Direito Civil Comentado – Art. 1.881, 1.882, 1.883 Dos Codicilos - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.881, 1.882, 1.883

Dos Codicilos - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo IV– Dos Codicilos - (Art. 1.881 a 1.885)

 

Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal.

O histórico dia que este artigo corresponde ao art. 1.933 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.641 do Código Civil de 1916.

No texto doutrinário, como esclarece o relator, Codicilo” é palavra de origem latina, diminutivo de codex, significando pequeno rolo, pequeno escrito. Na forma deste artigo, codicilo é o ato de disposição de última vontade — mortis causa, portanto — em que o outorgante determina providências sobre o seu enterro, dá esmolas de pouca monta, lega bens de pequeno valor, nomeia ou substitui testamenteiros (CC 1 .883), ordena despesas de sufrágio por sua alma (CC 1.998).

O codicilo parece o testamento. Mas é muito menos que o testamento. Não é um testamento menos solene, como acontecia no regime das Ordenações (Livro IV, Título 86). Trata-se, por sinal, de figura em extinção já no tempo da promulgação do Código Civil de 1916, que dedica ao codicilo os arts. 1.651 a 1.655.

Como se vê, o objeto possível de codicilo é bastante limitado. Mas o Código não fixou um critério rígido, quantitativo, aplicável a todos os casos, estabelecendo uma fração ou percentual para as disposições codicilares. Fala a lei em esmolas “de pouca monta”, legado de móveis, roupas ou joias “de pouco valor”. Adota, pois, um critério subjetivo. O valor permitido nas deixas codicilares é uma questão de fato, a ser apurada e verificada em cada caso concreto, pelo juiz. Há que ser feito um balanço, uma comparação entre o valor da disposição contida no codicilo com o montante dos bens deixados pelo falecido. O que é muitíssimo e quase tudo para um homem de poucas posses pode não significar nada e coisa alguma para um milionário.

Só está autorizado a fazer codicilo quem tiver capacidade para testar (CC 1.860). O codicilo deve ser escrito, por inteiro, datado e assinado seu autor. A escrita ou a assinatura a rogo não são permitidas. O Código autorizou, expressamente, a utilização de meios mecânicos para a confecção dos testamentos ordinários (arts. 1.864, parágrafo único, 1.868, parágrafo único, e 1.876, § 2º). Devia ter dado a mesma solução, expressamente tratando-se de codicilo.

Sugestão legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhou-se ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação: Art. 1.881 Parágrafo único. O escrito particular pode ser redigido mecanicamente, desde que seu autor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 979-980, CC 1.881, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Elizabeth Araújo Silva, refere-se à Herança Digital, comentários ao CC 1.881, que o avanço tecnológico e o acúmulo de bens em ambientes virtuais suscitaram inquirições dentro do direito sucessório.

O direito de herança é garantia constitucional, porém a herança digital, sem normatização, transmitida automaticamente aos herdeiros promove impactos no ordenamento jurídico brasileiro. Como os bens digitais apresentam-se fundidos em econômicos e afetivos, a privacidade do falecido encontra-se ameaçada. Assegura-se que o acesso irrestrito dos herdeiros ao acervo digital do autor da herança viabiliza a exposição dos mais íntimos conteúdos, transgredindo gravemente a privacidade do falecido, podendo vir a comprometer sua honra e dignidade. Contudo, os direitos da personalidade também são garantidos na Constituição Federal, atentando-se ainda à proteção após a morte mesmo com a extinção da personalidade confirmada pelo Código Civil. Esse artigo tem como base essas garantias para sustentar a violação dos projetos de lei à personalidade do de cujus, evidenciando quão importante se faz a proteção póstuma.

[...] A herança digital pode ser definida como a universalidade dos bens imateriais, intangíveis pertencentes ao de cujus, que estão compilados em nuvem, arquivos, dispositivos ou contas digitais, podendo estes dispor ou não de valoração econômica e são transmitidos de imediato para os herdeiros com o advento da morte. (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Sucessões. p. 41-42).  

Entretanto, o CC, artigo 91, confere que a herança, em hipótese, “constitui uma universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotada de valor econômico”. Em que um patrimônio deve ser pautado naquilo que oferece valor monetário.(Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. v 1. ed. 18 - São Paulo: Saraiva, 2020. p. 326. Conferir: Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. v. 1. ed. 22 - São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 336). 

Contudo, para Giselda Maria Fernandes Hironaka, dentre os bens que compõem o acervo estão os de valoração econômica “e podem integrar a herança do falecido” como também podem estar dispostos em testamento e os “que não têm qualquer valor econômico, e geralmente não integram categoria de interesse sucessório”. (Hironaka, Giselda Maria Fernandes. p. 9, apud Tartuce, Flávio. Direito das Sucessões, p 48). 

[...] O Projeto 6468/2019 deve tratar a herança digital considerando suas peculiaridades, discorrendo sobre a sucessão desses bens através de regras que os garantam aos herdeiros, se potencialmente econômicos, ao tempo que os conteúdos íntimos do de cujus sejam preservados e mantidos em sigilo, devendo-se refletir a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) que elenca dentre os seus fundamentos o “respeito à privacidade”, “a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem”, “os direitos humanos”, “o livre desenvolvimento da personalidade” e também “a dignidade”. Objetivando medidas que considerem não apenas a sucessão dos bens digitais, mas, previamente, assegurem os direitos da personalidade após a morte. (Brasil. Senado Federal. Projeto de Lei no 6468/2019. Altera o art. 1.788 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil, para dispor sobre a sucessão dos bens e contas digitais do autor da herança. Disponível em: 25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/140239 Acesso em: 29 ago. 2020).

Ao contrário do estabelecido no direito brasileiro, o PL 6468/2019, através da sucessão legítima, ignora as normas existentes e intenta garantir outro direito, a herança digital, porém, violando a privacidade, intimidade, honra e imagem do de cujus. Pablo Malheiros da Cunha Frota, em parecer oferecido perante o Instituto dos Advogados do Brasil (IAB) sobre os projetos que à época tramitavam no Congresso Nacional, porém, um deles com a mesma redação do PL 6.468/2019, posicionou-se contra os mesmos por violarem os direitos fundamentais à liberdade e à privacidade do falecido ao pretender transmitir o acervo digital automaticamente aos herdeiros, sem que exista qualquer manifestação do titular em ter esses bens acessados ou geridos por outrem, considerando ele o bem digital “uma projeção da privacidade”. Toma nota de que tais projetos “pretendem transmutar o regime de direito de propriedade do direito das coisas para os direitos da personalidade”, servindo a intimidade e imagem do falecido como bens rentáveis. Dessa forma, define que a única maneira dos herdeiros ou terceiros terem acesso aos bens digitais que “projetam a privacidade” do falecido, seja através de declaração expressa ou comportamento contundente em vida que demonstre essa vontade.

Flávio Tartuce coaduna com os fundamentos do parecer e entende que os projetos devem passar por debates para maior exploração da matéria. Intenta para a diferenciação entre os conteúdos que abarquem intimidade e vida privada para os que se distanciam destas, e a partir daí criar a possibilidade “de atribuição da herança digital aos herdeiros legítimos, naquilo que for possível”. O autor afirma que os dados digitais íntimos e privados da pessoa deveriam ser também extintos após o seu passamento, reitera, “a herança digital deve morrer com a pessoa”.

No mesmo sentido, Augusto Passamani Bufulin e Daniel Souto Cheida presumem que embora seja o ideal, conseguir a separação dos bens no tocante à sua natureza em materiais e imateriais inclui certa dificuldade, pois no mesmo espaço do conteúdo patrimonial é possível que se encontre também material de cunho pessoal e privado. “Parece mais razoável defender que os conteúdos digitais, em regra, não são transmissíveis aos herdeiros, sendo possível, entretanto, em comum acordo entre os sucessores, optar pela exclusão do conteúdo do falecido da plataforma”. Pois embora os herdeiros tenham legitimidade processual, os direitos da personalidade são intransmissíveis.

Por conseguinte, o acesso irrestrito ao acervo virtual conferido pela redação do artigo 1.788 do PL n. 6468/2019 garante aos herdeiros a liberdade de adentrar em todas as redes sociais, páginas, e-mails, garantindo acesso a mensagens enviadas pelo falecido e também às recebidas, revelando o teor de conversas, contratos, acordos, possibilitando o conhecimento de materiais, históricos de pesquisa, fotos, vídeos, curiosidades que dizem respeito única e exclusivamente ao de cujus, de fato havendo violação dos direitos da personalidade. A intimidade e individualidade que cada pessoa deposita em seus instrumentos digitais, relatos íntimos, desabafos, segredos e confissões que são guardados mediante senhas disponibilizadas pelos dispositivos virtuais e assegurados quanto à confidencialidade seriam amplamente usurpadas, com a possibilidade de macular a memória do falecido diante do teor a ser encontrado.

Ademais, a privacidade e intimidade não só do autor da herança seriam invadidas, mas também de terceiros que com ele se comunicavam. Se o usuário tem acesso às suas contas através de senhas, sendo ele o único autorizado a usá-las, ou quem ele as disponibilize, em vida, supõem-se que com a sua morte esses conteúdos protegidos não seriam acessados por outrem. É certo que, em determinadas situações e a depender do caso concreto, considerando sua excepcionalidade, poderá analisar a possibilidade do acesso de familiares às informações digitais do falecido. Quando os elementos forem convincentes e induzirem a certificação de que os dados ou arquivos privados do de cujus guardam conteúdos “de relevante interesse da coletividade ou do Estado, pode ser justificado o acesso a tais contas”.

É elementar que se considere os bens digitais que apresentem valoração econômica, contanto que exista um respeito para com os materiais íntimos, realizando um sopesamento entre o direito de herança e os direitos da personalidade. Pois a privacidade e intimidade devem ser preservadas com o objetivo de manter a salvo o que foi acumulado pelo de cujus no seu mais íntimo reduto digital, devendo-se reverenciar o direito ao segredo, com a devida “proteção a elementos guardados no recôndito da consciência, na defesa de interesses pessoais, documentais, profissionais ou comerciais”

À vista disso, primordial se faz contemplar a dignidade da pessoa humana, pois não é extinta com morte e deve ser garantida pelo Estado, preservando os direitos da personalidade do de cujus através do indeferimento das ações judiciais, quando promovidas pelos herdeiros, vislumbrarem a herança digital e seu êxito resultar na exposição da intimidade e segredos do falecido. (Cadamuro, Lucas Garcia. Op. cit., p. 88).  Pois “a dignidade opera simultaneamente como limite e limite dos limites na seara dos direitos fundamentais, o que em apertada síntese, significa que (na condição limite)”, quando for essencial proteger a dignidade humana, “não só é possível como poderá ser necessário impor restrições a outros direitos fundamentais”. (Elizabeth Araújo, refere-se à Herança Digital, em artigo publicado há 6 dias no site jusbrasil.com.br, intitulado “A sucessão legítima da herança digital e a possibilidade da violação dos direitos da personalidade do de cujus”., comentários ao CC 1.881, acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lecionando Guimarães e Mezzalira, o codicilo é um escrito feito por pessoa que poderia fazer testamento, de próprio punho, destinando pequenos valores (comparado com seu patrimônio), envolvendo bens móveis, como legados em dinheiro, roupas, joias, objetos de uso pessoal, livros de su biblioteca. Se ele tiver dado ciência previa a pessoas de sua intimidade, poderá determinar como deve ser seu enterro, se quer que seu corpo seja cremado. Geralmente, o codicilo é escrito por pessoa que tenha feito um testamento, mas gostaria, posteriormente, de fazer doações para pobres de sua cidade, asilos, sempre respeitando o limite estabelecido pela lei.

O codicilo não precisa de testemunhas, mas, tão somente, seja escrito manualmente.

Muita vez, a pessoa que poderia fazer seu testamento, tendo capacidade para tanto, redige um texto, orientado de forma incorreta, pensando estar fazendo um testamento. Esquece-se das formalidades legais. Dependendo do conteúdo, o texto pode ser aproveitado em parte.

Jurisprudência: Inventário. Necessidade da juntada do original da declaração de última vontade do “de cujus”, para ser verificada a sua validade. O codicilo é definido pela doutrina, como documento que traz em seu bojo, disposição de última vontade de valores de pouca monta, sendo que, no caso em questão, os valores existentes na época do óbito são expressivos. Restou comprovada nítida afronta ao decidido no Agravo de Instrumento n. 0023030-75.2011.8.26.0000, desta Câmara, por mim relatado. Agravo provido, para afastar a preclusão para a arguição de falsidade documental, determinando ao inventariante que junte aos autos o original do documento de fls. 751, para as devidas providências. (TJSP – relator: Percival Nogueira; Comarca: São Paulo; Órgão Julgador: 6ª CDP, DJe 18/10/2012; DR 23/10/2012). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.881, acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1882. Os atos a que se refere o artigo antecedente, salvo direito de terceiro, valerão como codicilos, deixe ou não testamento o autor.

Verazmente, este artigo corresponde ao art. 1.934 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.652 do Código Civil de 1916.

Como relatado na doutrina, o autor do codicilo pode ter feito, ou não, um testamento. Se há testamento, o codicilo conviverá com ele, integrando-o, completando-o, nos assuntos que for possível regular através desse ato. Se o outorgante não tiver testamento, o codicilo terá vida isolada, respeitando-se, quanto ao resto, as disposições da sucessão legitima. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 980, CC 1.882, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Bruno Nóbrega publicou em 11/2017, artigo intitulado “Sucessão testamentária no corpus iuris civilis”, no site jus.com.br, onde faz referência ao CC 1.882, na seguinte forma:

O último título do Livro Segundo traz disposições específicas aos codicilos. Do §1.º se extrai que é possível redigir um testamento em conjunto com o codicilo e prescrever um fideicomisso em formato de codicilo, mesmo que o testador não tenha redigido testamento. Proíbe o §2.º que seja concedida ou retirada herança por meio de codicilo, bem como que se estabeleçam condições ao herdeiro instituído; no entanto, permite que a herança seja deixada por meio de fideicomisso. Por fim, autoriza o §3.º que sejam prescritos diversos codicilos, e não se exige qualquer formalidade para isso.

O codicilo pode ser usado para disposições funerárias do autor da herança, assim como prescrever bens de pequeno valor (artigo 1.881, caput). Equipara-se a codicilo qualquer prescrição com este conteúdo, mesmo que não seja testamentária (CC 1.882).

O fideicomisso, conforme já salientado em tópico anterior, permite que um patrimônio seja transferido a um fiduciário, o qual, por sua vez, transmitirá o bem ao fideicomissário quando falecer. Por restrição do artigo 1.881, o codicilo deve abranger bens de pequeno valor e, se assim o quiser o autor da herança, prescrever disposições para a cerimônia do enterro.

O Código Civil utiliza a expressão pouca monta para qualificar aquilo que pode ser objeto de codicilo. É uma disposição que ficará ao prudente arbítrio do juiz decidir se está ou não dentro desta qualidade. Tartuce (2016) arremata: codicilo é um ato particular de última vontade simplificado e de expressão não considerável, para o qual a lei não exige maiores solenidades, em razão de ser o seu objeto de menor importância tanto para o falecido quanto para os seus herdeiros. (Bruno Nóbrega publicou em 11/2017, artigo intitulado “Sucessão testamentária no corpus iuris civilis”, no site jus.com.br, onde faz referência ao CC 1882,  acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Guimarães e Mezzalira et al, quando o testador não cumpriu as normas de redação e formalidades legais do testamento, o texto pode ser aproveitado como se codicilo fora, nunca dispondo sobre bens imóveis.

Algumas pessoas que tiveram relações sexuais fora do lar, gerando filho, escondendo esse fato por toda a sua existência, imagina que poderá fazer um “testamento” confessando esse ocorrido e destinando bens para o possível descendente. O escrito, sem formalidade do testamento, poderá ser admitido pelo juiz como codicilo, tomando por termo o reconhecimento de paternidade e permitindo que aquela pessoa integre a relação processual, postulando seu direito. O início de prova (de muito valor), para a ação de investigação de paternidade já existe e deve ser aproveitado.

Jurisprudência: Apelação cível. Ação declaratória de existência de codicilo. Caso em que os escritos deixados pelo autor da herança não contêm características de um codicilo, senão de um rascunho de testamento. Bens de valor elevado que não podem ser objeto de codicilo. Negaram provimento. (TJRS – AC n. 70040971335, 8ª CV – TJRS, Relator: Rui Portanova, J 16/06/2011). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.882, acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.883. Pelo modo estabelecido no art. 1.881, poder-se-ão nomear ou substituir testamenteiros.

Factualmente este artigo corresponde ao art. 1.935 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.653 do Código Civil de 1916.

Na visão do relator, através de  codicilo pode-se nomear ou substituir testamenteiros (art. 1.976). O que prevê este artigo já podia ter sido mencionado no art. 1.881. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 980, CC 1.883, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ana Carolina dos Santos Pereira, publicou no site jusbrasil.com.br, em 2018, artigo intitulado “O instituto do codicilo no direito sucessório brasileiro”, onde, no item 5, fala “De outros objetos que pode tratar o codicilo”, mencionando o artigo em comento. Diz a autora:

O codicilo também pode tratar de outros objetos, como prevê o artigo 1.883 do Código Civil: “Art. 1.883. Pelo modo estabelecido no art. 1.881, poder-se-ão nomear ou substituir testamenteiros”.

Pode-se também, por meio de codicilo, reconhecer a paternidade de filhos, levando em conta a redação do artigo 1.609 do CC que diz que tal ato pode ser praticado mediante escritura pública ou escrito particular registrado em cartório; assim, a melhor forma de realizar tal ato seria por meio de um codicilo fechado, cujas formalidades na abertura seguem as mesmas do testamento cerrado previsto no CC 1.875.

Há que se falar também na capacidade de perdoar o indigno por meio do codicilo, já que o artigo 1.818 do Código Civil, ao tratar da reabilitação do indigno por meio de testamento ou “outro ato autêntico”. (Ana Carolina dos Santos Pereira, publicou no site jusbrasil.com.br, em 2018, artigo intitulado “O instituto do codicilo no direito sucessório brasileiro”, e tece comentários ao CC 1.883, acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Atentam Guimarães e Mezzalira, há vez da pessoa escrever seu testamento, esquecendo-se, contudo, de nomear seu testamento. Aí, por intermédio do codicilo, suprimirá essa lacuna. Outras vezes, feita a nomeação do testamenteiro, quer troca-lo por outro, à sua vontade, devendo usar essa faculdade contida na lei com o codicilo.

Jurisprudência: Inventário. Testamenteiro. Prêmio. Cláusula testamentária estabelecendo renúncia à remuneração por quem assumisse a função. Substituição do testamenteiro por meio de codicilo, onde atribuídas todas as prerrogativas legais inerentes ao exercício do cargo. Decisão fixando a vintena em 1% sobre o valor da herança, ao fundamento de revogação da cláusula. Descabimento. Necessidade de novo testamento para efeito revogatório. Arts. 1.651, 1.746 e 1.747 do Código Civil. Agravo conhecido e provido. (TJSP – Relator: José Roberto Bedran; Comarca: não informada; 2ª CDP; Dj 29/08/2001. Outros números: 1981134100). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.883, acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.878, 1.879, 1.880 Do Testamento Particular - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.878, 1.879, 1.880

Do Testamento Particular - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo III

– Das Formas Ordinárias do Testamento - Seção IV:

Do Testamento Particular (Art. 1.876 a 1.880)

 

Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.

 

Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência , e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.

Em arquivo, este artigo corresponde ao art. 1.930 do Projeto de Lei n. 634/75. O parágrafo único corresponde ao art. 1.931 do mesmo projeto, mas sua localização e redação foram determinadas pela emenda n. 482- r, do Senador Josaphat Marinho. Ver arts. 1.647 e 1.648 do Código Civil de 1916.

As testemunhas do testamento particular são inquiridas pelo juiz. Se forem contestes, acordes, sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.  

O testamento particular é válido, se observados os requisitos do CC 1.876. Mas não é eficaz com a morte do testador, o que ocorre tratando-se das demais formas de testamento. Após a morte do testador, as exigências dos arts. 1.877 e 1.878, caput, têm o objetivo de confirmar o testamento, comprovar sua autenticidade, dar-lhe executoriedade, conferir-lhe eficácia, através do cumpra-se do juiz (cf. arts. 1.130 a 1.133 do CPC/1973 – v. CPC/2015, art. 737, § 2º). Mas as testemunhas podem faltar, por morte ou ausência. Aliás, a falta pode ocorrer por outros motivos, como a doença grave, a perda das faculdades mentais. Porém, se pelo menos uma das testemunhas o reconhecer, o testamento poderá (faculdade!) ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade. 

Ora, se há prova suficiente da veracidade do testamento, inquirir as testemunhas para quê? Enfim, esse procedimento judicial, após o falecimento do testador, que pode redundar na ineficácia do testamento, e submeter a sucessão aos ditames da lei, quando o de cujus quis dispor dos seus bens, quiçá beneficiando alguém com sua metade disponível, ou fazendo legados, ou excluindo da herança os colaterais, é um dos maiores inconvenientes, um risco flagrante do testamento hológrafo, residindo aí a razão principal de sua quase nenhuma utilização em nosso pais. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 977-978, CC 1.878, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 18/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para Silvio Venosa, em artigo publicado, intitulado “O testamento particular no Código Civil de 2002”, site genjuridico.com.br, datado de 29/12/2015, Essa forma de testamento, também denominado hológrafo (admite-se também a grafia ológrafo), prescinde, em sua elaboração, da intervenção do funcionário do Estado. Nunca foi muito utilizado, principalmente porque há sempre o risco de perda ou desaparecimento da cártula, não bastassem a série de formalidades.

O presente Código Civil procurou simplificá-lo, pois no sistema de 1916 foi a modalidade menos utilizada principalmente porque, além de sofrer os mesmos riscos de perda do testamento cerrado, exigia o Código antigo, para sua execução, que pelo menos três testemunhas comparecessem após a morte do testador, para confirmá-lo. Ademais, nesse ato de última vontade, eram mais difíceis de controlar as pressões dos interessados.

Em seu favor, pode ser mencionada sua rapidez de elaboração, facilidade e gratuidade. A nosso ver, no entanto, a simplificação de suas formalidades no Código de 2002 foi em certo aspecto além do que seria de desejar e pode abrir muitos flancos para a fraude.

A atual lei estatui que o testamento pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Não é admitida a assinatura a rogo. Vem aqui novamente à baila a possibilidade da utilização de meios eletrônicos para sua redação. Não havia disposição pertinente no Código de 1916.

A jurisprudência, com divergência, admitira o uso da datilografia no testamento particular ao contrário do Código de 2002, que segue o mesmo princípio do Código italiano e do Código suíço, exigindo agora que o testamento particular seja feito de próprio punho ou por meio mecânico. O direito de 1916 exigia apenas que fosse escrito e assinado pelo testador.

Podíamos entender que, provado que fosse o próprio testador quem datilografara ou digitara o documento, o requisito estaria preenchido. Não era a melhor solução, nem a solução pretendida, com certeza, pelo legislador de 1916, quando começavam a surgir as máquinas de escrever. Hoje, com a eletrônica e a informática, outros meios de grafia podem ser utilizados. Desse modo, o novel Código suplanta o problema ao admitir a escrita de próprio punho ou por meio mecânico, com a assinatura do testador. Melhor seria que a lei mencionasse meios eletrônicos, pois estamos muito além dos meios exclusivamente mecânicos.

O testamento particular é presa fácil de falsificações, vícios de vontade e outras fraudes. A perícia técnica para apurar se foi determinada pessoa quem datilografou um documento já era muito difícil. Muito mais se se tratar de modernos equipamentos impressores da informática. A prova testemunhal em matéria testamentária é sujeita mais ainda às instabilidades e incertezas conhecidas. Destarte, se partíssemos da premissa de que a lei não proibia a datilografia no testamento particular, toda a prova seria no sentido de afirmar que fora o próprio testador quem acionara o meio mecânico ou eletrônico.

A doutrina tradicional mais antiga era peremptória no sentido de que esse testamento devia ser manuscrito, não admitindo nem mesmo o manuscrito em letra de imprensa. Deve ser redigido em papel. Materiais estranhos à escrita normal tornam suspeita a disposição. Na época atual, não havia mesmo que se repelir a elaboração desse testamento por meio mecânico, como inclusive dava a entender o projeto original do mais recente Código, embora as garantias maiores de higidez da cédula decorram mesmo do manuscrito.

Se elaborado por meio mecânico, a lei adverte que o testamento particular não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão. Se escrito de próprio punho, entende-se que as entrelinhas e rasuras devem ser devidamente ressalvadas no texto para que o negócio não perca a validade.

Nessa modalidade de testamento, seja de próprio punho, seja por meio mecânico como diz a lei, como se percebe, o Código estabelece o número mínimo de três testemunhas. O testador poderá inserir quantas testemunhas desejar. Como há necessidade de confirmação desse testamento pelas testemunhas, o número maior representa, em tese, maior segurança. Contudo, esse número superior aumenta o risco de serem trazidas testemunhas impedidas, que poderão macular o ato.

O testamento inteiro deve, em princípio, ser redigido pelo testador. Não vicia o ato o fato de ter sido copiado de minuta, rascunho ou anotações. Se não há controle de linguagem, o testador redige como bem quiser, com erros, contradições, linguagem grosseira, borrões, entrelinhas etc. O trabalho depois será do intérprete, do juiz.

O testamento particular pode ser redigido em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam (art. 1.880; antigo, art. 1.649). Todas as testemunhas devem conhecer a língua utilizada pelo testador. Uma única que não o saiba torna o negócio nulo. A data também aqui não é requisito essencial, embora seja útil e deva ser colocada. Em sua ausência, caberá à prova fixá-la. Também a lei não exige o reconhecimento de firma ou de letra do testador, nem o depósito oficial. Não há também como defender-se a necessidade de unidade de tempo e lugar na elaboração do testamento. Há que ser exigido que exista unidade de contexto, com as mesmas testemunhas e mesmas formalidades. A assinatura do testador é essencial. Mesmo manuscrito, sem sua assinatura, não haverá testamento.

Assim, para que o ato tenha validade, exigem-se a redação e a assinatura do testador, a leitura e a assinatura das testemunhas. A leitura, de acordo com o atual Código, será feita pelo testador. Na lei anterior, como não havia especificação, admitia-se a leitura por uma das testemunhas, pelo testador e até mesmo por um estranho ao ato. O vigente Código foi expresso no sentido de que a leitura seja sempre feita pelo disponente, nos parágrafos do art. 1.876.

No sistema de 1916, mesmo válido o documento, para que o testamento ganhasse eficácia, havia necessidade da confirmação do ato por pelo menos três testemunhas (arts. 1.647 e 1.648). Doravante, conforme o CC 1.878 do presente Código, as testemunhas testamentárias devem ser convocadas para confirmar o negócio testamentário ou, pelo menos, sobre sua leitura perante elas, e se reconhecem as próprias assinaturas, assim como a do testador. Pela regra, todas as testemunhas que participaram do ato devem ser convocadas. Contudo, a importante inovação vem expressa no parágrafo único do art. 1.878:

“Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.”

Embora não caiba ao jurista raciocinar sobre fraudes, nesse caso a simplificação, abre larga margem de dúvidas. O testamento, qualquer que seja sua modalidade, é um dos negócios mais suscetíveis a fraudes e a ataques de nulidade. Toda a carga da responsabilidade, nesse caso, é transferida ao juiz, nessa disposição legal aberta, o qual poderá confirmar o testamento perante apenas uma das testemunhas.

Como se tem sempre sustentado, quando há uma cláusula aberta, caberá aos interessados apontar os caminhos ao magistrado. Melhor seria que a lei simplesmente dispensasse essa formalidade das testemunhas confirmatórias. Por outro lado, devem ser esgotadas as possibilidades de localização das testemunhas não encontradas.

Nesses processos avulta de importância o papel do Ministério Público. Não há que se entender a ausência das testemunhas mencionada na lei como a ausência técnica, definida nos arts. 22 e seguintes, mas como impossibilidade de sua localização.

É conveniente que o testador descreva todos os atos realizados. As testemunhas devem ouvir a leitura. Suas assinaturas devem ser lançadas na presença do testador. Se houver mais de uma folha, é conveniente que testador e testemunhas assinem todas as folhas, com numeração. As testemunhas não necessitam recordar com particularidades as disposições, mas delas terão conhecimento. Tal é importante para o ato de confirmação após a morte do disponente. Perante tantos óbices impostos pela lei, nada impede que o testador faça várias vias de igual teor do testamento, todas com assinatura, sua e das testemunhas. Se houver diferença entre os exemplares, haverá mais que um documento e portanto testamentos plúrimos. Caberá o exame à prova, altamente complexa nessa seara. (Silvio Venosa, em artigo publicado, intitulado “O testamento particular no Código Civil de 2002”, site genjuridico.com.br, datado de 29/12/2015, Juiz aposentando do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Membro da Academia Paulista de Magistrados, comentários ao CC 1.878, acessado em 18/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na versão de Guimarães e Mezzalira, o juiz ouvirá as testemunhas, perguntando-lhe se o testador cumpriu as solenidades legais, i.é, redigiu o texto e o leu para as três testemunhas ao mesmo tempo. Reconhecendo suas assinaturas, mesmo que somente uma só esteja viva, o juiz aprovará o testamento, mandando-o registrar da forma usual. Note-se que somente o testamento particular exige três (3) testemunhas.

Destaca-se sempre ser preciso chamar testemunhas idôneas, que provavelmente, estarão vivas nos próximos anos. Fazer testamento e não serem encontradas as testemunhas instrumentárias para poderem depor em juízo, é perda de tempo.

Jurisprudência: Civil e processual civil. Testamento particular. Assinado por quatro testemunhas e confirmado em audiência por três delas. Validade do ato. interpretação consentânea com a doutrina e com o novo Código Civil, art. 1.876, §§ 1º e 2º. Recurso Especial conhecido e provido. 1. Testamento particular. Artigo 1.645, II do CPC. Interpretação: Ainda que seja imprescindível o cumprimento das formalidades legais a fim de preservar a segurança, a veracidade e legitimidade do ato praticado, deve se interpretar o texto legal com vistas à finalidade por ele colimada. Na hipótese vertente, o testamento particular foi digitado e assinado por quatro testemunhas, das quais três o confirmaram em audiência de instrução e julgamento. Não há, pois, motivo para tê-lo por inválido. 2. Interpretação consentânea com a doutrina e como  o novo código civil artigo 1.876, §§ 1º e 2º. A leitura dos preceitos insertos nos artigos 1.133 do CPC e 1.648 CC/1916 deve conduzir a uma exegese mais flexível do artigo 1.645 do CC/1916, confirmada inclusive, pelo Novo Código civil cujo artigo 1.876, §§ 1º e 2º, dispõe: “O testamento, ato de disposição de última vontade, não pode ser invalidade sob alegativa de preterição de formalidade essencial, pois não pairam dúvidas que o documento foi firmado pela testadora de forma consciente e no uso pleno de sua capacidade mental”. Precedentes deste STJ. 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp 701.917/SP, rel. Ministro Luís Felipe Salomão, 4ª T, J 02/02/2010, DJe 01/03/2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.878, acessado em 18/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

Segundo histórico, este artigo, sugerido pelo Prof. Miguel Reale, foi introduzido pela emenda n. 483-R, do Senador Josaphat Marinho. Não há preceito correspondente no Projeto de Lei n. 634/75, nem no Código Civil de 1916.

Atento à doutrina o relator, este artigo traz uma inovação, e muito importante. O que regula, na verdade, é uma outra forma de testamento especial. Trata-se de um testamento elaborado “em circunstâncias excepcionais”, que impedem ou dificultam extremamente o testador de se utilizar de outra forma de testar, ou do próprio testamento particular em sua configuração normal. Essas circunstâncias excepcionais, extraordinárias, de emergência, precisam estar mencionadas na cédula. Se o documento foi redigido de próprio punho e está assinado pelo testador, embora não tenha testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

As circunstâncias excepcionais, que justificam essa forma simplificada de testamento particular, podem ser as mais diversas: o testador está num prédio que se incendeia, e escreve o testamento, jogando o papel pela janela; o testador está sem comunicação, num Lugar isolado, perdido; o testador foi sequestrado, e, temendo que seja assassinado, escreve e assina o testamento; o testador está internado na UTI do hospital e, sentindo a proximidade da morte, redige o testamento.

O direito alemão prevê o Nottestament — testamento de emergência —, quando há o perigo de o testador morrer antes que seja possível realizar um testamento perante o notário, ou se a pessoa está em local isolado, em consequência de circunstâncias extraordinárias (13GB, arts. 2.449 e 2450). O Código Civil francês, art. 985; o suíço, art. 506; o espanhol, arts. 700 e 701; o italiano, art. 609; o português, art. 2.220; o chileno, art. 1.035; o paraguaio, art. 2.666; o mexicano, art. 1.565; e o argentino, art. 3.689, admitem, igualmente, testamentos com redução de formalidades, se o testador se acha em risco iminente de morte ou submetido a situações anormais, de calamidade pública (como terremoto, inundação, seca, epidemia, desastre, conturbação popular, revolução), enfim, diante de motivos de força maior, que impedem ou dificultam extremamente a utilização de alguma forma ordinária de testamento. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 978, CC 1.879, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 18/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na continuação Silvio Venosa, no item 2 Testamento Particular Excepcional - Nosso Código de 1916 não admitia o testamento nuncupativo, a não ser como modalidade do testamento militar. O direito anterior a 1916 admitia o testamento nuncupativo como forma ordinária. Nessa modalidade, chegava-se mesmo a possibilitar o testamento oral, quando o testador, em perigo de vida, não tinha tempo de fazer testamento escrito. Exigia-se, no entanto, a presença de seis testemunhas.

Em disposição surpreendente que certamente trará celeumas doutrinárias e infindáveis contendas, o Código de 2002 introduz modalidade de testamento que açambarca a hipótese do testamento nuncupativo e outras situações extremas. Trata-se, realmente, de outra modalidade de testamento. Dispõe o art. 1.879:

“Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.”

Esse dispositivo não constava originalmente no Projeto do atual Código. O artigo foi sugerido pelo Professor Miguel Reale, tendo sido introduzido pela Emenda nº 483-r, do Senador Josaphat Marinho. Mais uma vez, a carga de responsabilidade pela confirmação desse testamento excepcionalíssimo será do juiz, com tudo aquilo que se sustenta em torno das chamadas disposições abertas.

A primeira questão que aflora é definir quais seriam essas circunstâncias excepcionais que podem ensejar forma tão simplificada de testamento. Exige também a lei que essa excepcionalidade seja declarada na cédula. Não se admite que essa cédula testamentária seja redigida por meios mecânicos. Nem há que se pensar, portanto, na possibilidade de utilização de meios eletrônicos. Esse testamento, mais do que qualquer outro, há de obedecer à legalidade, ou seja, à tipicidade estrita.

A primeira situação excepcional que vem à mente é justamente a proximidade da morte do disponente e a impossibilidade de ele recorrer às formas ordinárias. Alerte-se, contudo, que esse testamento não se confunde com os testamentos especiais. Em princípio, quando estiver aberta a possibilidade de testar sob a forma de testamento marítimo, aeronáutico ou militar, não é de ser admitido o testamento excepcional.

Outra questão que deve ser lembrada diz respeito à cessação das condições excepcionais e à possibilidade de o testador ratificar o testamento anterior ou elaborar novo testamento pelas vias ordinárias. Se o disponente usa da faculdade do art. 1.879 por entender que está à beira da morte, mas depois sobrevive dias, meses ou outro período que lhe permitia testar sob a forma ordinária, não pode ser dada validade ao testamento excepcional. Toda essa série de aspectos fáticos deve ser examinada pelo juiz.

O Código deveria ter previsto um prazo após a cessação da excepcionalidade para que novo testamento fosse elaborado sob pena de caducidade do excepcional, como faz no testamento marítimo (art. 1.891). Nesse caso, se o testador não morrer na viagem, nem nos 90 dias subsequentes a seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento, o testamento marítimo e o aeronáutico caducarão.

O ordenamento italiano, em situação semelhante, no testamento lavrado em estado de calamidade pública, assina um prazo de eficácia de três meses depois da cessação da causa, para que o testamento perca sua eficácia. Parece que a lacuna em nossa lei a esse respeito é injustificável e nem o Projeto nº 6.960, se apercebeu da falha. Uma das principais características do testamento excepcional é a efemeridade, sua curta eficácia temporal. O exame desse importante aspecto nesse testamento, como se nota, ficará relegado ao critério da jurisprudência no caso concreto, mas não pode ser dispensado.

Aliás, o testamento aeronáutico parece ser um paradoxo, pois não é crível que, numa aeronave em perigo, tenha seu comandante tempo e disponibilidade de preocupar-se com o testamento de um passageiro ou tripulante (art. 1.889). No entanto, aqui, sem dúvida, poderá estar presente uma situação excepcional que autorize o testamento de próprio punho, assim declarado pelo testador, conforme o art. 1.879.

Tomando exemplos da legislação comparada, pode-se imaginar outras circunstâncias excepcionais, como estar o disponente tomado de moléstia considerada contagiosa, impedindo o contato com terceiros; em local isolado por inundação ou outra intempérie, ou ainda, local em estado de calamidade pública. Em algumas dessas situações excepcionais, revive-se, de certa forma, o testamento tempore pestis do passado remoto. Em todas as situações, porém, o que deve ser analisado pelo juiz é o fato de o testador estar impossibilitado de se utilizar das formas ordinárias ou mesmo especiais de testamento. Essa deve ser a primeira preocupação do juiz. De qualquer forma, o testamento em estado de necessidade ou em circunstâncias excepcionais, como diz a lei, encontrará seu espaço, nas hipóteses nas quais os testamentos especiais não são aplicáveis. Somente o futuro dirá se andou bem o legislador ao quebrar o sistema formalista e introduzir essa modalidade tão simplificada de testamento. (Silvio Venosa, em artigo publicado, intitulado “O testamento particular no Código Civil de 2002”, site genjuridico.com.br, datado de 29/12/2015, Juiz aposentando do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Membro da Academia Paulista de Magistrados, comentários ao CC 1.879, acessado em 18/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Guimarães e Mezzalira, o artigo visa proteger pessoas que tenham sido sequestradas, que estejam presas em ferragens, por desmoronamento de prédio, que, acidentadas, fiquem impossibilitados de ser transportadas e receio de morrer de fome etc., enfim, uma circunstância não regular ou normal, sem condições de pedir a presença de testemunhas para a sua manifestação de vontade.

De um modo geral, todos os testamentos devem ter testemunhas, ser lido para elas e assinado em seguida. Ocorre que, em circunstâncias excepcionais, como, em caso de sequestro, naufrágio, isolado no meio de uma estrada deserta, sem tráfego e ferido no acidente do seu veículo, refém em mãos de criminosos, i.é, sempre em circunstâncias excepcionais, a pessoa pode redigir seu testamento, de próprio punho, declarando o momento difícil que atravessa de excepcionalidade, e redige seu testamento.

Com sua morte, encontrado o corpo e o testamento, alguém deve apresenta-lo para o juiz, que analisará os fatos, a comprovação do isolamento e exceção. Considerando correto o procedimento do testador, o magistrado poderá aprovar o testamento, mandando registra-lo.

"Convém lembrar que esse testamento, por ser especial, terá sua eficácia afastada se a morte do testador não se der até 90 dias após a sua elaboração, aplicando-se por interpretação extensiva, às normas atinentes à caducidade dos testamentos especiais”. (Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 6:  direito das sucessões. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p 255).

Jurisprudência: Ementa: Apelação cível. Reconhecimento de declaração de última vontade. Testamento particular. Art. 1.876, § 1º, do Código Civil formalidades legais não atendidas. Ausência de testemunhas. Situação excepcional. Não configurada. Art. 1.879, Código Civil. Recurso improvido. I. Nos termos do art. 1.876, § 1º, do Código Civil, o testamento particular escrito de próprio punho, para ser válido, deve ser lido na presença de pelo menos três testemunhas e por elas assinado. Apenas em situações excepcionais podem ser dispensadas as formalidades previstas no art. 1.876, do Código Civil. II. A condição especial prevista no art. 1.879, do Código Civil, de impossibilidade de convocação de testemunhas, deve ser cabalmente demonstrada nos autos, hipótese que não se verifica no presente caso, o que impede o reconhecimento da carta dispondo sobre a divisão dos bens da falecida, como testamento particular excepcional. (TJMG – AC 1.0290.13.005724-0/001, Relator: Des. Washington Ferreira, 7ª CV, J 25/08/2015. P de Súmula em 31/08/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.879, acessado em 18/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1880. O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam.

Segundo o histórico, este artigo corresponde ao art. 1.932 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.649 do Código Civil de 1916.

Atento o Relator em sua doutrina, este artigo está deslocado. Devia ser um parágrafo do art. 1.876, ou vir depois dele.

Todas as testemunhas devem entender a língua em que está redigido o testamento, sob pena de nulidade, por vício de forma. O requisito da leitura perante as testemunhas é substancial (art. 1.876), e, se elas não compreendem a língua em que o documento foi escrito, não entendem o que se redigiu, não haveria nenhuma utilidade de a leitura ser feita, porque ouvir o que outra pessoa está dizendo em língua estrangeira, se o interlocutor não sabe falar essa língua, é a mesma coisa que não ouvir. E nem poderiam as testemunhas, na fase de confirmação do testamento, após a morte do testador (art. 1.878), certificar ao juiz todo o ocorrido. Não se precisava dizer, tão óbvio é, que o próprio testador deve conhecer a língua estrangeira em que escreve o seu testamento.

Bibliografia  ao Capítulo III: Miguel Reale, O projeto do novo Código Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999; Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém. Cejup. 1993. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 979, CC 1.880, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 18/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No item 3 de seu artigo, “Publicação e confirmação do Testamento Particular (Disposições Processuais), Silvio Venosa, O testamento particular, seja ordinário ou excepcional, só pode ser executado, ainda que formalmente válido, após sua publicação em juízo, com citação dos herdeiros legítimos (art. 1.877; antigo, art. 1.646).

O art. 1.130 do CPC dá legitimidade ao herdeiro, legatário ou testamenteiro para requerer, depois da morte do testador, a publicação do testamento. Serão inquiridas as testemunhas do instrumento.

As testemunhas devem comparecer e reconhecer a autenticidade do documento (art. 1.878; antigo, art. 1.648 do Código Civil e art. 1.133 do CPC/1973 cf. CPC/2015, art. 737, § 2º). Veja o que foi dito a respeito da confirmação do testamento por uma única testemunha. Assim, o juiz ouve o Ministério Público e confirma o testamento, aplicando os arts. 1.126 e 1.127 do CPC/1973 atinentes às demais modalidades. Nesse procedimento, deverão ser intimados para a inquirição das testemunhas (art. 1.131 do CPC/1973): “I – aqueles a quem caberia a sucessão legítima; II – o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tiverem requerido a publicação; III – O Ministério Público.”

Há que se entender que o convivente deve também ser intimado, pois concorrerá na herança. Os não encontrados serão intimados por edital. A oitiva é tão-só das testemunhas instrumentárias. Após a audiência, os interessados terão cinco dias para manifestarem-se sobre o testamento (art. 1.132 do CPC/1973). Os depoimentos das testemunhas é que convencerão o juiz da autenticidade ou não do documento. No sistema de 1916, como enfatizamos, se não localizadas pelo menos três testemunhas, o testamento não podia ser executado. Devem-se esgotar, como visto, os meios de localização. O cuidado do magistrado, quando se tratar da oitiva de apenas uma testemunha no atual sistema, deve ser redobrado, como reiteramos.

A matéria pode também ser discutida pelos meios processuais ordinários. Se o juiz tiver dúvidas, deve remeter as partes às vias ordinárias, extinguindo o processo.

A exigência das três testemunhas confirmatórias era o grande inconveniente do testamento particular no Código de 1916. Se mais de duas tivessem falecido ou desaparecido, tornava-se impossível executar o testamento. A possibilidade de confirmação por uma única testemunha no Código de 2002 facilita e incentiva a elaboração desse testamento, mas abre brechas de nulidade, conforme comentado. Além disso, o depoimento testemunhal é falho, embora as testemunhas não devam se recordar das disposições testamentárias, mas das formalidades do ato. Melhor seria, perante essas premissas, que simplesmente fosse abolida a necessidade das testemunhas confirmatórias.

O Anteprojeto de 1972 havia inovado bastante no tocante a essa modalidade, tendo ocorrido profundas alterações no Projeto de 1975, que se converteu no corrente Código Civil. Além da redução das testemunhas de cinco para duas, o anteprojeto determinava o reconhecimento da firma e da letra do testador e da firma das testemunhas, conforme direitos estrangeiros. O oficial público lançaria nota de “apresentação” do testamento. De qualquer forma, esse procedimento tornaria mais complexo o testamento particular. (Silvio Venosa, em artigo publicado, intitulado “O testamento particular no Código Civil de 2002”, site genjuridico.com.br, datado de 29/12/2015, Juiz aposentando do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Membro da Academia Paulista de Magistrados, comentários ao CC 1.880, acessado em 18/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na sequência de Guimarães e Mezzalira, et al, o testamento particular pode ser escrito em qualquer língua estrangeira, desde que as testemunhas tenham completo domínio desse idioma. Portanto, o italiano poderá redigi-lo em sua língua natal, tendo como testemunhas pessoas de nacionalidade italiana ou que dominem esse idioma. A escolha do idioma é, às vezes, importante, para o estrangeiro, desejoso de fazer seu testamento longe de sua “terrinha”.

Jurisprudência: Testamento particular elaborado no exterior. Cumprimento no brasil. Determinação de remessa dos autos ao STF. Aplicabilidade dos arts. 1.871 e 1.875 do CC. A legislação permite que o testamento seja escrito em língua estrangeira, sem distinção quanto ao seu cumprimento, desde que não se ache vício externo. Decisão reformada, para cumprimento dos artigos 1.126 do CPC/1973. Agravo provido. (TJSP- 0201011-03.2011.8.26.0000 – AI – Relator: Miguel Brandi; Comarca: Atibaia. Órgão Julgador: 7ª CDP, DJ 08/02/2012/ DJe 14/02/2012). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.880, acessado em 18/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.876, 1.877 Do Testamento Particular - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.876, 1.877

Do Testamento Particular - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo III

– Das Formas Ordinárias do Testamento - Seção IV:

Do Testamento Particular (Art. 1.876 e 1.880)

 

Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.

§ 1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.

§ 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.

Anotações históricas, no Projeto de Lei n. 634/75, os requisitos do testamento particular eram mencionados no art. 1.928, copiando o art. 1.645 do Código Civil de 1916. No Senado Federal, atendendo sugestão do Prof. Miguel Reale, o Relator, Senador Josaphat Marinho, apresentou a emenda n. 481-R, com a redação atual do dispositivo, completamente reformulado.

 

Segundo o relator, Senador Josaphat Marinho, o testamento particular, conhecido, também, como testamento privado ou testamento hológrafo (do grego: holos — inteiro ou completo — e graphein — escrever) é a mais simples das formas ordinárias de testamento.

 

Convém que seja feita uma ligeira visita às legislações estrangeiras , o art. 970 do Código Civil francês enuncia que o testamento hológrafo não será válido se não está escrito por inteiro, datado e assinado pelo próprio punho do testador, não estando sujeito a nenhuma outra formalidade. Na Alemanha, o testamento particular, ali chamado de “mão própria” (Eigenhãndiges Testament), deve ser escrito, datado e assinado pelo testador (BGB, art. 2.247). O art. 602. Art. 1, do Código Civil italiano afirma que o testamento hológrafo deve ser inteiramente escrito, datado e assinado, de próprio punho, pelo testador. O art. 505 do Código Civil suíço dispõe que o testamento hológrafo é escrito, do começo até o fim, de mão própria, pelo testador, com indicação da data, completando-se com a assinatura do testador. O art. 3.639 do Código Civil argentino edita que o testamento hológrafo deve ser inteiramente escrito, datado e assinado por la mano misma dei testador (ver, ainda, Código Civil paraguaio, art. 2.628; Código Civil cubano, art. 485.1; Código Civil espanhol, art. 688, al. 2; Código Civil de Québec, art. 726; Código Civil mexicano, art. 1.550).

 

O testamento hológrafo simplificado — inclusive, sem necessidade da presença de testemunhas — é a forma mais popular, a mais utilizada nos países que a regularam, preponderando, quantitativamente, sobre as outras formas de testamentificação. Em Portugal, todavia, numa exceção ao que ocorre no espaço jurídico europeu, o testamento particular não é admitido.

 

No Código Civil brasileiro de 1916, encheu-se o testamento particular de muitas formalidades e solenidades, de precauções e cuidados excessivos, prevendo-se, ainda, sua confirmação em juízo, após a morte do testador (arts. 1.645 a 1.649). Como diz Pontes de Miranda, a lei brasileira cercou de tais cautelas, ameaçou de vida tão precária o testamento particular que em verdade quase o proibiu.

 

Neste Código, o testamento particular foi simplificado, mas a controvertida confirmação judicial post mortem foi mantida (arts. 1.877 e 1.878).

 

O CC 1.876, resolvendo antiga controvérsia, diz que o testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Conforme o caso, os §§ 1º e 2º apontam os respectivos requisitos de validade.

 

Se escrito do próprio punho, deve ser lido e assinado “por quem o escreveu”, na presença de, pelo menos, três testemunhas, que o devem subscrever “Quem o escreveu” só pode ser o testador, pois, durante a discussão do projeto, não foi aceita a sugestão de o testamento particular ser escrito por outra pessoa, a rogo do testador.

 

Se o testamento particular foi elaborado por processo mecânico (datilografia, computação), não pode conter rasuras ou espaços em branco, e o documento, igualmente, deve ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de, pelo menos, três testemunhas, que o subscreverão.

 

Para que teste sob a forma hológrafa tem o disponente de saber e poder escrever e assinar. Não se admite, na espécie, nem a escrita nem a assina-tira a rogo do testador.

 

A leitura do testamento particular deve ser feita pelo próprio testador. Como não podem se expressar oralmente, o mudo e o surdo-mudo, e o que estiver impossibilitado de falar, por outro motivo, não podem fazer este testamento. Nem o cego, a quem só se permite o testamento público (CC 1.867).

 

O Código Civil de 1916 não especifica que a leitura do testamento deve ser feita pelo testador, pessoalmente, mencionando que “seja lido perante as testemunhas” (art. 1.645, III), sem indicar quem o lê. Uma das testemunhas, então, ou até outra pessoa pode fazer a leitura, presentes as testemunhas.

 

Este Código mudou a orientação, determinando, expressamente, que a leitura seja feita pelo testador e essa leitura é requisito essencial do testamento hológrafo. Se o testador escreve e assina, e se assinam também as testemunhas, sem que lhes tenha sido dada leitura do testamento, este é nulo.

Quando da apresentação do testamento às testemunhas, para a leitura do instrumento, e, depois da leitura, para a assinatura de tais testemunhas, estas devem estar em conjunto. É essencial, nesse momento, que ocorra a unidade de contexto, sob pena de nulidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 976-977, CC 1.876, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Perigo, Márcio Fernando et al, em defesa, publicam “O testamento particular no Código Civil”, site fasul.edu.br, 13º ENCITEC 2017, criar, inovar, empreender, segundo os autores, trata-se de modalidade de testamento, preceituado nos artigos 1.876 ao 1.880 do Código civil. Também chamado de Testamento Hológrafo, que, etimologicamente, significa inteiramente escrito. O Código Civil de 2002 trouxe algumas inovações em relação ao de 1916. No diploma atual, são 3 testemunhas exigidas para assegurar a validade do testamento. Outra mudança é que, não se tendo o paradeiro de alguma ou o falecimento de outra, uma apenas, a critério do Juiz, poderá salvaguardar o ato do de cujus, outra inovação é a possibilidade do documento ser redigido por meio mecânico. O testamento hológrafo simplificado, ou seja, apenas escrito, datado e assinado pelo testador não é admitido no nosso ordenamento jurídico, entretanto, é comumente utilizado em países europeus. Uma forma extraordinária que existe previsão no ordenamento pátrio, é o testamento ser redigido em circunstâncias excepcionais, de acordo com o CC 1879, desta forma, não havia possibilidade das testemunhas, no entanto, o testador deve informar na cédula o motivo excepcional que o levou a justificar o documento nesta forma. Mostra-se aqui, as nuances desta modalidade de testamento, a liberalidade que deveria ter o testador, mas que esbarra nas formalidades exigidas, para tanto, é utilizada revisão bibliográfica, considerada a doutrina e jurisprudência.

 

Segundo Gonçalves (2014, p. 187), “a vantagem desse meio de testar consiste na desnecessidade da presença do tabelião, tornando-se, assim, cômodo e econômico para o testador”, entretanto, o próprio autor concorda que, sendo assim, não é a forma mais segura de testar, além de outras formalidades, dependendo da confirmação, em juízo, das testemunhas, requisito essencial determinado nos parágrafos do CC 1.876, ademais, documento redigido sem, muita vez, existir o conhecimento de pessoas próximas, pode ser facilmente extraviado, não existindo a obrigatoriedade de registro público, ele só será testado pela memória das testemunhas. [...] (Perigo, Márcio Fernando, Pedroso, Alan, Bender, Vanessa Laís, Niedermeyer, Thauana Hecke e Maffei, Eduardo, em defesa, publicam “O testamento particular no Código Civil”, site fasul.edu.br, 13º ENCITEC 2017, criar, inovar, empreender, menção ao CC 1.876, acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Em comentário maduro e descomplicado, Guimarães e Mezzalira, et al, o testamento particular é o mais prático de todos e o menos oneroso. Deve o testador fazê-lo de próprio punho ou mecanicamente. Embora o texto da lei, considere de bom alvitre que o testador escreva suas disposições testamentárias sempre em sequência, sem intervalos e rasuras. Aliás, rasurar é dar chances para os “inimigos” do testamento poderem fazer o mesmo, distorcendo as palavras do testador. Se escreveu uma palavra e a errou, escreva “digo”, ou expressão similar, e continue a escrever o texto.

 

No corpo do testamento devem ser nomeadas as testemunhas e suas qualificações. Concluído seu trabalho, o testamento será lido em voz alta para três (3) testemunhas, assinando-o, juntamente com as testemunhas.

 

A grande vantagem desse testamento é sua praticidade: pode fazê-lo a qualquer hora, sempre escolhendo testemunhas idôneas e desimpedidas. Se, decorrido dias ou meses ou anos, quiser alterar seu conteúdo, deve redigir um novo testamento, revogando total ou parcialmente o anterior, ou declarando que passam a valer os dois, porque dispõem de coisas diferentes.

 

É bom lembrar que o testador pode valer-se de minuta, mas não pode contratar um advogado especializado para redigir seu instrumento. O testamento é, sempre, personalíssimo.

 

Essa forma de testamento pode ser hológrafa, i.é, escrito à mão, digitalizado e impresso em folha de papel, quer em língua portuguesa, quer em qualquer idioma, sabendo-se que as três testemunhas deverão dominar a referida língua de manifestação da vontade do testador. De um modo geral, esse testamento é impresso em impressora, depois de escrito no computador. “Garrancho” é sinônimo de anulação do todo ou de cláusulas. A escritura manual tem esse inconveniente, pelo hábito do uso do computador.

 

Interessante registrar que o Código Civil francês prevê três formas de testamentos ordinários: o testamento hológrafo, o testamento feito por ato público e o testamento místico. Reconhece, igualmente, a forma adotada pela Convenção de Washington de 26/10/1976, que vigorou naquele país a partir de 1º de dezembro de 1994. (Voirin, Pierre, e Goubeaux, Gilles. Droit Civil, tome 2, 26ª ed., Paris: LGD).

 

Jurisprudência: Recurso especial. Testamento particular. Negativa de prestação jurisdicional. Artigos 458 e 535 do CPC. Não ocorrência. Ato jurídico perfeito. Ofensa não configurada. Assinatura do testador. Requisito essencial de validade. Abrandamento. Impossibilidade. 1. Cuida-se de procedimento especial de jurisdição voluntária consubstanciado em pedido de abertura e registro de testamento particular. 2. Cinge-se a controvérsia a determinar se pode subsistir o testamento particular formalizado sem todos os requisitos exigidos pela legislação de regência, no caso, a assinatura do testador e a leitura perante as testemunhas. 3. A jurisprudência desta Corte tem flexibilizado as formalidades prescritas em lei no tocante às testemunhas do testamento particular, quando o documento tiver sido escrito e assinado pelo testador e as demais circunstâncias dos autos indicarem que o ato reflete a vontade do testador. 4. No caso dos autos, o testamento é apócrifo, não sendo, portanto, possível concluir, de modo seguro, que o testamento redigido de próprio punho exprime a real vontade do testador. 5. Recurso especial provido. (STJ – REsp 1444868/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, J 23/09/2014, DJe 31/10/2014).

A ementa supra revela a dificuldade de identificação do escrito e a vontade do testador, razão pela qual não é recomendável a forma hológrafa. Esse processo esteve com o juiz, nas mãos de desembargadores e chegou aos ministros do Superior Tribunal de Justiça. Melhor evitar tanto litígio. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.876, acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.877. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.

 

Este artigo corresponde ao art. 1.929 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.646 do Código Civil de 1916.

A doutrina aponta para a exigência da publicação judicial do testamento particular. Como a morte do testador, foi prevista no art. 1.646 do Código Civil de 1916, e já constava no direito pré-codificado (Ordenações Filipinas Livro IV, Titulo 80, § 3º ) e com a publicação em juízo, citando-se os herdeiros legítimos inicia-se a fase de execução ou de eficácia do testamento hológrafo. Neste artigo, e no próximo, o Código regula a confirmação judicial do testamento particular, procedimento que devia ter sido abolido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 977, CC 1.877, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Perigo, Márcio Fernando et al, prosseguem: Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento particular, com citação dos herdeiros legítimos (CC 1.877). Com tal publicação, há o início da fase de execução ou eficácia do testamento hológrafo, presente uma confirmação judicial. Com a vigência do novo Código de Processo Civil em 2016, o procedimento de confirmação do testamento particular teve uma inovação. Na redação do CPC/1973, o herdeiro, o legatário ou o testamenteiro poderiam requerer, depois da morte do testador, a publicação em Juízo do testamento hológrafo. O novo CPC admite que, além daqueles expostos, um terceiro detentor do testamento possa fazê-lo, se impossibilitado de entrega-lo a algum dos legitimados para requerê-la.

 

Essa inovação é comemorada, pois, de fato, o portador do testamento pode ser alguém de confiança do testador que não será beneficiado com o ato. ademais, previa o art. 1.131 do CPC/1973, ainda, sobre o processo de confirmação judicial do testamento particular, que seriam intimados para inquirição: a) aqueles a quem caberia a sucessão legítima; b) o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tivessem requerido a publicação; c) o Ministério Público. As pessoas que não fossem encontradas na Comarca, seriam intimadas por edital, conforme o parágrafo único do dispositivo.

 

Em sentido próximo, a redação do artigo 737, § 1º do CPC/2015 diz que serão intimados os herdeiros que não tivessem requerido a publicação do testamento, o que corresponde aos incisos I e II do artigo sobredito. Entretanto, não há mais alusão ao Ministério Público para inquirição inicial, uma vez que o interesse, neste caso, é privado.

 

Não obstante, o parquet continua sendo ouvido na confirmação final da disposição de última vontade. Também foi excluída a possibilidade de intimação por edital das pessoas não encontras na Comarca.

 

A hipótese do art. 1.132 do CPC/1973 não foi recebida pelo novo Diploma. O artigo revogado descrevia que, se inquiridas as testemunhas, poderiam os interessados, no prazo comum de cinco dias, manifestar-se sobre o testamento.

 

Por sua vez, o artigo 1.133 do CPC/1973 foi alterado substancialmente pelo § 2º do art. 737, no CPC/2015. De acordo com a regra anterior, “se pelo menos três testemunhas que concordem reconhecerem que é autêntico o testamento, o Juiz, ouvido o Ministério Público, o confirmará, observando-se quanto ao mais disposto nos artigos 1.126 e 1.127”. A nova redação resumiu em dizer que, verificando a presença dos requisitos da lei, ouvido o Ministério Público, o Juiz contestará o testamento.

 

Além das formalidades existentes na elaboração desta modalidade de testamento, também são indispensáveis as existentes quanto à sua execução, neste sentido, há requisitos de validade e de eficácia que precisam ser observados.

 

Assim sendo, no tocante à eficácia do testamento particular, esta ocorre via judicial, com a publicação e confirmação do testamento, conforme prevê o CC 1.877: “Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos”.

 

Dessa forma, as três testemunhas serão inquiridas em juízo, e, se pelo menos uma delas reconhecer a autenticidade do testamento, o magistrado, a seu critério, o confirmará, havendo prova suficiente de tal autenticidade. No caso de todas as testemunhas haverem falecido ou estarem em local ignorado, ou não o confirmarem, o testamento particular não será cumprido.

 

A publicação em juízo do testamento particular geralmente é feita pelo herdeiro instituído, pelo legatário ou pelo testamenteiro, os quais requerem a notificação das pessoas às quais caberia a sucessão legítima para que, compareçam em dia, lugar e hora designados, assistir à inquirição das testemunhas instrumentais que deverão ser intimadas a depor (CC 1.877; CPC 737). (Perigo, Márcio Fernando, Pedroso, Alan, Bender, Vanessa Laís, Niedermeyer, Thauana Hecke e Maffei, Eduardo, em defesa, publicam “O testamento particular no Código Civil”, site fasul.edu.br, 13º ENCITEC 2017, criar, inovar, empreender, menção ao CC 1.877, acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na continuação Guimarães e Mezzalira, de forma semelhante, depois da morte do testador a pessoa que estiver com o instrumento obriga-se a apresenta-lo em juízo. Para tanto, se não for advogado, deverá contratar um, requerendo ao juiz a citação de todos os herdeiros legítimos da linha sucessória.

 

Aqueles que foram preteridos virão, argumentarão, avolumando o processo de aprovação. Sentenciado, afasta-se o juiz (salvo embargos declaratórios), ensejando recurso de apelação para o Tribunal de Justiça do Estado. Continua a briga, retardando o cumprimento da vontade do testador. Isso não impede prosseguimento do processo de inventário. Somente na partilha, o juiz do feito mandará separar os bens que estão descritos na cédula testamentária, até sua aprovação e cumprimento.

 

Jurisprudência: Ementa: Apelação cível. Ação de abertura de testamento particular. Ausência de citação dos herdeiros legítimos do testador. Ofensa aos arts 1.131 do CPC c/c CC 1.877. Nulidade parcial do feito. 1) A ausência de citação e intimação de todos os herdeiros legítimos do testador, nos quais se incluem os colaterais, torna nulo o feito, por violação ao disposto nos arts. 1.131 do CPC/1973 c/c CC 1.877. 2) Recurso Provido. (TJMG – AC 1.0701.12.008139-6/001, Relator: Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8ª CV, J 27/02/2014, publicação da súmula em 13/03/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.877, acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).