Direito Civil Comentado – Art. 1.791 Da Herança e de Sua Administração - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.791

Da Herança e de Sua Administração - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título I – Da Sucessão em Geral

– Capítulo II – Da Herança e de Sua Administração - (Art. 1.791 a 1.797)

 

Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

Este artigo corresponde ao art. 1.838 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.580 do Código Civil de 1916.

No entendimento do relator aberta a sucessão, a herança, por força da saisine, transmite-se, desde logo, aos herdeiros (CC 1.784). Ainda que haja pluralidade de herdeiros, a herança defere-se como um todo unitário, e, até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, regulando-se pelas normas relativas ao condomínio. Nenhum herdeiro tem direito exclusivo sobre um bem certo e determinado que integra a herança.

 

• Qualquer dos coerdeiros pode exercer os seus direitos compatibilizando-os com a indivisão (CC 1.314) e exercer atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores (CC 1.199).

• Essa situação perdura até a partilha. Quando esta é julgada, cessa, em regra, a indivisão, fica o direito de cada um dos herdeiros circunscrito aos bens de seu quinhão (CC 2.023). A não ser, é claro, que na partilha se decida que algum bem ficará em condomínio entre os herdeiros, mantendo-se, portanto, o estado de comunhão (CC 2.019, caput, parte final; CPC/1973, (sem correspondência no CPC/2015), art. 1.117,1). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 922, CC 1.791, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Júlio César Baillerini Silva, em artigo “O enriquecimento ilícito e o princípio da saisine na utilização exclusiva de imóvel da herança por herdeiro”, estuda a questão do enriquecimento sem causa em contraponto com a divisão dos valores  serem pagos a cada um dos herdeiros quando da distribuição dos frutos decorrentes da cessão a terceiros da posse do bem ou exploração exclusiva por parte do herdeiro.

Busca de verificação da situação da eticidade deste novo entendimento conferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, à questão (eis que de acordo com o novo Código Civil, tal princípio sempre deverá nortear as relações intersubjetivas), com a pragmaticidade que lhe é peculiar, sempre acompanhando a vanguarda evolutiva do ordenamento jurídico pátrio.

Silvio de Salvo Venosa, em valiosa lição, acaba por explicar o referido princípio estabelecendo que o mesmo seria: “o direito que têm os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança”.

 A partir da abertura, como ingressaram na posse e propriedade dos bens do espólio, por tal artifício jurídico, os herdeiros passam a exercer em regime de condomínio (situação jurídica que tende a ser transitória, como assevera copiosa doutrina) a qualidade de proprietários da totalidade do ativo, vez que não há partilha e distribuição dos quinhões a cada um dos herdeiros (CC 1791) e com ela já surge o direito a usar os meios jurídicos cabíveis para a tutela do patrimônio, os quais não se limitam apenas aos interditos possessórios.

Outro aspecto importante é que tal transmissão é automática, independentemente de manifestação da parte, a qual deve se manifestar na hipótese de recusa (CC 1806), de sorte tal que o inventário acabaria não sendo translativo da propriedade (essa já se transferiu pela saisine, como asseverado linhas atrás), mas, ao contrário, seria um instrumento (muitas vezes com caráter de jurisdição voluntária – quando todos os herdeiros são maiores e capazes, sendo representados por um mesmo patrono – restando uma lide meramente potencial, quiçá pela potencialidade de exceção fazendária no que pertine aos recolhimentos tributários e pedidos de alvará – nos estritos termos da norma contida no artigo 1.031 do Código de Processo Civil em exegese com o artigo 192 do Código Tributário Nacional) de regulação jurisdicional dessa transformação da titularidade dos bens. (Júlio César Baillerini Silva, em artigo publicado no site jus.com.br, de fevereiro de 2012, intitulado “O enriquecimento ilícito e o princípio da saisine na utilização exclusiva de imóvel da herança por herdeiro”, acessado em 05/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Do enriquecimento sem causa – a preservação dos negócios jurídicos dentro de níveis de normalidade, probidade, boa fé e eticidade são os objetivos da teoria das nulidades, pois se visa aproveitar ao máximo os enlaces jurídico-sociais e preservar também a celeridade na circulação das riquezas com um mínimo de certeza (e tal questão não deixa de comportar relevante importância estratégica, num mundo globalizado, como aquele em que vivemos, eis que, como sabido, um dos dados que influenciam no chamado “Risco-País).

Inicialmente, quando da vigência do CC/16 (o conhecido Código Beviláqua) não havia uma previsão expressa de vedação do enriquecimento sem causa (conhecido como locupletamento ilícito), donde a sua utilização acabava implicando em consequência interpretativa dentro do estabelecido pela LICC (artigo 5º) com referências ao fim social a que a lei se destinava (a mens legislationes, ou, como queiram, a mens legis) e da equidade na interpretação e aplicação das leis, além de sua utilização dentro do espectro da análise do comportamento das partes e cominação de eventual ilícito como perdas e danos.

No entanto, mesmo não havendo previsão normativa expressa, mas um permissivo implícito pela exegese da proporcionalidade (a busca por negócios sinalagmáticos), a doutrina e jurisprudência sempre tenderam a se orientar no sentido de vedar o chamado locupletamento indevido (o que, ademais, não deixava de ser uma decorrência de princípios gerais de direito, mormente fundados na noção de equitatividade, tal como autorizado pela norma contida no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, no que concerne à integração das pseudolacunas do ordenamento normativo).

 

Assim, sem que isso pudesse ser tido como novidade, o enriquecimento sem causa passou a ser previsto, de forma expressa, dentro do ordenamento atual para dar tons vivos aos princípios fundantes de sociabilidade, eticidade e operabilidade, todos erigidos quando da elaboração do Projeto Reale que culminou na Lei 10.406/02.

 

Em especial, tem-se que este instituto foi criado para que houvesse efetivo instrumento material apto a coibir o emprego de ardis no entabulamento dos negócios jurídicos, de modo a proteger os valores da boa-fé e da segurança jurídica, objetivando sempre preservar o equilíbrio nas relações privadas^[5] e, assim assegurando a reparação ampla do dano causado (artigos 884 e 885, CC).

 

E mesmo que o legislador pátrio não tivesse sido enfático a esse respeito, estabelecendo norma expressa a respeito da vedação de tal locupletamento ilícito no sistema obrigacional, ainda assim, remanesceriam os princípios gerais de direito e opiniões doutrinárias então prevalecentes, como apontado linhas atrás, e, ainda mais, haveria a própria disciplina do chamado princípio da boa-fé objetiva (já aplicável às relações de consumo disciplinadas pela Lei nº 8.078/90), a que alude a norma contida no artigo 422 do Código Civil.

 

Inequívoco, portanto, na acepção estrita de que não seria possível outro sentido, que o atual sistema jurídico de Direito Civil veda situações geradoras do chamado enriquecimento sem causa, nas relações intersubjetivas.

 

Silvio de Salvo Venosa, inclusive, na obra mencionada acima, a respeito de tal tema, pondera no sentido de que: “...existe enriquecimento injusto sempre que houver uma vantagem de cunho econômico em detrimento de outrem, sem que haja justa causa. A actio in rem verso objetiva tão-só reequilibrar dois patrimônios, desequilibrados sem fundamento jurídico. A relação de imediatidade, o liame entre enriquecimento e o empobrecimento fechará o circulo dos requisitos para a ação específica. Deve ser entendido como sem causa o ato jurídico desprovido de razão albergada pela ordem jurídica. A causa poderá existir, mas, sendo injusta estará configurado o locupletamento indevido. O enriquecimento pode emanar tanto de ato jurídico, como de negócio jurídico, e também como ato de terceiro”.

 

Do enriquecimento sem causa e direito sucessório - Vencidas as noções introdutórias de se avançar rumo ao cerne do artigo que se trata de uma matéria decidida recentemente pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual trata do termo inicial para cômputo da distribuição dos frutos dos bens da herança que será marcado ou desde a data do falecimento ou após mediante notificação extrajudicial advinda dos demais herdeiros.

 

O consagrado Areópago ao decidir a questão o fez mediante análise no Recurso Especial, cujo aresto se traz à cognição:

 

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA DE ALUGUEL. HERDEIROS. UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA DO IMÓVEL. OPOSIÇÃO NECESSÁRIA. TERMO INICIAL -  Aquele que ocupa exclusivamente imóvel deixado pelo falecido deverá pagar aos demais herdeiros valores a título de aluguel proporcional, quando demonstrada oposição à sua ocupação exclusiva.

Nesta hipótese, o termo inicial para o pagamento dos valores deve coincidir com a efetiva oposição, judicial ou extrajudicial, dos demais herdeiros. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.

Malgrado ter sido o entendimento vitorioso em apertada votação num primeiro momento, seria de se entender que essa não teria sido a melhor orientação jurídica, sendo nosso entendimento no sentido dos votos vencidos dos Ministros Ari Pargendler e Humberto Gomes de Barros, sempre sob uma ótica de vedação do referido enriquecimento sem causa.

Isso porque o termo inicial para que o herdeiro tenha que fazer o repasse das verbas recebidas que decorrem dos frutos da exploração dos bens então comuns, há de ser o instante da celebração de contrato de aluguel entre o herdeiro isoladamente que representa os demais ou o início da efetiva exploração, nunca dependendo de interpelação (sob pena, mesmo, de caracterização de ilícito penal, nos estritos termos da norma contida no artigo 156 do Código Penal, desde que, obviamente, não se cuide de situação de imunidade penal nos termos do artigo 181 do mesmo estatuto repressivo).

Com a celebração do negócio jurídico há o início da percepção de frutos por parte de um herdeiro, sendo certo que esses valores devem ser agregados junto à herança para formar um todo, um bem imóvel (artigo 80, II, CC) e, após, com a colação e o pagamento do ITCMD se verifique a regular distribuição dentro dos quinhões hereditários.

A percepção isolada dos frutos por um herdeiro e a fixação do marco inicial, como o da notificação extrajudicial, gera uma situação que conduz forçosamente ao reconhecimento de enriquecimento sem causa do herdeiro, pois se a herança ainda não foi dividida, há um único bem imóvel, em regime de condomínio, assim a sorte do bem deve ser decidida por todos os herdeiros e os eventuais frutos percebidos devem ser divididos entre todos eles (artigos 1791, § único e 2020, CC). (Júlio César Baillerini Silva, em artigo publicado no site jus.com.br, de fevereiro de 2012, CC 1.791 intitulado “O enriquecimento ilícito e o princípio da saisine na utilização exclusiva de imóvel da herança por herdeiro”, acessado em 05/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob o enfoque de Guimarães e Mezzalira, o Direito das Sucessões tom algumas posições diferentes dos demais livros especiais do Código Civil. Eis aqui um exemplo: embora o patrimônio do de cujus seja imenso, composto de bens móveis e imóveis, semoventes, bens fungíveis e infungíveis, a lei considera que todo o monte arrecadado forme uma unidade. Essa unidade permanecerá até que seja feita a partilha com a divisão do patrimônio para cada herdeiros. A lei reconhece que vários podem ser os herdeiros, mas prevalece a universalidade como unidade. Todos os bens são tratados da mesma forma.

Outra característica é a consideração desse patrimônio como bens imóveis, pouco importante sua natureza jurídica individual. Para o Direito Sucessório, uma caneta arrecadada é bem imóvel, tal qual uma casa ou uma fazenda de 800 hectares.

Enquanto se processa o inventário, a posse é dividida em duas partes: posse direta que cabe ao inventariante e posse indireta a todos os herdeiros. E essa posse permanece comum, assim como a propriedade, podendo-se afirmar que todos os herdeiros são donos de tudo e têm a posse, regulado o seu uso pela lei relativa aos condomínios.

Muitas vezes um herdeiro se apossa de um determinado bem, que deveria ser vendido para pagamento d ITCD, dificultando a alienação da coisa e o cumprimento da obrigação do recolhimento do tributo. Necessária a intervenção judicial. 

Jurisprudência. Ementa: Ação de prestação de contas. Caderneta de poupança. Legitimidade ativa. Prescrição. Falta de interesse de agir. 1. A herança é uma universalidade, sobre a qual os herdeiros detêm frações ideais não individualizadas, até que se culmine a partilha. Aberta a sucessão, cria-se um condomínio pro indiviso sobre o acervo hereditário, regendo-se os direitos dos coerdeiros, quanto à propriedade e à posse, pelas normas próprias do condomínio. E, como acontece no condomínio, a cada herdeiro é dada legitimidade ad causam para agir em juízo na defesa do todo hereditário. 2. Segundo o princípio da actio nata, a prescrição da pretensão tem início a partir do momento em que o interessado toma conhecimento da lesão ao seu direito. 3. É imprescritível a pretensão referente a depósito, penhor ou mandato, segundo o art. 168, IV, do Código Civil de 1916. Embora não reproduzida essa regra no atual Código Civil, entende-se que subsiste a imprescritibilidade, pois, segundo a Lei 2.313/54, a fluência da prescrição depende de prova da remessa do dinheiro para o Tesouro Nacional. Isto não ocorrendo, a prescrição não é contada, salvo em caso de rescisão ou extinção do contrato de depósito. 4. O prazo prescricional da pretensão de prestação de contas é o comum às ações pessoais, de 10 anos. Extinção do processo afastada. Recurso provido. (TJSP-Relator: Itamar Gaino; Comarca: Urânia; Órgão Julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 19/10/2015; data de registro: 22/10/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.791, acessado em 05/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.788, 1.789, 1.790 Do Direito das Sucessões - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.788, 1.789, 1.790

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título I – Da Sucessão em Geral

– Capítulo I – Disposições Gerais - (Art. 1.784 a 1.790)

 

Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

Na interpretação do relator, porém, pode haver testamento e este não compreender Iodos os bens do de cujus. Quanto aos bens não mencionados pelo testador, a sucessão será legítima. Os herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária, ficarão com a parte da herança de que o testamento não tratou (CC1.906).

Neste caso, a sucessão será, a um só tempo, legítima e testamentária , e nosso direito se afasta do direito romano, que não admitia a coexistência das duas espécies de sucessão — nemno pro parte testatus et pm parte tntestatus decedere potesi (ninguém pode falecer em parte com testamento e em parte intestado). Se o testador, por exemplo, tivesse nomeado um herdeiro para a metade dos seus bens, a outra metade não iria caber aos herdeiros legítimos do testador, mas ao próprio herdeiro instituído no testamento (Inst., Liv. 2. Tít. XIV, § 59.

Na sua parte final, o CC 1.788 estabelece que subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar ou for julgado nulo. Neste ponto, o novo Código Civil incorre na erronia já verificada no Código Civil de 1916. Nada justifica que a correção não tenha sido feita. Analisando o art. 1.575 do Código Civil de 1916 - que equivale à parte final do art. 1.788 -, Clóvis Beviláqua expõe que sua redação é censurável por discrepar da técnica jurídico, e por não dar ao pensamento da lei toda a extensão necessária. O pecado técnico, diz Clóvis, está em usar do vocábulo “nulo” para significar nulo e anulado; a insuficiência da expressão consiste em reduzir a ineficácia do testamento aos casos de caducidade e nulidade, deixando de mencionar, como se estivessem contidas nessas palavras, as ideias de ruptura e anulação (Código Civil comentado, 3. Art., Livraria Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 10).

Realmente, o testamento pode ser nulo e anulável, “e estas são espécies de invalidade. Mas o testamento pode ser ineficaz porque caducou ou em razão de rompimento...”

Rompe-se o testamento quando sobrevém descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, se esse descendente sobreviver ao testador (art. 1973), ou se o testamento foi feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários (art. 1974).

Caducidade ocorre quando o testamento, embora válido, perde a sua eficácia em decorrência de um fato posterior, como, por exemplo, se o herdeiro nomeado falecer antes do testador, ou se for incapaz ou for excluído, ou se renunciar (art. 1.971); se a instituição estava subordinada a uma condição e esta não se verificou; se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque, onde possa fazer outro testamento, no caso dos testamentos marítimo e aeronáutico (art. 1.891), ou se o testador estiver, depois de feito o testamento militar, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se o testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do art. 1.894 (art. 1.895). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 920, CC 1.788, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Thiago Baldo fala sobre a “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, publicado no site Jusbrasil.com.br, em abril de 2021: O (CC 1786) traz que “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”. Ou seja, no direito sucessório brasileiro a sucessão pode ocorrer em duas vertentes, mediante testamento e sem testamento, também chamada de sucessão legítima.

 

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 188) “sucessão legítima, também denominada ab intestato, é a que opera por força de lei e que ocorre em caso de inexistência, invalidade ou caducidade de testamento e, também, em relação aos bens nele não compreendidos”.

 

Com isso, o (CC 1788) traz que “Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo”. Ou seja, a sucessão legítima tem um caráter subsidiário, pois é a lei que o designa; já a sucessão testamentária o sucessor é declarado no testamento, sua existência não exclui a sucessão legítima.

 

Deste modo, Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 190) traz que, “Herdeiro legítimo é a pessoa indicada na lei como sucessor nos casos de sucessão legal. Herdeiro testamentário é o sucessor a título universal nomeado em testamento”. Importante ressaltar, que os herdeiros legítimos, subdividem em “necessários, que não podem ser privados da herança” dos “facultativos”.

Classificam no atual Código Civil como herdeiros necessários, os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, sendo a parte que lhes cabe reservada pela lei e que constitui a metade dos bens do falecido chamada de legítima (GONÇALVES 2019). (Thiago Baldo fala sobre a “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, publicado no site Jusbrasil.com.br, em abril de 2021, CC 1788, acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Estudando Guimarães e Mezzalira, tem-se como regra geral, morrerem as pessoas sem ter feito testamento. Chama-se “sucessão ab intestato”. Há um pressuposto que o testamento poderá dificultar a partilha e os filhos devem receber igualmente. Essa regra é relativa. Nem sempre os filhos tratam os pais com o mesmo amor e dedicação, merecendo alguns uma parcela a mais. Se não houve testamento, os herdeiros receberão igualmente, dentro da regra maior: o chamamento pelas classes.

Pode ocorrer, no entanto, que seja feito o testamento, ou mais de um, até. Os bens serão divididos em duas partes: porção disponível e porção indisponível. Se o titular do patrimônio fizer seu testamento, utilizando somente parte do que poderia dispor livremente, o remanescente será somado à porção indisponível e dividida em partes iguais.

Finalmente os bens são arrecadados. Os frutos naturais serão distribuídos na herança para os herdeiros legitimários ou legítimos, até a morte do titular do patrimônio. Os frutos civis, em havendo legatário, ser-lhe-ão entregues, após o óbito. (MERZ, Sandro. Sucessioni, Milão: CEDAM, 2011, p. 222).

Jurisprudência: Direito civil. Sucessões. Usufruto vidual. Exclusão testamentária. Prevalência. – O art. 1.574 do CC/16, estabelece que, na hipótese de morrer a pessoa sem testamento, transmite-se a herança a seus herdeiros legítimos. – Se houver disposição testamentaria, resguardada a legítima aos herdeiros necessários, prepondera a última vontade transmitida pelo testador, notadamente quando manifestada por meio de testamento público, com o cumprimento de todos os requisitos e solenidades legalmente previstos no art. 1,632 e ss do CC/16. – O testamento é a expressão da liberdade no direito civil, cuja força é o testemunho mais solene e mais grave da vontade íntima do ser humano. – Se, ao dispor de seu patrimônio por meio de testamento público, silencia o testador a respeito do cônjuge que a ele sobreviver, opera-se a exclusão deste, conforme disposto no art. 1.725 do CC/16, o que se contrapõe, diretamente, ao direito de usufruto pleiteado pelo viúvo com base no art. 1.611, § 1º, do mesmo Código, que não deve ter guarida na hipótese; sobrepõe-se, dessa forma, a vontade explícita do testador em excluir o cônjuge sobrevivente da sucessão, ao direito de usufruto pleiteado pelo viúvo, que somente seria resguardado se não houvesse a referida disposição testamentária. Recurso especial provido. (STJ-REsp 802.372/MG, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 16/09/2008, Dje 10/12/2008). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.788, acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.

Como aponta a doutrina do relator Ricardo Fiuza, o art. 1.845 enuncia que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, e inova com relação ao art. 1.721 do Código Civil de 1916, que considerava herdeiros necessários apenas os descendentes e os ascendentes. Em complemento, o art. 1.846 dispõe que pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

Entre os herdeiros legítimos indicados no art. 1.829, seja herdeiros necessários ou reservatários, o testador só pode dispor, se tiver tais herdeiros; da metade de seus bens — parte disponível —, pois a outra metade é a legítima, a quota do patrimônio destinada, obrigatoriamente, a esses herdeiros forçados. Os colaterais, por sua vez, são herdeiros facultativos: para excluí-los da sucessão, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar (art. 1.850). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 921, CC 1.789, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Aponta Thiago Baldo, a luz do CC 1789 traz que “havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”. Com isso, o ilustre Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 190) ressalta que “havendo herdeiros necessários, a liberdade de testar é restrita à metade disponível; havendo somente herdeiros facultativos, é plena. Todo herdeiro necessário é legítimo, mas nem todo herdeiro legítimo é necessário”.

 

O (CC 1787) mostra que “Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela”. Ou seja, no momento da morte do de cujus que se apuram os legitimados para suceder, pois é nesse instante que o patrimônio se transmite automaticamente, pelo princípio da saisine, aos herdeiros legítimos e testamentários (GONÇALVES 2019).

 

O Código Civil diz que para reger o patrimônio do de cujus, que certas classes sucessórias beneficiadas, seguem uma relação preferencial denominada de “ordem de vocação hereditária”; essa atribuição é feita por classes, de modo que a classe mais próxima exclui a classe mais remota “posterior”.

 

Em complemento a isso, no interior da classe sucessória existem os graus, também atendidos na sequência dos mais próximos, para os mais remotos; assim por exemplo: o descendente afasta o ascendente; e dentre os descendentes o filho de primeiro grau afasta o neto “segundo grau”.

É importante deixar claro, que a sucessão legítima, deve ser deferida às seguintes categorias de herdeiros: “descendentes, em concorrência com cônjuge ou companheiro sobrevivente”, desde que o regime de casamento ou união estável tenha sido a separação convencional, a participação final nos aquestos ou a comunhão parcial com bens particulares do de cujus; “ascendentes, em concorrência com o cônjuge ou companheiro sobrevivente não importa o regime de bens”; “cônjuge ou companheiro sobrevivente”; “colaterais até o quarto grau”; e por fim o “ente público”. (Thiago Baldo fala sobre a “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, publicado no site Jusbrasil.com.br, em abril de 2021, CC 1.789, acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Complementando Guimarães e Mezzalira, quando há herdeiros necessários, a liberdade de testar do autor da herança estará restrita à metade, porque a lei reserva cinquenta por cento (metade) para esses herdeiros legitimários. Não os havendo, a liberdade de testar é ilimitada, mesmo que muitos sejam os colaterais. Aliás, os herdeiros necessários são sempre legítimos, mas nem todos os legítimos são necessários.

Em alguns países a liberdade de testar é ampla, praticamente sem limites; outros povos reservam porcentagens para os necessários. Na situação atual do Brasil, podemos dizer que o cônjuge sobrevivente passou a receber ais que nos países europeus, cujas legislações inspiraram o projeto que deu origem ao texto final.

“A plena liberdade de testar”, observa Diogo Leite Campos, “encontra amparo no afrouxamento dos laços familiares, pois contribui para um processo de perda significativa do patrimônio da família, gerando maior autonomia patrimonial, e diminuindo as razões de expectativa hereditária entre parentes mais próximos”.

Jurisprudência: Ementa. Apelação Cível. Anulação de testamento. Legítima. Alegado excesso de disposição testamentária. Pedido de redução. Descabimento. Ausência de prova do valor do patrimônio a ser aferido no momento da liberalidade. Sentença reformada. – Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor de metade da herança. É nula a doação da parte que exceder a parte disponível da herança. Todavia, deve ser observado, para apurar o eventual excesso, o valor do patrimônio no momento da liberalidade. (TJMG – Apelação Cível 1.0511.04.000200-4/001, relator: Des. Armando Freire, 1ª Câmara Cível. Julgamento em 25/03/2014, publicação da súmula em 03/04/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.789, acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I -  se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

No entendimento dos autores Guimarães e Mezzalira, este é um dos artigos que gerou maior controvérsias. O projeto de Código Civil ficou pronto antes da constituição da República de 1.988, e os direitos do companheiro eram bem restritos.

Hoje, porém, largo passo foi dado e o companheiro concorre quase igual ao cônjuge supérstite. O primeiro detalhe está no caput do artigo. Quer na meação, quer na herança, o companheiro somente terá direito naqueles bens que tiverem sido adquiridos na constância da união estável e a titulo oneroso. Esse é o grande limite e o pomo da discórdia entre os autores.

Dessa forma, se o de cujus tinha determinado patrimônio, constituído antes da união estável, o companheiro não participará dessa parcela, mesmo que não haja herdeiros legítimos. Ridículo ou não, essa parcela tornar-se-á herança jacente.

Porém, em havendo companheiro e descendentes comuns, i.é, filhos do falecido e do sobrevivente, o companheiro receberá parte igual àquela destinada aos filhos, no tocante aos bens havidos na constância da união estável.

Se o de cujus tinha descendentes antes da união estável, o companheiro concorrerá com os filhos daquele, recebendo, contudo, metade da parcela que tocará a cada filho..

A pior das hipóteses não foi mencionada na lei: há filhos exclusivos do falecido e filho comuns. Com os filhos comuns o companheiro receberá parte igual, mas com os filhos exclusivos, somente metade. A explicação é simples, mas, na prática, um enorme cálculo, para que não haja desrespeito à lei.

Não havendo descendentes, o companheiro concorrerá com os ascendentes ou com os colaterais. Nessa hipótese, o companheiro receberá um terço e os outros dois terços serão divididos entre os ascendentes ou os colaterais. Esse foi um retrocesso do Código Civil, o que pode ser comparado com comentário emitido no CC 1.787.

Há, em suma, duas divisões, se existiu um patrimônio do de cujus antes da união estável. Os bens havidos a título oneroso, na constância da união, terá a participação do companheiro; os bens que os houve o falecido, antes da união, ficará para os seus descendentes ascendentes ou colaterais.

O CC 1.790 tem sido combatido por doutrinadores, contestado como inconstitucional. (Teixeira, Ana Carolina Brochado e Ribeiro, Gustavo Pereira Leite (coordenadores) Manual do direito da Família e Sucessões. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, Nevares, Ana Luiza Maia, ob. cit. p. 707).

Ainda recentemente, o STJ decidiu pela aplicação da norma, tal qual se encontra. Estudiosos do Direito das famílias propugnam por sua revogação, querendo igualar companheiro e cônjuge, o que não foi feito na Carta Magna. O § 3º do art. 226 revela duas situações e estabelece sua primazia. Se o legislador constitucional definiu e o texto foi aprovado, promulgado e vigora, longe de nós participar dessa apaixonada discussão jurídica.

Renata Zeno Velo diz que podem os companheiros viverem em cidades diferentes, afastadas, mas esse detalhe deve ser visto com cautela, porque os aviões a jato percorrem imensas distancias em poucas horas. Vivendo uma delas em Porto alegre e a outra em Belo Horizonte, sabe-se que a distancia não será empecilho. O que interessa é a afetividade, o sentimento de lar, a formação de família. (Velos, Zeno, Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade. São PAULO: Malheiros, 1999, p. 59). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.790, acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Historicamente, este artigo não constava no Projeto de Lei n. 634/75, e foi acrescentado por emenda do Senador Nélson Carneiro. Não tem correspondente no Código Civil de 1916. Ver Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, art. 2º.

De acordo com a visão do relator, Deputado Ricardo Fiuza, este artigo está mal localizado, pois integra o capítulo das Disposições Gerais da sucessão em geral, e de disposições gerais não trata, como se conclui à simples leitura do dispositivo. Ele regula a sucessão decorrente da união estável, e devia estar no Título II — Da Sucessão Legítima, Capítulo 1 — Da Ordem da Vocação Hereditária.

Além disso, o art. 1.790 do Código Civil modifica completamente a sucessão entre companheiros, se comparado com a legislação até então em vigor — Leis n. 8.971/94 e 9.278/96—, e não havia razão para mudança de atitude tão radical do legislador.

As famílias constituídas pelo afeto, pela convivência, são merecedoras do mesmo respeito e tratamento dados as famílias matrimonializadas. A discriminação entre elas ofende, inclusive, fundamentos constitucionais.

O companheiro e a companheira ficam em situação de extrema inferioridade, quanto à sucessão, diante do marido e da mulher. Note-se que a herança que pode caber ao companheiro sobrevivente é limitada aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, o que representa uma restrição de calado profundo.

Creio ser de toda conveniência promover-se uma reforma legislativa, alterando o art. 1.790, para que a sucessão entre companheiros seja regulada de forma idêntica à sucessão entre cônjuges, dada a evidente paridade das situações.

Reconheço, todavia, que essa paridade tem sido questionada, alegando alguns autores que não é de boa política legislativa igualar a situação dos cônjuges com a dos companheiros.

Em muitos momentos de sua gloriosa luta em prol do desenvolvimento e das reformas do direito de família, o saudoso Nélson Carneiro teve de ser prudente, humilde, aceitar avanços que não eram tão significativos, rendendo-se às circunstâncias, às possibilidades do momento.

Sugestão legislativa: Consciente disso, e considerando o posicionamento assumido no Congresso Nacional, em vez de oferecer ao Deputado Ricardo Fiuza minha própria proposta, vou apresentar — com algumas alterações, a meu ver necessárias — a que foi oferecida pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família — IBDFAM, colocando-a de acordo com as limitações à concorrência dos cônjuges com os descendentes (CC 1.829) e com a emenda que estou propondo ao CC 1.831, que regula o direito real de habitação. Transijo, enfim, para que o art. 1.790 não fique como está. Pelo exposto, CC 1.790 deveria ter a seguinte redação: 

Art. 1. 790 O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte: I — em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros, se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (CC 1.641);

II — em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes; 

III — em falta de descendentes e ascendentes, terá direito a totalidade da herança.

Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 921-22, CC 1.789, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Consumando Thiago Baldo - Da ordem da vocação - Como dispõe o (CC 1829) a seguinte ordem “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (CC 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais”.

 

Importante deixar claro, que Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 195) traz que “a sucessão que não obedecer à referida ordem preferencial é considerada anômala ou irregular”. Segundo assinala BARASSI, citado por Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 197) “a lei prefere os descendentes aos ascendentes por óbvias razões de continuidade da vida humana, a qual deve alicerçar-se sobre energias novas e vigorosas”.

 

Sucessão dos Descendentes, e a Parentalidade Socioafetiva - Como denota o (CC 1835) “Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”. Conforme o professor Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 198).

 

Sendo três os filhos herdeiros, por exemplo, todos recebem quota igual (sucessão por cabeça ou direito próprio), porque se acham à mesma distância do pai, como parentes em linha reta. Se um deles já faleceu (é premorto) e deixou dois filhos, netos do de cujus, há diversidade em graus, e a sucessão dar-se-á por estirpe, dividindo-se a herança em três quotas iguais: duas serão atribuídas aos filhos vivos e a última será deferida aos dois netos, depois de subdividida em partes iguais. Os últimos herdarão representando o pai premorto.

 

Com isso, há aos descendentes o direito à legítima, pertencendo-lhes, pleno jure, metade da herança; havendo na doutrina há possibilidade do reconhecimento da dupla parentalidade ou da multiparentalidade, baseada na socioafetividade (GONÇALVES 2019).

 

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 200), a multiparentalidade, que “pode não ser assim tão benéfica, seja à pessoa do filho, seja à própria sociedade, visto que, através desta, poderia o filho pleitear pensão alimentícia de dois pais ou duas mães, aumentando os recursos de sua sobrevivência, e também poderia pleitear direitos sucessórios aumentados, tendo em vista a duplicação de genitores. Entretanto, tendo em vista a bilateralidade das ações de família, o filho também teria dever de sustento de um maior número de genitores, os quais poderiam também requerer a guarda do filho e ainda teriam direitos sucessórios quando de sua pré-morte.”

 

Importante mencionar o julgado do (STF, RE 898.060-SC, rel. Min. Luiz Fux, j. 21-9-2016) veja: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, salvo nos casos de aferição judicial do abandono afetivo voluntário e inescusável dos filhos em relação aos pais”. Com isso, a referida decisão admitiu a multiparentalidade, com a manutenção dos pais afetivos e biológicos; deste modo proclamou a referida Corte que a existência de pai socioafetivo não tira deveres do pai biológico, como o de pagar alimentos (GONÇALVES 2019).

 

Dentre todos os posicionamentos da doutrina e na jurisprudência ficamos com o posicionamento do (STF, na RE 898.060-SC), sendo claro que a soma de uma paternidade socioafetiva, juntamente com uma paternidade biológica, traz a existência jurídica da multiparentalidade; mostrando uma avanço nas relações de família da sociedade brasileira, e com isso, diminuindo a discriminação e preconceitos existentes em nossa sociedade que foi por muitos anos inócua  para as relações da paternidade socioafetiva.

 

Por fim, o (CC 1.834) traz que “Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”.

 

Sucessão dos Ascendentes - De acordo com o (art. 1836) “Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. E o parágrafo primeiro traz que “Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas”. E o parágrafo segundo “Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna”.

 

Em referência a isso o (CC 1852) traz que “O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente”. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 222).

 

Há, nessa espécie de sucessão, uma combinação de linhas e graus. O grau mais próximo exclui o mais remoto (proximior excludit remotiorem), sem distinção de linha. Se não há prole, herdam os genitores do falecido, em partes iguais, por direito próprio (iure proprio). Se apenas um está vivo, recebe a totalidade da herança, ainda que estejam vivos os pais do genitor falecido (avós do de cujus), pois na linha ascendente, como mencionado, não há direito de representação. Se ambos faltarem, herdarão os avós da linha paterna e materna; na falta deles, os bisavós, e assim sucessivamente.

 

O (Enunciado 642 da VIII Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal), traz que “Nas hipóteses de multiparentalidade, havendo o falecimento do descendente com o chamamento de seus ascendentes à sucessão legítima, se houver igualdade em grau e diversidade em linha entre os ascendentes convocados a herdar, a herança deverá ser dividida em tantas linhas quantos sejam os genitores”.

 

Por fim, o (CC 1828) traz que “Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”. Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 223) ensina que “o viúvo, portanto, terá direito: a) a um terço, se concorrer com os pais do falecido; b) à metade, se concorrer com um dos pais (por falta ou exclusão do outro); e c) também à metade, se concorrer com avós ou ascendentes de maior grau”.

 

Sucessão do Cônjuge ou companheiro sobrevivente como traz o (CC 1838) “Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente”. O cônjuge é herdeiro necessário e por isso já tem assegurada a metade da herança, além de concorrer com os descendentes “conforme o regime de bens” e com os ascendentes “em todos os casos”.

 

Além disso (CC 1.830) “Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

 

Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 225) denota que o direito sucessório do cônjuge, todavia, só estará afastado depois de homologada a separação consensual ou passada em julgado a sentença de separação litigiosa ou de divórcio direto, que só produz efeitos ex nunc, ou ainda depois de lavrada a escritura pública de separação ou divórcio consensuais, que produz seus efeitos imediatamente, nos termos do art. 733 do diploma processual civil de 2015. Veja o entendimento da T 3 - TERCEIRA TURMA sobre o tema:

 

Agravo Interno no Recurso Especial. Direito de Sucessão. 1. Art. 1.790, I e II, Do Código Civil. Inconstitucionalidade Declarada pelo STF. Incidência do CC 1.829. Ao Casamento e à União Estável. Equiparação. Ausência de Ascendentes e Descendentes do de Cujus. Companheira. Totalidade da Herança. Precedentes. 2. Multa. Não Cabimento. 3. Agravo Interno Desprovido.

 

Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 878.694/MG (Tema 809 de Repercussão Geral), é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado em ambos os casos o regime do CC1.829 do CC/2002.

 

Inexistindo descendentes e ascendentes, a sucessão se dará por inteiro ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, ressalvada disposição de última vontade. 2. O mero não conhecimento ou improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC, devendo ser analisado caso a caso. 3. Agravo interno desprovido.

 

Importante salientar, como ensina Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 225) são requisitos para o cônjuge ter direito à herança, em resumo: a) que não esteja divorciado nem separado, judicial ou administrativamente; b) que não esteja separado de fato há mais de dois anos do finado, ou c) que prove ter-se tornado impossível a convivência, sem culpa sua, se estiver separado de fato há mais de dois anos do falecido.

 

Por fim o (CC 1.831) traz que “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.

 

Em se tratando da união estável (CC 1790) traz que “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

 

Com isso, o companheiro foi equiparado ao cônjuge na ordem de vocação hereditária, há divergência na doutrina que essa equiparação sucessória não garante a companheiro a condição de herdeiro necessário, regulada em outro dispositivo, ficamos com a primeira posição de que a condição de companheiro é de herdeiro necessário. (Thiago Baldo fala sobre a “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, publicado no site Jusbrasil.com.br, em abril de 2021, CC 1.790, acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).