapropriação; por outra causa extintiva, expressamente avençada, ou, no caso de constituição por testamento, estabelecida pelo testador. (PEREIRA, Caio Mário Da Silva, pág. 212). André B. de carvalho barros e outros classificam da seguinte maneira: desvio de finalidade, desapropriação do imóvel, perecimento, abandono, renúncia, confusão, resilição bilateral e advento do termo final.(BARROS, André B. de Carvalho e outros, 2008. Pág. 159). Flávio Tartuce e José Fernando Simão classificam da seguinte forma: pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo superficiário; pela denúncia por qualquer uma das partes; pelo termo final; extinção por acordo entre as partes (distrato); e pela desapropriação. VENOSA, Silvio de Salvo, enumera as seguintes extinções: desaparecimento da coisa; falta de pagamento do cânon, termo final, infração das cláusulas contratuais, e desapropriação do imóvel. As partes tem a faculdade de acordarem da maneira que desejarem, caso seja extinta a superfície. Caso haja omissão, a propriedade do solo fica liberada do direito concedido ao superficiário, sem que haja a obrigação de indenização. Abaixo, alguns conceitos das maneiras de extinção do direito de superfície.

 

A- Termo Final. Se no dia do termo final do contrato, as partes permanecerem em silêncio, o contrato será prorrogado por tempo indeterminado. Assim, é necessário a notificação para a extinção do negócio jurídico, com prazo razoável. Enquanto não for cancelado o registro imobiliário, o instituto continua gerando efeitos erga omnes.

 

B- Destinação Diferente do que foi Acordado Entre as Partes. Desvio De Finalidade. Se o superficiário der ao terreno uma destinação diferente da que foi acordada, o contrato resolverá antes do termo final, assim evita ofender o princípio de boa-fé objetiva, em que deve ser observado e respeitado em todo período de execução do contrato. É proibido a alteração unilateral, ou seja, qualquer modificação após a destinação da utilização do solo deve ser feita entre as partes contratuais de comum acordo, podendo-se mudar a finalidade realizando um aditamento, alterando a cláusula do contrato e registrando no cartório de Registro de Imóveis.

 

C- Abandono. Se o superficiário abandona o imóvel, permitindo a sua deterioração, extingue a concessão, com isso o proprietário terá a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo se as partes não houverem estipulado o contrário. Caracterizará uma posse injusta, a presença do superficiário ou de seus prepostos ou familiares, depois de extinta a concessão, pelo que é permitido a reintegração da posse.

 

D- Caso haja a desapropriação, o dever de indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. O proprietário do terreno recebe o equivalente ao seu valor, enquanto o superficiário é indenizado pela construção ou plantação.

 

E- Denúncia Por Qualquer Uma das Partes. Qualquer das partes pode denunciá-la a qualquer momento, em razão do Estatuto da Cidade que prevê a superfície poder ser instituída por prazo determinado.

 

Comparação Entre a Superfície e Outros Institutos - André B. de Carvalho Barros, faz a seguinte comparação entre a superfície e outros institutos, da seguinte maneira: 1) SUPERFÍCIE: a) O superficiário tem a propriedade resolúvel sobre a plantação ou construção; b) O superficiário pode construir ou plantar no solo; c) Objeto é coisa móvel; d) Direito de superfície ser alienável a título oneroso ou gratuito; e) Incidentes/ruína da construção ou plantação não precisam ser notificadas ao concedente. E 2) USUFRUTO: a) Usufrutuário só tem o direito de usar e gozar a coisa frutuária; b) Usufrutuário não: só usa e goza a coisa já existente; c) Objeto pode ser móvel ou imóvel; d) Incidentes/ruína devem ser comunicadas ao nuproprietário, já que ele é seu proprietário.

 

SUPERFÍCIE: a) Superficiário tem direito ao que implantou ao solo: a construção ou plantação; b)Temporário; c) Objeto: terra nua ou não (superfície por cisão).

 

ENFITEUSE: a) Enfiteuta tem direito sobre o solo e edificação; b) Direito perpétuo; c) Objeto: terras não cultivadas ou terrenos não edificados, isto é, a terra nua.

 

SUPERFÍCIE LOCAÇÃO: a) Natureza real; b) Natureza obrigacional

 

SERVIDÃO: a) Recai sobre um imóvel; b) A inércia não implica em extinção da superfície; c) Existência de dois prédios: dominante servindo ao serviente; d) Não uso contínuo por 10 anos extingue a servidão. (“Direito de Superfície”, ilustra Steel Vasconcelos, com publicação no site Jus.com.br, publicado em março de 2015, acessado em 04.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.

Observando-se o texto origina] do projeto: (“Em caso de alienação do imóvel ou da superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições”), verifica-se que a emenda da lavra do Senador Josaphat Marmanjo buscou dar maior clareza ao texto, evitando confusão.

Em sua Doutrina Ricardo Fiuza afirma que o dispositivo preconiza é o direito de preferência recíproco sobre os direitos reais em beneficio de ambos os titulares que pactuaram por instrumento de concessão. Assim, se o proprietário decidir alienar o imóvel objeto do contrato, o superficiário terá preferência na aquisição; por sua vez, se for este último a desejar alienar o direito real de superfície, recairá a preferência para o proprietário concedente, sempre, e em qualquer hipótese, em igualdade de condições para ambas as partes. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 704, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Francisco Eduardo Loureiro, o art. 22 da Lei n. 10.257/2001 tem preceito de igual conteúdo, em relação à superfície constituída por pessoa jurídica de direito público interno. Fixa a lei o direito de preferência recíproco entre concedente e superficiário, no caso de alienação da propriedade sobre o solo, ou da propriedade temporária sobre construções ou plantações. A ideia é facilitar a consolidação da propriedade plena nas mãos de uma só pessoa, evitando eventuais conflitos com o adquirente. Embora use o termo amplo alienação, é óbvio somente ter cabimento o exercício do direito de preferência quando a alienação se der por venda, dação em pagamento ou troca com bem fungível. Nos casos de troca por bens infungíveis ou doação, não se cogita de preferência, por impossibilidade de se igualar a oferta do adquirente. Se o direito de superfície recair sobre parte da coisa alienada por inteiro, somente por inteiro se exerce a preferência, mediante depósito do preço da totalidade do imóvel.

Falha a lei ao deixar de criar regras ao exercício do direito de preferência. Na omissão, invoca-se por analogia a disciplina da preferência entre condôminos de coisa indivisível, prevista no art. 504 do Código Civil. Deve o alienante notificar o titular do direito real - sobre o solo ou sobre a construção, dependendo da hipótese - com prazo razoável para que este manifeste seu propósito de exercer o direito. Omissa a lei, a praxe e a Lei do Inquilinato indicam prazo de trinta dias, suficiente para reflexão e reunião de recursos para a aquisição. Deve a notificação, sob pena de ineficácia, indicar preço e condições de pagamento, exatamente fiéis às ofertadas por terceiro. Nada impede que o titular do direito renuncie desde logo ao exercício da preferência, dispensando o aguardo do trintídio para a alienação. O que não se admite, em razão da natureza cogente da norma, é a renúncia antecipada ao exercício da preferência, por ocasião da formação do negócio, ou mesmo antes da oferta de terceiro.

A falta de notificação abre ao titular de direito real preterido o direito potestativo de exercício da preferência, no prazo decadencial de seis meses, depositando judicialmente o preço e as despesas com a alienação e reivindicando a coisa para si. O prazo de seis meses tem termo inicial na data do registro ou na data em que o titular do direito real tomou conhecimento da alienação, valendo a que ocorrer antes. Cabe aos réus o ônus da prova de que antes do registro o titular de direito real preterido já tinha conhecimento da alienação. Note-se que alienação é válida, apenas ineficaz em relação a concedente ou superficiário preteridos. A ação deve ser endereçada tanto contra o alienante como contra o adquirente do direito real e ser acompanhada do depósito do valor mais despesas e tributos decorrentes da alienação. A ação tem natureza real e dá sequela ao titular do direito, i.é, prerrogativa de perseguir, de obter a coisa, e não apenas a condenação ao pagamento de perdas e danos do alienante. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.428-29. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 04/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em Direito.com, os doutores Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira demonstram que em caso de alienação do terreno, o superficiário terá que ser notificado para exercer o direito de preferência na sua aquisição e, no de alienação do direito de superfície, o proprietário concedente também o terá. Quem foi preterido do direito de preferência tem direito à reparação por perdas e danos, além do direito de depositar em juízo o valor correspondente recebido do terceiro adquirente, buscando a nulificação do negócio.

Enunciado 510 do Conselho da Justiça Federal: “Ao superficiário que não foi previamente notificado pelo proprietário para exercer o direito de preferencia previsto no CC 1.372, é assegurado o direito de, no prazo de seis meses, contado do registro da alienação, adjudicar para si o bem mediante depósito do preço”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com acessado em 04.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.

Seguindo na balada de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, admite-se a extinção da superfície antes do prazo estipulado pelas partes, quando o superficiário cultivar determinada plantação e, diversamente, vier a exercer atividade ligada à criação de gato, com alterações da própria qualidade do dolo, ocorrerá em infração contratual por alterar a destinação originariamente pactuada, resolvendo-se a concessão. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com acessado em 04.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como alerta Francisco Eduardo Loureiro, o art. 23 do Estatuto da Cidade, com redação superior e aplicável à superfície instituída por pessoa jurídica de direito público interno, dispõe-se extinguir o direito pelo advento do termo ou descumprimento de qualquer das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.

Trata o preceito em exame da extinção do direito de superfície, e o faz de modo insuficiente. Explicita que se extingue antecipadamente a superfície pelo desvio de destinação. Cabe melhor analisar essa primeira causa. Leva à extinção da superfície não somente construção ou plantação de coisa diversa da acordada, como ausência de construção e plantação no prazo estipulado pelas partes. De igual modo, caso a construção ou a plantação pereça, a falta de reposição no prazo acordado ou, na omissão da convenção, em prazo razoável com a natureza da coisa, também acarreta a extinção da superfície. Além dessa causa, outras, embora não explicitadas, também acarretam a extinção da superfície, por serem incompatíveis com sua persistência: o advento do termo; a resilição bilateral, pois a vontade que criou o direito real pode atuar em sentido contrário para levar a sua extinção pelo distrato, levado a registro; a renúncia do superficiário, também levada a registro, depois de haver construído ou plantado o convencionado, ou seja, depois de já cumprida sua obrigação, quando somente é credor de prestação do concedente; a consolidação da propriedade plena nas mãos de um só titular; a prescrição, em razão da inércia do exercício do direito, no prazo de dez anos; o perecimento do objeto, hipótese rara, por se tratar de coisa imóvel, lembrando que o perecimento é do imóvel, e não de construção ou plantação, que podem ser novamente erigidas; a desapropriação, melhor analisada no CC 1.376, adiante comentado; a resolução, em razão do inadimplemento das obrigações assumidas pelo superficiário ou pelo concedente.

Em relação à resolução, grassa divergência na doutrina. Alguns autores entendem, na esteira de legislações estrangeiras, que o inadimplemento das obrigações assumidas pelo superficiário, especialmente as de pagamento do solarium e de tributos e encargos, gera somente ao concedente crédito passível de cobrança, mas não o direito potestativo de resolver o contrato e extinguir o direito real. Diante, porém, da omissão do legislador, não se vê razão para a interpretação restritiva, por duas razões: primeiro, porque o art. 23 do Estatuto da Cidade, que se aplica de modo supletivo à superfície regulada no Código Civil (ver comentário ao CC 1.377), prevê, de modo expresso, a possibilidade de extinção do direito real pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo superficiário; segundo, porque o direito real se constitui pelo registro e é este causal, ligado ao título que lhe deu origem. Desfeito o negócio, cancela-se o registro dele produto. Nada impede, portanto, as partes de negociarem mecanismos de resolução do contrato (CC 474) ou, na omissão da avença, de aplicarem a cláusula resolutiva tácita (CC 475). Abre-se à parte inocente obrigação alternativa entre exigir a prestação ou desfazer o negócio. Em relação a terceiros adquirentes de boa-fé, aplica-se o já comentado nos CC 1.359 e 1.360. De igual modo, não há óbice a que se proceda a resolução por onerosidade excessiva, preenchidos os requisitos do CC 478. Mais comum será o inadimplemento do superficiário, em razão das obrigações que assume. Nada impede, porém, a ocorrência de inadimplemento de obrigações assumidas pelo concedente, especialmente a dc entregar a posse direta do imóvel ao superficiário, para que este lá possa construir ou plantar. Cabe, então, ao superficiário, obrigação alternativa, optando entre a entrega da coisa (cumprimento da prestação) ou resolução do contrato e extinção do direito real, acrescido de perdas e danos. Apenas frise-se que nem todo descumprimento leva à resolução. Como anotado no comentário ao CC 1.363, o descumprimento de obrigação acessória que não comprometa a parte substancial da obrigação abre ao contratante inocente a possibilidade de executar a prestação, mas não a de resolver o contrato, em razão da desproporção entre descumprimento e sanção. Não prevê o artigo em exame a extinção pelo resgate da superfície, tal como ocorria no antigo direito de enfiteuse. Não é, portanto, um efeito natural do direito real de superfície, somente se aplicando caso tenham expressamente convencionado as partes. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.429-30. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 04/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Apoiando o trabalho de Lucas Bonfim, sobre o Direito de Superfície, publicado em Novembro de 2017, em monografias.brasilescola.uol.com.br, ressalte-se, o Estatuto da Cidade preconiza em seu artigo 23 já citado, a extinção do direito de superfície pelo advento do termo e descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário. Já no artigo 24, § 1º, o mesmo também prevê tal extinção, porém, antes do termo final, causada pelo superficiário, em razão de destinação diversa ao imóvel, objeto de concessão da superfície.

Convém, para o momento, considerar-se as causas extintivas de direito de superfície expressas no Código Civil, através do CC 1.374, consoante enumeradas em relação ao advento do termo e o desvio de finalidade.

Como advento do termo, pondo fim à suspensão da eficácia do princípio superficies solo cedit, operando a reversão da coisa superficiária para o dominus soli, cessando o direito real limitado de construir sobre coisa alheia; Segundo Lira (1997, p. 82) quando se trata de direito de superfície gerado por cisão e o dono do solo já foi o dono da coisa superficiária, neste caso, há verdadeira reversão. Pelo descumprimento contratual, a exemplo da destruição da coisa, contrariando assim, a função social da propriedade implicando na sua utilidade; pela renúncia da mesma quando constituir legado; e pelo descumprimento com a obrigação de pagamento, ensejando assim, a extinção da superfície.

Como cita Torres (2017), revendo a possibilidade contratual de levantamento da coisa superficiária, pelo superficiário, para entregar o solo no estado que recebera, posto carecer de previsão, pois não é econômico-social destruir-se uma riqueza. Em síntese, há ainda outras causas extintivas do direito de solo, a saber, como a expropriação e a confusão entre os titulares, ocorrendo em três situações distintas: quando da aquisição pelo proprietário do solo; adquirida do solo pelo superficiário; e ao ser adquirida do solo e da superfície por terceira pessoa.

Como um suporte fático ao tema em questão, importante discriminar, com unanimidade, o que discute a doutrina atuante a despeito do direito de superfície, consoante o entendimento dos tribunais superiores valorizando o verdadeiro sentido do direito de propriedade voltado à moradia das pessoas, que demanda atender a função social, no interesse de toda a coletividade. Em meio ao exposto, o tema de pesquisa ainda carece de ampla discussão doutrinária, em virtude de distinções entre as leis, ocorrências divergentes, peculiaridades com características expostas ante as normas do Estatuto da Cidade, por vezes, contrariando o que expõe o novo Código Civil, e vice e versa.

Em se tratando de desenvolvimento ao que fora suplantado, pode-se compreender que houve avanços na sistemática voltada ao direito de superfície pelo ordenamento jurídico, cuja finalidade fez ressurgir a importância da moradia urbana no segmento das relações privadas, tendo como relevância o princípio da função social da propriedade, cujo significado reflete ao digno direito constitucional de habitação, que compreende o solo, o subsolo e o espaço aéreo, consignado ao direito de moradia pela legislação pertinente.

Neste meio termo, poder-se-ia afirmar que o direito de superfície, voltado às exigências do direito contemporâneo, dinamiza em seu conteúdo a propriedade, revelando-se, para tanto, ser instrumento cumpridor da função social. Por assim dizer, é sabido que o Instituto fora criado como garantia do direito à moradia, eis que datado desde à época romana ao que tal garantia já era utilizada pelo governo e a igreja, que detinham poderes e padrões na sociedade. Daí, o Brasil arregimentou tal direito abrangente às suas legislações, como uma garantia da população aos anseios sociais, para quem a habitação sempre foi objeto de desejo das pessoas, tendo como base as normas do Estatuto da Cidade, ante o expresso na Lei Civil, em sede de limitações aos imóveis urbanos.

De todo caso, o projeto de lei aprovando a Lei n.º 10.257/2001, fez ressurgir direitos estabelecendo diretrizes e normas gerais da política urbana. A partir daí, o Estatuto da Cidade estabeleceu não só diretrizes para uma implantação moderna de política urbana, mas, de regulamentos aplicáveis à instrumentos voltados a dinamizar a função social voltada á propriedade. Assim, para algumas organizações sociais, não restaram dúvidas de que o instituto da superfície se revelou de grande utilidade para dinamizar o domínio da propriedade, atendendo ao bem comum das pessoas que ansiavam por moradia para habitarem com suas famílias. No mesmo sentido, serviu para fomentar negócios com imóveis, tendo como benefício a distribuição de terras, seguindo-se esse curso pelo Poder Público, em sede de instrumento voltado á regularização fundiária.

Hoje, com tanta necessidade de se gerir o espaço urbano, o homem o fez adaptando-o às suas características essenciais e necessidades, com a adoção de padrões definindo um grau influente de ocupação e expansão desses espaços considerados urbanos, donde um conjunto de interesses econômicos e políticos imperam sobre a ocupação, transformando áreas urbanas em modelos de cidades sustentáveis, convenientemente às ações de urbanização, progresso e industrialização, e, portanto, contribuindo para o crescimento demográfico, dentre outras ações. E que sob a lógica de olhar a propriedade urbanística como função social da coletividade, decerto contribuiu por ansiar à moradia urbana, como base da norma incursa pelo Estatuto da Cidade e o incurso no Código Civil, posto que aquele fora criado com a função de crescimento e de progresso social para as áreas urbanas na dinâmica do ordenamento jurídico, já que os segmentos sociais implantados á propriedade, ainda que povoando favelas, loteamentos e áreas diversas, legislam sobre o direito de moradia voltado à posse e a propriedade em prol da coletividade.

Neste sentido, o Estatuto é instrumento legal para reger a gestão territorial urbana, efetivando, precipuamente, o bem estar social e a sustentabilidade do direito de habitação voltado ás pessoas, consoante o expresso em atenção a propriedade inclusa no segmento cível, atendendo a função social em sede de sustentabilidade. Recentemente, dados apontaram que uma avaliação aplicada pelo Estatuto da Cidade, demonstrou que são inúmeros os problemas enfrentados nas cidades, quando o assunto visa essencialmente a moradia urbana de todo cidadão. Alguns se destacam, e dentre outros, o planejamento, plano diretor, ocultam graves problemas para com a população, privilegiando outros interesses no espaço considerado urbano. Por tudo isto, denotam a falta de mobilidade, modificando a realidade urbana no âmbito das cidades brasileiras.

Por certo, o Estatuto da Cidade e o Novo Código Civil são unânimes com suas estruturas próprias, relacionando campos de incidência distintos, muito embora entre normas conflitantes, demandando certa dificuldade gerada consequentemente a causa de sua aplicação. No todo, denota que o direito real de superfície demanda ser de grande relevância social, ainda que pouco reconhecido pela legislação vigente, mas, desempenhando importante papel em termos de reconhecimento á utilização da moradia, fomentando a função social da propriedade.

Em síntese, conclui-se para o importante desafio de harmonizar a coexistência do Instituto da superfície urbana, para quem o Estatuto da Cidade e o novo Código Civil estabelecem normas de direito à moradia de superfície (pelo superficiário), regulada pelo concedente (o proprietário) de forma distinta e aparente, não podendo a mesma fomentar uma visão aparente de missão, mas, de viabilizar ás necessidades sociais condizentes às diretrizes das cidades, eis que mais abrangente à função social, no sentido de garantir a toda coletividade, esses e outros direitos sociais constitucionais e cíveis de forma mais justa, digna e solidária a todos, existencialmente. (Lucas Bonfim, Monografia “Direito de Superfície”, publicado em Novembro de 2017, em monografias.brasilescola.uol.com.br, acessado em 04.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).