Art. 1.857.
Toda pessoa capaz pode dispor, por
testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua
morte.
§ 1º A legitima dos herdeiros necessários não poderá ser Incluída no testamento.
§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.
Factualmente, este artigo corresponde ao art. 1.908 do Projeto de Lei n. 634/75; entretanto, a redação do caput foi alterada por subemenda do Relator-Parcial, na Câmara, Deputado Celso Barros, que mandou acrescentar, também, a disposição: “A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”. Ver art. 1.626 do Código Civil de 1916.
Atentando à crítica do relator, depois de regular a sucessão legítima, o Código Civil, a partir deste artigo, trata da sucessão testamentária, ou seja, a que obedece às determinações do de cujus, contidas em testamento, razão pela qual é também chamada sucessão voluntária.
Testamento é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa dispõe de seus bens, no todo ou em parte, ou faz determinações não patrimoniais, para depois de sua morte. Os efeitos obrigacionais e reais das disposições testamentárias não se produzem antes do falecimento do seu autor.
O testamento é negócio jurídico personalíssimo, unilateral, formal ou solene e revogável (cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 28, p. 29).
O CC 1.857, caput e § 2º, mencionam que toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade de seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte, acrescentando que são válidas as disposições de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado (cf. Código Civil italiano, art. 587; Código Civil português, art. 2.179).
Não se pode negar que o testamento é um negócio principalmente patrimonial; que, tipicamente, no sentido tradicional e específico, é um ato de última vontade em que o testador faz disposições de bens, dá um destino ao seu patrimônio, e isso acontece, realmente, na grande maioria dos casos. Mas não desnatura o testamento o fato de, ao lado de disposições patrimoniais, existirem outras, extrapatrimoniais, e, mesmo, não descaracteriza o testamento se ele apresentar, somente, disposições não patrimoniais.
Dentre outras disposições que não têm conteúdo econômico direto, e que podem constar num testamento, pode-se indicar a disposição do próprio corpo do testador, com objetivo cientifico ou altruístico (art. 14); orientações sobre o funeral, a sepultura e atos religiosos; uma confissão; o perdão; reconhecimento de filiação (CC 1.609, III); nomeação de tutor para os filhos menores (arts. 1.634, IV, e 1.729, parágrafo único); revogação de testamento anterior, pura e simplesmente (CC 1.969); nomeação de testamenteiro (CC 1.976).
No § 1º do CC 1.857, o legislador, parece, disse mais do que queria, ou não usou o vocábulo mais apropriado. O que não pode o testador é dispor sobre a legítima ou reserva dos herdeiros necessários (arts. 1.789, 1.845, 1.846 e 1.967). Mas incluir a legítima no testamento não deve ser proibido, até para que o testador ressalve que tem herdeiros necessários, mencionando a legítima deles, e dispondo sobre a metade disponível; ou para que sejam impostas cláusulas restritivas à legítima (CC 1.848); ou, num caso extremo, para que o testador promova a deserdação de herdeiros necessários, privando-os de sua legítima (CC 1.961). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 964-965, CC 1.857, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD)..
Munhoz, A.P., em artigo intitulado “Regras fundamentais da sucessão testamentária” publicado em dezembro de 2017 no site jus.com.br, conceitua o testamento e principais regras inerentes ao instituto:
O testamento, no Direito das Sucessões, configura a mais importante maneira de expressar a vontade do testador. Ademais, trata-se do núcleo da sucessão testamentária, proporcionando ao sujeito a oportunidade de manifestar sua “última vontade”, além de ser um instrumento que permite a expressão de outros interesses inerentes à sua liberdade individual e pessoal.
No Brasil, o
uso do testamento não é comum, sendo sua tímida aplicação resultado de vários
fatores, entre os quais podemos elencar a indisponibilidade de patrimônio,
preocupação com a morte, o que muitas vezes desestimula a preparação da
sucessão. Ainda, existe a crença comum de que a sucessão hereditária legal
atenderá todos os interesses dos envolvidos, sendo este entendido como o modo
que melhor evita o litígio familiar referente à herança ou, pelo menos, o
mitiga.
Quando comparada a legislação anterior (CC/1916) com a atual (CC/2002) percebe-se que não se conta mais com a expressa conceituação do testamento, a qual, no código de 1916, tinha sua redação no artigo 1.626: “Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte”. Sendo o conceito “escrito” amplamente criticado no meio jurídico e doutrinário, em razão da descrição não atender de modo satisfatório os propósitos relacionados à sua aplicação, principalmente a palavra “patrimonial” que, no entendimento de alguns, limitava a aplicação do instrumento a um único tema.
O jurista Flávio Tartuce conceitua testamento como “um negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável pelo qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou extrapatrimonial, para depois de sua morte. Trata-se do ato sucessório de exercício da autonomia privada por excelência”.
Em análise do CC 1857, § 2º, do Código Civil de 2002, não resta, atualmente, nenhuma dúvida de que o testamento possa versar sobre direito não patrimonial, cumulado ou não com patrimônio.
No tocante às características, o testamento constitui negócio jurídico unilateral, pois tem sua perfeição alcançada após a manifestação de vontade do testador, não sendo necessária a aceitação ou renúncia do legatário ou do herdeiro, para que sejam produzidos os efeitos jurídicos inerentes ao mesmo. Esses tornam-se perfeitos se executados por um testador capaz para realizá-lo, e que sejam respeitados os requisitos legais da data em que foi criado.
Ainda, em relação à onerosidade, é o testamento um negócio jurídico gratuito, tendo em vista não existir interesse remuneratório, ou algum tipo de contraprestação na obtenção dos direitos ou bens relacionados ao mesmo. Outrossim, cuida-se de negócio jurídico mortis causa, pois somente produzirá seus efeitos após a morte do declarante, não contando com eficácia antes disto.
No
que concerne às formalidades exigidas, é negócio formal, pois o diploma legal
prevê todos os elementos necessários à sua validade, fazendo com que, junto com
o casamento, seja a dupla de negócios jurídicos que mais requisitos possuem na
legislação. Estes, quando ausentes, acarretam sua nulidade.
O
testamento é, também, um negócio jurídico revogável, com base legal no art.
1858, CC, podendo o testador modificá-lo ou revogá-lo a qualquer tempo, não
podendo trazer cláusula versando sobre sua irrevogabilidade.
Por
fim, o testamento tem natureza de ato personalíssimo, não aceitando a outorga
de poderes para testar, inclusive por procuração, com expressa previsão legal
para proibição desta modalidade contida no art. 1863, CC.
Encontra-se
no art. 1857, caput, CC, o regramento específico para a capacidade
testamentária:” Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade
dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte”.
Desse
modo, são proibidos de testar os incapazes e os indivíduos que não tiverem
completo discernimento, quando da feitura do testamento. Há notar que devem ser
levadas em conta as alterações realizadas no arts. 3º e 4º do Código Civil,
ocasionadas pela entrada em vigor da Lei 13.146/2015, denominada “Estatuto da
Pessoa com Deficiência”, as quais modificaram a “teoria dos incapacitados”,
relegando a incapacidade absoluta apenas os menores de 16 anos.
Todavia,
caberá uma análise de casos específicos no momento da realização do testamento,
em que, para invalidação do testamento, será necessário comprovar que os
relativamente incapazes (art. 4º, III, CC) apresentavam, no momento de testar,
uma supressão da capacidade de manifestar vontade.
Os
indivíduos que contam com 16 anos completos têm sua capacidade de testar
descrita e admitida, conforme o art. 1.860, parágrafo único, CC – “Além dos
incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.
Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos”.
No art. 1861 do CC temos a descrição quanto a incapacidade superveniente do testador e validade do testamento, o qual não perderá nenhuma de suas características, tampouco validade, caso o instrumento tenha sido criado em momento de plena capacidade. O mesmo artigo baseia a não validação do testamento pela superveniência de capacidade de indivíduo incapaz quando da realização do negócio jurídico.
No tocante à extinção do direito de impugnar a validade do testamento, presente no art. 1859, CC -”Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro” - a doutrina é pacífica no sentido de entender que a norma deve ser aplicada ao casos nos quais sejam arguidas a anulabilidade e também a nulidade relativa.
Todavia, existem posições divergentes quanto à aplicação do referido prazo no caso de nulidade absoluta ou nulidade. A posição dominante da doutrina entende que a “invalidade” é gênero, prevista no capítulo V do atual Código Civil, comportando como duas espécies: a nulidade (art. 166, CC) assim como a anulabilidade (art. 171, CC). Diverge deste entendimento o autor Flávio Tartuce, para quem a nulidade absoluta deve ser regida pelo art. 169, CC, não sofrendo ação temporal decadencial, tampouco prescritiva. Aderindo à sua posição, outros doutrinadores baseiam-se no elevado grau danoso que pode resultar da interpretação gramatical do instituto, de modo que, para essa segunda corrente, a nulidade absoluta, como qualquer outro negócio jurídico, poderá ser arguida a qualquer tempo, deixando a penalização de caducidade para as hipóteses de anulabilidade. (Munhoz, A. P, em artigo intitulado “Regras fundamentais da sucessão testamentária” publicado em dezembro de 2017 no site jus.com.br, conceitua o testamento e principais regras inerentes ao instituto, incluso o CC 1.857, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No lecionar dos autores Guimarães e Mezzalira, a sucessão testamentária é uma praxe muito antiga. Dizem os historiadores que as pessoas faziam seu testamento de forma verbal, perante testemunhas, muitas vezes, diante da tropa, antes de seguir para a guerra, escolhendo aquele que deveria substituí-lo na direção da casa.
Embora antigos os reinados, o soberano valia-se de escravos para ganhar fortunas de saques, invadindo terras vizinhas. O soberano não conhecia o trabalho, tal qual o fazemos hoje. A forma mais usual era pesada tributação sobre seus súditos. Como eles costumavam ser equiparados a deuses, todos o temiam e admitiam esses pesados ônus para integrar a sociedade.
O testamento é, hoje, de menor uso, mas sempre presente. A pessoa que quer testar deve ter boa saúde mensal e, no ato da manifestação da vontade, tem de estar sóbrio. Assim, par example, embora tenha eu capacidade de comentar artigo por artigo do Código Civil, se eu ingerir bebida alcoólica, o ato jurídico praticado por mim poderá ser anulado, provando-se o elevado teor de álcool no meu sangue.
Se o testador não tiver herdeiros necessários, poderá testar a totalidade de seus bens; no entanto, em os havendo, somente metade poderá ser objeto de testamento, chamada “porção disponível”.
Não se deve olvidar que, se casado o testador, parte do patrimônio deve pertencer ao seu cônjuge, conforme o regime de bens, ao qual se chama de meação. Essa parcela é definida nos termos do Direito de Família e nada tem de direito sucessório.
O testamento é a representatividade maior da liberdade que a pessoa tem sobre seus bens. Esa liberdade tende a crescer, com o passar dos anos, considerando que as famílias estão, cada vez, com menor número de filhos.
Geralmente, o testamento dispõe sobre bens economicamente avaliáveis, valor patrimonial, mas pode o testamento decidir sobre seu enterro, conselhos para seus filhos, recomendações as mais diversas, celebração de missas pelas almas de pessoas já falecidas ou a sua própria. Tudo depende da crença de cada pessoa, de sua religião, costumes, hábitos etc., sem se referir a patrimônio.
As legítimas são “sagradas” e não devem estar incluídas no testamento. Elas integram a porção indisponível, reservada para esses herdeiros especiais, também chamados de legitimários.
Jurisprudência: Ação anulatória de testamento. Sentença de improcedência. Reforma. Acervo probatório indica a incapacidade mental do testador. Apelação dos autores provida. 1. Sentença que julgou improcedente a ação anulatória de testamento movida pelos apelantes. Reforma. 2. O acervo probatório existente nos autos indica a incapacidade mental do testador quando da realização do testamento. 3. Testamento realizado em 24/10/2005, sendo que, em 26/08/2005, havia sido ajuizada ação de interdição pela genitora dos réus/apelados (sobrinhos beneficiados com a integralidade do patrimônio do testador). Cirurgia para extração de tumor cerebral em 02/08/2005. 4. Prontuário médico e prova oral que revelam a perturbação mental do testador. Déficit de memória e raciocínio lógico, dificuldade de lembrar nomes, de manter uma conversa etc. 5. Hipótese de acolhimento do pedido anulatório do testamento. 6. Apelação dos autores provida. (TJSP – Relator: Alexandre Lazzarini; Comarca São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; DJ 27/10/2015; Data de registro: 27/10/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.857, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.
Verazmente este corresponde ao art. 1.909 do Projeto de Lei n. 634/75; no Senado, a palavra “revogado” foi trocada por “mudado”. Ver art. 1.626, parte final, do Código Civil de 1916.
A posição do relator é de que o testamento é ato unilateral, personalíssimo, porque só pode emanar, única e exclusivamente. da vontade do testador, por ele próprio declarada, pessoal, indelegável e diretamente, não se admitindo a sua manifestação por meio de representantes.
Uma das principais características do testamento é a de ser um ato revogável. O testamento contém disposição de última vontade, e a vontade é ambulatória, como disse Ulpiano (“ambulatoria est voluntas defunct; usque ad vitae supremum exitum” — Digesto. Livro 34, Tít. IV, ftag. 4). O testador pode modificar, livremente, alterar, quando lhe aprouver o que declarou no testamento. A derradeira manifestação é a que vale, a que fica, e terá eficácia com a morte do declarante. Como disse alhures, o testamento encerra a voz, o desejo, a vontade de uma pessoa, quando esse querer para um tempo em que o declarante já é defunto. O testamento é como um tabernáculo em que se guarda a voluntas testatons. Paradoxalmente, o último suspiro do testador é o sopro vivificador que dá definitividade e eficácia à mensagem que o documento contém.
Samuel
Santos da Silva, em artigo intitulado “O código civil de 2002 e os
testamentos nele tipificados para efeitos sucessórios – Testamentos no
ordenamento jurídico brasileiro”, publicado no site jus.com.br em
outubro de 2017, menciona, entre outros, o artigo em comento CC 1.858, bem como
dos principais aspectos relacionados aos tipos de testamento tipificados no
Código Civil.
O autor inicia o estudo mencionando Silvio de Salvo Venosa (2014), com a descrição da palavra: “O testamento é ato solene. Juntamente com o instituto do casamento, forma um dos atos mais solenes de nosso direito privado. Portando, para que o negócio jurídico valha e ganhe eficácia, há necessidade de que sejam obedecidas as formalidades descritas na Lei, para cada espécie de testamento. A solenidade existente nas formas, que se exteriorizam perante testemunhas, constitui a garantia extrínseca do ato. (VENOSA, 2014, p. 223)”.
Na mesma linha de pensamento, Ana Carolina Brochado Teixeira e Gustavo Pereira Leite ribeiro (2010) participam: “O testamento é negócio jurídico personalíssimo, unilateral, solene e gratuito. Apenas produz efeitos após a morte do testador, sendo que, até então, é revogável. (art. 1.858 do CC). O testamento é ato formal, pelo que o respeito às formalidades descritas em lei são da essência do ato, sob pena de invalidade. Desse modo, o testamento apenas terá valido se elaborado de acordo com uma das formas previstas em lei, sendo estritamente observados, no caso concreto, os requisitos da forma eleita. (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2010, p. 635-641)”.
Pode-se extrair destas palavras, que o testamento é um ato que está sob o liame da formalidade para que não seja declarado nulo; portanto, é algo personalíssimo, embora, a exigência para testar difira da capacidade civil, ou seja, o testador deverá ter pelo menos dezesseis anos e ter plena higidez mental, sendo também que no quesito testamento, somente pessoas físicas podem testar.
Arnaldo Wald (2002) por suas palavras esclarece o que vem a ser testamento: “Já foi visto que testamento é um ato pessoal, solene, unilateral, de ultima vontade e a título gratuito. O testamento é negócio jurídico unilateral em que o beneficiário não intervém. Além do testador, certas pessoas podem, e, algumas vezes, devem estar presentes, v.g., as testemunhas, e, tratando-se de testamento cerrado e público, o tabelião, mas estas não devem ter interferência nenhuma na declaração de vontades do testador. (WALD, 2002, p 93)”.
Cesar fiúza (2014) afirma: “Testamento é negocio jurídico por meio do qual uma pessoa dispõe de seus bens ou faz outras declarações de ultima vontade. Vemos, pois, que testamento é negócio jurídico. É a ação humana combinada com o ordenamento jurídico, voltada à produção dos efeitos jurídicos desejados pelo disponente, aos quais a lei dará forças. É negócio jurídico mortis causa. É unilateral, porque proveniente de só uma declaração de vontade. É também personalíssimo, pois deve ser feito pelo próprio testador. Não contraria a natureza personalíssima a participação indireta de terceiro em sua feitura, como o conselho, a opinião de jurista consultado, o auxilio notário etc. é negocio jurídico gratuito e solene. Pode ser revogado pelo testador a qualquer momento. Basta que elabore outro testamento em data posterior, ou que revogue por escrito. A revogação pode ser total ou parcial. O testamento pode conter outras disposições, além de cunho patrimonial, como reconhecimento de filho, nomeação de tutor etc. (FIUZA, 2014, p 1274)”.
No quesito testamento, o conhecimento de quem tem capacidade para adquirir testamento é algo de importância e que caminha ao lado do questionamento de quem pode testar. No entanto, os legitimados beneficiários em sucessão são encontrados no art. 1789 do CC/02, “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. (BRASIL, 2017, p 28). Outro artigo do código civil que tipifica os legitimados é o art. 1.799 do CC/02 que assim expressa:
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a
suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo
testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as
pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for
determinada pelo testador sob a forma de fundação.
Outra
observação de grade importância é a que faz referencia aos animais e, para
ilustrar esta informação, afirma Teixeira e Ribeiro (2010): ”No Direto
brasileiro, coisas e materiais não podem ser beneficiados por testamento, salvo
indiretamente, com a previsão, por exemplo, de que o herdeiro ou legatário
receba o benefício com encargo de cuidar de determinado animal”. (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2010, p 636). [...] (Samuel Santos da
Silva, em artigo intitulado “O código civil de 2002 e os testamentos nele
tipificados para efeitos sucessórios – Testamentos no ordenamento jurídico
brasileiro”, publicado no site jus.com.br em outubro de 2017,
menciona, entre outros, o artigo em comento CC 1.858, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No mesmo passo estendem-se Guimarães e Mezzalira, que o testamento é ato personalíssimo, i.é, somente o titular pode fazer seu próprio testamento. Por maior confiança que tenha em seu advogado, jamais poderá outorgar-lhe poderes para fazer esse instrumento. Ele é, também, gratuito, ou seja, o testador lega bens a alguém, mas não pode exigir dinheiro em troca desse ato; por sua vez, aquele que recebe, sucessor testamentário, poderá aceitar ou não a disposição testamentária.
Às vezes, o legado vem com encargos e o legatário é obrigado a cumpri-los, sob pena de perda da coisa legada. Nesse caso, aquela coisa vai para a sucessão legítima.
O testamento somente produz seus efeitos após a morte do testador, o que significa que ele pode alterá-lo, revoga-lo a qualquer hora, vez que os beneficiários não têm direito adquirido sobre a disposição testamentária.
“O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo (art. 1.858). O testador deve manifestar sua disposição, vontade, pessoalmente, diretamente, não se admitindo qualquer intermediário ou representante. Ninguém pode substituí-lo nesse mister”. (Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil, volume 6: direito das sucessões. 39ª ed. rev. e atual. por Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo; Saraiva, 2016.
“Personalíssimo. No sentido de que há de ser feito pelo próprio testador, sem a interferência de quem quer que seja. Não permite a participação de outro agente, a qualquer título que seja. E não tem validade quando praticado por um representante legal ou convencional. Não pode operar um mandatário do declarante, em como simples portador da cédula já escrita ou da minuta elaborada, mesmo que assinada pelo testador. O personalismo da voluntas testatoris vai ao ponto de infirmar a deixa de sofrer influxo de outrem, como no caso de incumbir a fixação do legado do arbítrio de terceiro”. (Pereira, Caio Mário da Silva, ob. cit., p 178/179).
Jurisprudência: Direito civil e sucessório. Aplicação da analogia com método integrativo. Testamento. Validade. Parentes de legatário que figuraram como testemunhas do ato de disposição. Interpretação do art. 1.650 do Código Civil. 1. Na hipótese, não há se falar em interpretação da lei, mas sim em integração mediante analogia, que, conforme ensina Vicente Rao “consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não os expressamente contemplados, mas cuja diferença em relação a estes, não seja essencial” (O Direito e a vida dos direitos, 3ª edição, São Paulo. Revista dos Tribunais, 1991, p 458/460). 2. O testamento é um negócio jurídico, unilateral, personalíssimo, solene, revogável, que possibilita à pessoa dispor de seus bens para depois de sua morte, justamente por essas características, tanto se faz necessário observar o preenchimento de todos os seus requisitos legais para conceder-lhe validade. 2. A enumeração contida no artigo 1.650, nos incisos I, II e III, refere-se aos incapazes e, nos incisos IV e V, àqueles que são beneficiários, direitos ou indiretos, do testamento. O legislador busca proteger a higidez e a validade da disposição testamentária, vedando como testemunhas os incapazes e os que têm interesse no ato. 3. A liberdade de testar encontra restrições estabelecidas na lei, porém esta não distingue, quanto às consequências jurídicas, a sucessão testamentária em relação aos legatários e herdeiros necessários. 4. Há o mesmo fundamento para a restrição de figurarem como testemunhas, no ato do testamento, os parentes do herdeiro instituído e do legatário: qual seja, o interesse direito ou indireto do beneficiário, em relação ao ato de disposição de vontade. Inexiste diferença em relação às consequências para o herdeiro instituído e o legatário, por isso que a conclusão dedutiva é de que ao inciso V do artigo 1.650, do Código civil de 1916, deve se aplicar a mesma essência do inciso IV do dispositivo. 5. Nas palavras de Clóvis Beviláqua: “Seria atribuir à lei a feia mácula de uma grosseira inconsequência, supor que somente o cônjuge ou descendente, o ascendente e o irmão do herdeiro estão impedidos de ser testemunhas em testamento. O impedimento prevalece em relação ao cônjuge e aos mencionados parentes do legatário.” (Código Civil dos E.U.B., Vol. II, 6ª tiragem, Editora Rio, f. 848). 6. Recurso especial não conhecido (STJ – REsp: 176473 SP 1998/0040096-6, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, DJ 21/08/2008, 4ª Turma, DP DJe 01/09/2008). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.858, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.
Factualmente, este artigo corresponde ao art. 1.910 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há disposição idêntica no Código Civil de 1916.
No dizer do relator, não se pode questionar a validade do testamento em vida do testador. O testamento é negócio jurídico mortis causa. Somente com a abertura da sucessão é que a alegação da invalidade do testamento pode ser apresentada. Este artigo estabelece prazo de caducidade, portanto, prazo de decadência (art. 207 e s.), para que seja impugnada a validade do testamento.
Como a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir: o prazo de caducidade se aplica tanto ao caso de nulidade como de anulabilidade. A invalidade é o gênero, que comporta as duas espécies (arts. 166 e 171), e não deve ser confundida com a revogação (arts. 1.969 a 1.972), a caducidade (art. 1.971) e o rompimento do testamento (arts. 1.973 a 1.975).
Tratando-se de testamento nulo, o dispositivo abre exceção ao princípio da teoria geral do negócio jurídico, de que a nulidade não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169). Mesmo que eivado de nulidade, o testamento não pode mais ser atacado se a ação não for apresentada em cinco anos, contado o prazo do registro do testamento.
O registro do testamento, que determina o termo inicial para a contagem do quinquênio, dá-se, é claro, após a morte do testador, com a apresentação do testamento ao juiz e cumpridos os requisitos legais (CPC/1973, arts. 1.126, 1.128, 1.133 e 1.134, correspondendo no CPC/2002 aos arts. 735, § 2º, 736, 737, § 2º e 737, § 3º, respectivamente).
Adiante, no art. 1.909, o Código afirma que são anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação, e o parágrafo único desse artigo prevê: “Extingue-se em quatro anos o direito anular s disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento”.
Como se vê, o prazo para que a ação seja interposta, no caso de anulabilidade da disposição testamentária, é elástico, não tem termo inicial rígido, certo, e, embora possa servir melhor ao interesse puramente individual, não convém à sociedade, pois introduz um fator de insegurança jurídica. O testamento é negócio jurídico mortis causa, que tem eficácia quando o seu autor já não mais está presente. Manter a possibilidade de questionar e atacar uma disposição, por vício de vontade que teria sofrido o testador, e isso por um tempo variável, indeterminado, tomando instável e vacilante o processo de transmissão hereditária, com certeza, não é de melhor política legislativa.
Pode ocorrer, inclusive, em muitos casos, que o prazo para anular a mera disposição testamentária — portanto, para anular parcialmente o testamento — seja maior, e muito maior do que o prazo para arguir a anulação ou para declarar a nulidade do testamento inteiro. A nulidade pode ser total ou parcial, fulminar todo o testamento, ou parte dele, ocorrendo o mesmo com a anulabilidade (art. 184). Pode ser nula, ou anulável, apenas uma cláusula, somente uma disposição do testamento.
Como está posto, a anulação da disposição testamentária, cuja ação é cabível a partir do momento em que o interessado tiver conhecimento do vício, pode ocorrer num prazo variável, algumas vezes extremamente longo, ocorrendo, eventualmente, muito depois da própria execução da disposição testamentária. Isso gera instabilidade, e não é bom. Um testamento nulo, por exemplo, não pode mais ter a validade impugnada depois de cinco anos do seu registro. Mas uma disposição que ele contém, sob o argumento de que o testador errou, deliberou mediante dolo, ou foi vítima de coação, pode ser anulada muito depois daquele prazo, pois a decadência do direito de atacar a disposição começa a ser contada de “quando o interessado tiver conhecimento do vicio.
A solução não é lógica, não é razoável. O tema carece de reforma, precisa ser ordenado, sistematicamente. O Código Civil português, com maior apuro técnico, resolve, no art. 2.308, 1, que a ação de nulidade do testamento ou de disposição testamentária caduca ao fim de dez anos, a contar da data em que o interessado teve conhecimento do testamento e da causa da nulidade. O inciso 2 desse artigo menciona: “Sendo anulável o testamento ou a disposição, a ação caduca ao fim de dois anos a contar da data em que o interessado teve conhecimento do testamento e da causa da anulabilidade”. Portanto, no direito lusitano são dois os prazos de caducidade, um maior, outro menor, para a arguição, respectivamente, da nulidade do testamento ou da disposição testamentária, e da anulabilidade do testamento ou da disposição testamentária.
Sugestão legislativa: E necessário promover uma alteração nos arts. 1.859 e 1.909, parágrafo único, para evitar a contradição e os conflitos que eles podem gerar. O prazo para pleitear a anulação deve corresponder ao que está previsto no art. 178. Assim, proposto ao Deputado Ricardo Fiuza que o art. 1.859 fique com a redação seguinte: Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de requerer a declaração de nulidade do testamento ou de disposição testamentária, e em quatro anos o de pleitear a anulação do testamento ou de disposição testamentária, contado o prazo da data do registro do testamento.
Por sua vez, e em consequência, o parágrafo único do art. 1.909 deve ficar assim: Art. 1.909 Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados da data do registro do testamento. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 966, CC 1.859, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
TJSP. Do testamento em geral. CC 1.859 – interpretação captado no site cc2002.com.br, publicado em 07/05/2014, "Ao dissertar sobre o artigo acima transcrito, Mauro Antonini leciona (in Código Civil Comentado, 5ª ed., Manole, p. 2261): "Ao se referir à arguição de invalidade do testamento, sem fazer diferenciação, o artigo contempla as hipóteses de nulidade e anulação. Se pretendesse referir-se exclusivamente às hipóteses de anulabilidade, não teria sido empregada a expressão genérica impugnação da validade. No plano da invalidade estão os negócios jurídicos nulos e anuláveis. Nesse sentido, as lições de Zeno Veloso (Comentários ao Código Civil. São Paulo, Saraiva, 2003, v. XXI, p. 21); e Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, atualizadora da obra de Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil, 35. ed. São Paulo, Saraiva, 2003, v. VI, p. 127). Fixando prazo decadencial para arguição de nulidade absoluta, o artigo estabelece exceção à regra geral de o ato nulo não convalescer pelo decurso do tempo (art. 169). O testamento nulo, portanto, pode ser sanado se a nulidade não for arguida em cinco anos". (TJSP. Do testamento em geral. CC 1.859 – interpretação captado no site cc2002.com.br, publicado em 07/05/2014, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Complementando o Capítulo I Guimarães e Mezzalira, falecido o testador, deve o instrumento ser apresentado ao juiz, por intermédio de advogado, em ação especial, para cumprimento e registro. Cumprida essa formalidade, inicia-se o prazo de cinco (5) anos para os prejudicados ajuizarem a ação cabível, expondo suas razões, para anular o testamento. Portanto, enquanto o testamento não for registrado, não caberá ampla discussão sobre sua validade, geralmente arguida pelos filhos ou sobrinhos não contemplados. Caberá ao juiz zelar pelo cumprimento da lei, visando dinamismo no andamento e conclusão do processo.
Expõe o douto Caio Mário, “... O novo Código Civil fixa em cinco anos o prazo para o exercício do ‘direito de impugnar a validade do testamento’, contado da data de seu registro (CC 1.859). trata-se de prazo decadencial. O dispositivo abrange tanto as ações de nulidade (por incapacidade do testador, inobservância de solenidade essencial etc.), como as de anulação (por erro, dolo etc.), e cria, para o testamento, regime particular, diverso daquele a que se submetem, em regra, os negócios jurídicos inter vivos, os quais, se nulos, jamais convalescem (CC169), e, se anuláveis, apenas são passiveis de impugnação nos prazos (inferiores) dos CC 178 ou 179.” (Pereira, Caio Mário da Silva, ob. cit., p 336).
Jurisprudência:
Testamento público. Ação de declaração de nulidade. Impugnação de herdeiros.
Alegação de que o testamento é nulo em razão da falta de discernimento da
testadora em virtude de enfermidade. Decadência do direito dos autores de
impugnar a validade do testamento. Aplicabilidade do prazo de cinco anos do CC
1.859, contado da data do registro do testamento. Ação ajuizada mais de dez
anos depois da referida data. Cerceamento de defesa não configurado.
Inutilidade da prova requerida, diante da ocorrência da decadência.
Inaplicabilidade do prazo previsto no CC 1.909. pretensão de declaração de
nulidade do testamento, e não de anulação de disposições testamentárias. Prazo
que, de qualquer modo, deve ter início na data do registro do testamento, para
evitar grave incoerência com a disposição do CC 1.859. Litigância de má-fé.
Inocorrência. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP – APL: 000130324520138260445 SP 0001303-24.2013.8.26.0445,
Relator: Hamid Bdine, DJ 10/12/2015, 4ª CDP, DP 15/12/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães
e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.859,
acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
