Código Civil Comentado – Art. 1.961, 1.962 DA DESERDAÇÃO – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

Código Civil Comentado – Art. 1.961, 1.962

DA DESERDAÇÃO – VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial – Livro V –

Do Direito das Sucessões - Título III –

Da Sucessão Testamentária – Capítulo X –-

Da Deserdação – (Art. 1.961 a 1.965)

Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.

Esclarecendo o Relator em sua doutrina, no direito romano, num tempo mais recuado, admitia-se a deserdação pela simples omissão do herdeiro. Houve reação a isso, passando-se a exigir a indicação expressa do nome do deserdado, como na formula clássica de Gaio:”Titius filius meus exheres esto” (-Ticio, meu filho, seja deserdado “). Além de tratar da deserdação (exheredatio) nas institutas (2.13), Justiniano, na famosa Novela 115, do ano 541, criou um nevo sistema para o afastamento do herdeiro: a deserdação só era admitida por motivos graves e pelas causas apresentadas na mencionada Novela — quatorze para os descendentes, oito para os ascendentes.

Deserdação é o ato pelo qual o autor da herança em testamento, e com expressa declaração de causa ( art. 1.964) , priva herdeiros necessários —descendentes (art. 1.962) e ascendentes (Art. 1.963) — de sua legítima (Art. 1.846).

A privação da legítima pode ocorrer em todos os casos em que tais herdeiros necessários podem ser excluídos da sucessão. As causas pelas quais o indigno é excluído da sucessão (art. 1.814) autorizam, também a deserdação . Esta, porém, pode ser ordenada invocando-se, expressamente, outras causas, previstas em lei, além das que justificam a excluso do indigno (arts. 1.962 e 1.963).

Há muita semelhança entre a exclusão da sucessão, por indignidade, e a deserdação. Mas a exclusão da sucessão opera ope legis, por força da lei, e o indigno é afastado em consequência da sentença do juiz. À deserdação só pode decorrer da vontade do autor da herança, expressamente manifestada em testamento, embora haja necessidade, após a abertura da sucessão, de ser provada, judicialmente, a veracidade da causa alegada pelo testador (Art. 1.965).

O herdeiro pode praticar ato infame e desprezível que é considerado, simultaneamente, causa de exclusão da sucessão (art. 1.814) e de deserdação (arts. 1.962 e 1.963), não tendo o autor da herança, todavia, ordenado a deserdação, até porque, talvez, nem teve chance de fazê-lo, se, por exemplo, foi vitima de homicídio doloso praticado pelo herdeiro. O fato de o de cujus não ter determinado a deserdação não exclui a possibilidade de ser demandada a exclusão do herdeiro, por indignidade (art. 1.815, parágrafo único).

Já vimos que este Código inovou, considerando herdeiros necessários não só os descendentes e os ascendentes, mas, também, o cônjuge (Art. 1.845), pertencendo a tais herdeiros, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legitima (Art. 1.846).

E o cônjuge, que é. também, herdeiro necessário? Sem dúvida foi um esquecimento, e essa omissão tem de ser preenchida, para resolver o problema.

Em muitas legislações, numa tendência que é universal, a posição sucessória do cônjuge foi privilegiada, mas se prevê, igualmente, a possibilidade de ele ser deserdado, com as respectivas causas (BGB, Art. 2.335; Código Civil suíço, Art. 477; Código Civil peruano, Art. 746; Código Civil espanhol, Art. 855; Código Civil português, Art. 2.166).

Sugestão legislativa. Para resolver a questão, propôs-se ao Deputado Ricardo Fiuza o acréscimo de um artigo. depois do Art. 1.963, com o número 1.963-A, tendo a seguinte redação: Art. 1.963-A. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação do cônjuge: I—prática de ato que importe grave violação dos deveres do casamento, ou que determine a perda do poder familiar; II — recusar-se, injustificadamente, a dar alimentos ao outro cônjuge ou aos filhos comuns; III — desampara-do do outro cônjuge ou descendente comum com deficiência mental ou grave enfermidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.018-019, CC 1.961, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Jaqueline de Araújo Nunes Soares, em artigo publicado no site jus.com.br, em dezembro de 2017, com o título “Excluídos da sucessão por indignidade e deserdação” inicia seus comentários falando da indignidade que se resume na perda do direito sucessório, e para que ocorra, é preciso que o indigno pratique um dos atos desejadores previstos no CC 1.814, enquanto que a deserdação é exclusão ou privação da sua legítima.

O principal fundamento axiológico utilizado em relação a exclusão é a ingratidão. Diante disto, o artigo 1.814 do Código Civil, aponta o rol taxativo dos motivos que acarretariam tal exclusão da linha sucessória. Outrossim, aponta-se, também, as características, e os efeitos da indignidade e da deserdação, em relação a primeira, sendo enfatizada a possível intervenção do Ministério Público no que tange a provocação de tais efeitos, além da possibilidade de reabilitação do indigno. Consequentemente, a deserdação tem por finalidade, a privação do herdeiro de receber a legítima, a sanção civil tem, assento no CC 1.961.

De um modo geral, a indignidade se resume na perda do direito sucessório, para que ocorra, é preciso que o indigno pratique um dos atos ensejadores previstos no artigo 1814 do Código Civil, enquanto que a deserdação é exclusão ou privação da sua legítima, ela se aplica para descendentes e para ascendentes, artigos 1962 e 1963 do referido código. Desta feita, reza o Art. 1.814. No primeiro inciso, temos o homicídio doloso, tentado ou consumado, vale ressaltar que quando se tratar de excludente de ilicitude no caso de legítima defesa, é eliminada a indignidade, no segundo inciso, tem-se duas situações: denunciação caluniosa que irá acontecer apenas no âmbito judicial cumulada com restrição subjetiva. (Art. 339, do CP) E crimes contra a honra – injúria, calúnia e difamação (art. 138, 139 e 140, do CP), e no terceiro inciso há a interferência na manifestação da vontade. Apesar de as causas que geram a indignidade se aplicaram ao instituto da deserdação, elas não se confundem, pois, a indignidade é instituto legal, e a deserdação sucessão testamentária: “Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão”. Excluídos da sucessão, seus efeitos e características.

Ademais, na finalidade punitiva, aplica-se a sanção civil. Tem como características: Intranscendência da pena - não perpassa a pessoa do apeando - “nullum patris delictum innocenti filio poena este”. Seu descendente re-cebe em seu lugar como se morto fosse. Incompatibilidade entre o indigno e o deserdado e a herança que lhes cabia - serão excluídos da sucessão e seus herdeiros tomarão o seu lugar por representação do indigno e deve restituir os frutos que receberam.

Uma novidade é que o Ministério Público poderá provocar a indignidade Enunciado 116, do CJF. Por assim dizer o procedimento para obtenção da indignidade tem previsão no artigo 1825 do Código Civil, com Ação declaratória específica: Ação de Indignidade e prazo decadencial de 04 anos. Em vista disso, seus efeitos estão preconizados no artigo 1816 do mesmo diploma legal, tem-se o princípio da intranscendência da pena, e os efeitos da sentença retroagem à data da abertura da sucessão, impossibilidade de reclamar usufruto ou administração dos bens e impossibilidade de sucessão pelo indigno. E pode ser expressa e tácita com caráter irretratável. (Jaqueline de Araújo Nunes Soares, em artigo publicado no site jus.com.br, em dezembro de 2017, com o título “Excluídos da sucessão por indignidade e deserdação”, comentários ao CC 1.961, acessado em 29/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão da Equipe de Guimarães e Mezzalira, o Código prevê desde o início do Livro V, que, havendo herdeiros necessários, caberá a eles metade da herança. Pode-se afirmar que essa metade é sagrada, não posicionando o titular do patrimônio com liberdade para distribuir seus bens, segundo sua conveniência. Desta forma, tirar deles o direito necessário provar que eles não são dignos de suceder, em virtude de ações negativas e, até mesmo, criminosas contra o titular dos bens.

Cerceado o direito do testador, obriga-o a indicar no testamento as razões que o levaram a deserdar seus herdeiros necessários.

A única forma de deserdar os HN é via testamento, não sendo permitido fazê-lo por carta ou oralmente, diante de uma plateia. E o Código é taxativo, tornando impossível criar outras figuras delituosas. Assim, a mãe não pode deserdar o filho, porque não gosta de sua nora ou companheira deste. Aliás, dezenas de consultas já me foram feitas - diz o autor-, por mães-sogras, inimigas das noras.

Abordando o tema, houve oportunidade de defender tese de doutorado, contestando a posição adotada pelo Prof. Washington de barros Monteiro, segundo, à época, o renomado Autor, por não existir referência no Código Civil de 1916, quanto à deserdação, o efeito previsto da indignidade, excluía da herança os sucessores do indigno. (Monteiro, Washington de Barros, ob. cit. p. 246/247), já comentando o Código Civil de 2002, atualizado o seu livro por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, outra orientação foi seguida, adotando o disposto semelhante ao art. 1.816.

Em tese do autor, publicada pela editora Del Rey, em 2004, defendeu-se que a deserdação e a indignidade no direito sucessório brasileiro aplicavam igualdade de princípios, haja vista a mesma posição nos Códigos português, espanhol, italiano e argentino, entre outros, para não alongar-se a lista. (Cateb, Salomão de Araújo. Deserdação e indignidade no Direito Sucessório Brasileiro. Belo Horizonte. Del Rey, 2004, e Da igualdade dos efeitos na deserdação e na indignidade. Belo Horizonte: UFMG, 2001) (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.961, acessado em 29/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:

I — ofensa física;

II — injúria grave;

III — relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;

IV — desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Esta ferramenta corresponde ao Art. 2.012 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.744 do Código Civil de 1916.

Na visão do relator Ricardo Fiuza em sua doutrina, os ascendentes estão autorizados legalmente a deserdar os descendentes, se estes praticarem qualquer dos atos enunciados no art. 1.814 e também qualquer ato referido neste artigo – ofensa física, injúria grave, relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto, desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Essas causas de deserdação aparecem, igualmente, no Art. 1.744 do código Civil de 1916. — este apontava ainda , a honestidade da filha que vive na casa paterna”, o que já ocorria nas Ordenações Filipinas(Livro IV, Título 88, § 1º, dispositivo a todos os títulos censurável até pelo preconceito e discriminação com relação às mulheres. Obviamente, não foi incluído neste Código.

Numa interpretação construtiva e teleológica, baseada, inclusive, na moral, onde se fala em relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto, tem-se de compreender abrangidas relações escabrosas com o companheiro da mãe ou com a companheira do pai, como está referido, por sinal, no art. 1.963 inciso III: mulher ou companheira do filho ou a do neto; marido ou companheiro da filha ou da neta. Alerte-.se ainda que este Código, no Art. 1.595, inovando, edita que cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.019-020, CC 1.962, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/09/2021, corrigido e aplica-das as devidas atualizações VD).

Contemplando Jaqueline de Araújo Nunes Soares, a reabilitação do indigno, destarte, o artigo 1818 estatui a possibilidade do indigno ser reabilitado, e possui as seguintes características: purgação da indignidade pelo perdão; O perdão deve ser por instrumento escrito público ou privado, desde que autêntico; O perdão só é possível se praticado pelo autor da herança em vida.

Deserdação, seus efeitos e características - No tocante ao instituto da deserdação Finalidade Punitiva - são sanções civis. Vale destacar a intranscendência da pena - não perpassa a pessoa do apeando - “nullum patris delictum innocenti filio poena este”. Seu descendente recebe em seu lugar como se morto fosse.

Uma outra característica é a incompatibilidade entre o indigno e o deserdado e a herança que lhes cabia - serão excluídos da sucessão e seus herdeiros tomarão o seu lugar por representação. O indigno e o deserdado devem restituir os frutos que receberam. (Jaqueline de Araújo Nunes Soares, em artigo publicado no site jus.com.br, em dezembro de 2017, com o título “Excluídos da sucessão por indignidade e deserdação”, comentários ao CC 1.962, acessado em 29/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Detalhando seu comentário a Equipe de Guimarães e Mezzalira, as previsões do art. 1.814 são: autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente, acusar caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrer em crime contra a honra deste ou de seu cônjuge ou companheiro; inibir ou obstar o autor da herança de fazer seu testamento.

Essas hipóteses são mais comuns, porque a lei permite o divórcio e novo casamento. De outro lado, ainda é costumeiro a separação judicial ou de fato, evitando pessoas de meio ambiente social ou castas privilegiadas, como a magistratura, senadores e deputados federais de se divorciarem com amplas repercussões. É claro que o passamento do titular do patrimônio demandará cuidados especiais, evitando litígios entre os herdeiros. Naturalmente, há entre eles alguma diferença, mas cabe ao profissional administrar o processo e conciliar as partes para um possível partilhamento.

Mas, observados os casos: as previsões do CC 1.814 foram explanadas naquele artigo, reportando-se às considerações manifestadas. Ofensa física pode ser praticada em qualquer ambiente e em qualquer grau. Pressupõe a letra da lei que deve receber patrimônio aquele filho que ama e/ou respeita seus genitores e acata as vontades na escolha do cônjuge ou companheiro. Respeito é imprescindível para uma relação a dois, especialmente entre pessoas do mesmo sangue. E daí decorre a hipótese de injúria grave. Essa figura está prevista no Código Penal brasileiro.

Segundo a legislação francesa, permite-se a exclusão do filho, após condenação na área criminal. No brasil a doutrina admite que o fato delituoso seja provado no processo sucessório, sem prévia condenação criminal. Pode acontecer que a ação tenha sido praticada há anos, verificando-se a prescrição, o que não se verifica no cível. Aqui a sucessão abre-se com a morte e o testamento é aprovado posteriormente.

O relacionamento ilícito com o padrasto ou a madrasta provocará a exclusão do herdeiro. Não se trata de uma sociedade tradicionalista, mas o respeito, o zelo pelo bom nome estão em primeiro lugar, e as múltiplas consequências desastrosas devem ser evitadas. Finalmente, duas situações: desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. Dificilmente acontecerá a primeira hipótese. Se podem testar os que estejam em plena saúde mental, inverossímil saber o alienado mental haver sido desamparado por seu descendente.

Em relação a grave enfermidade, sim, correto está o legislador. Se o ascendente está doente, agravado seu estado de saúde, claro que o descendente se obriga a ajuda-lo, provê-lo dos recursos financeiros para pagamentos de médicos, medicamentos, hospitais etc. o descendente, ten-do recursos, obriga-se e deve fazê-lo. A vida não foi feita somente para desfrutar dos lazeres. Claro que deve-se aproveitar cada dia, mas as obrigações aí estão para serem cumpridas. Tal a responsabilidade do descendente com o ascendente em sua grave doença mental ou enfermidade.

Jurisprudência: Recurso especial. Ação de deserdação. Mero ajuizamento de ação de interdição e instauração do incidente de remoção da herança, ambos em desfavor do testador sucedido. Injúria grave. Não ocorrência. Expedientes que se encontram sob o pálio do exercício regular do direito de ação. Denunciação caluniosa. Exigência de que a acusação se dê em juízo criminal. Ausência de comprovação de que as afirmações do herdeiro tenham dado início a qualquer procedimento investigatório ou mesmo ação penal ou de improbidade administrativa contra o seu genitor. Inviabilidade, in casu, de se aplicar a penalidade civil. Recurso improvido. 1. Se a sucessão consiste na transmissão das relações jurídicas economicamente apreciáveis do falecido para o seu sucessor e tem em seu amago, além da solidariedade, o laço sanguíneo ou, por vezes, meramente afetuoso estabelecido entre ambos, não se pode admitir, por absoluta incompatibilidade com o primado da justiça, que o ofensor do autor da herança venha dela se beneficiar posteriormente. 2. Para fins de fixação de tese jurídica, deve-se compreender que o mero exercício do direito de ação mediante o ajuizamento de ação de interdição do testador, bem como a instauração do incidente tendente a removê-lo (testador sucedido) do cargo de inventariante, não é, por si, fato hábil a induzir a pena de deserdação do herdeiro nos moldes do artigo 1.744, II, do Código Civil de 1916 (injúria grave), o que poderia ocorrer, ao menos em tese, se restasse devidamente caracterizado o abuso de tal direito, circunstância não verificada na espécie. 3. Realçando-se o viés punitivo da deserdação, entende-se que a melhor interpretação jurídica acerca da questão consiste em compreender que o artigo 1.595, II, do Código Civil de 1916, não se contenta com a acusação caluniosa em juízo qualquer, senão em juízo criminal. 4. Ausente a comprovação de que as manifestações do herdeiro recorrido tenham ensejado “investigação policial, processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa” (artigo 339 do Código Penal) em desfavor do testador, a improcedência da ação de deserdação é medida que se impõe. 5. Recurso especial improvido. (STJ. REsp 1185122/RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, 3ª T, J 17/02/2011 DJe 02/03/2011).

Jurisprudência: Ação de deserdação em cumprimento a disposição testamentária. 1. Exceto em relação aos arts. 1.742 e 1.744 do Código Civil de 1916, os demais dispositivos legais invocados no Recurso Especial não foram prequestionados, incidindo os verbetes sumulares 282 e 356, do STF. 2. Acertada a interpretação do tribunal de origem quanto ao mencionado art. 1.744, do CC/1916, ao estabelecer que a causa invocada para justificar a deserdação constante de testamento deve preexistir ao momento de sua celebração, não podendo contemplar situações futuras e incertas. 3. É vedada a reapreciação do conjunto probatório quanto ao momento da suposta prática dos atos que ensejaram a deserdação, nos termos da súmula 07, do STJ. Recurso não conhecido. (REsp 124.313/SP, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, 4ª T, J 16/04/2009, DJe 08/06/2009). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.962, acessado em 29/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.957, 1.958, 1.959, 1.960 DAS SUBSTITUIÇÕES – Da Substituição Fideicomissária - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado – Art. 1.957, 1.958, 1.959, 1.960

DAS SUBSTITUIÇÕES – Da Substituição Fideicomissária

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Parte Especial – Livro V – Do Direito das Sucessões -

Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo IX –-

DAS SUBSTITUIÇÕES –Seção II - Da Substituição

Fideicomissária (Art. 1.951 a 1.960)

 

Art. 1.957. Ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem.

Na interpretação do relator, Os encargos da herança que ainda não tiverem sido integralmente cumpridos pelo fiduciário, com a substituição, passam para o fideicomissário. Mas são os encargos (no sentido amplo da expressão) da herança de que trata este dispositivo. Os encargos assumidos pelo fiduciário — cuja propriedade era restrita e resolúvel — não passam, em regra, para o fideicomissário.

Caducando o fideicomisso, na forma deste artigo, a propriedade consolida-se no fiduciário. A solução dada aqui é a mesma que segue a maioria das legislações, mas o BGB, Art. 2.108, Art. 2, e o Código Civil espanhol, Art. 784, preveem que, se o fideicomissário morrer antes do implemento da condição, ou antes do falecimento do fiduciário, o direito passa a seus herdeiros (dele, fideicomissário). O Código Civil português, de 1867, Art. 1.868, seguia essa orientação, que foi mudada no atual Código Civil, de 1966, Art. 2.293, 2, que edita: “Se o fideicomissário não puder ou não quiser aceitar a herança, fica sem efeito a substituição, e a titularidade dos bens hereditários considera-se adquirida definitivamente pelo fiduciário desde a morte do testador. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.017, CC 1.957, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Agregando os comentários de Ricardo da Silva Bastos, 2.7. Poderes e deveres do fiduciário. São deveres do fiduciário: 1. a) Passar os bens ao fideicomissário. Sobre eventuais benfeitorias, não existe consenso na doutrina, entendendo Caio Mário (Instituições de Direito Civil, cit., p. 302.), com fundamento em Itabaiana de Oliveira (Tratado de Direito das Sucessões, cit., p. 292.), que teria o fiduciário direito às benfeitorias úteis e necessárias, não quanto às voluptuárias.

 

Silvio Venosa, no entanto, posiciona-se totalmente contrário, quando afirma que “o fideicomissário recebe os bens com os acréscimos ou cômodos feitos pelo fiduciário (art. 1.956; antigo, art. 1.736). Não tem, pois o fiduciário direito à indenização ou retenção por benfeitorias. Justo, contudo, que possa levantar as benfeitorias voluptuárias”. Embora o art. 1.956 do CC estabeleça que “se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer”, parece que ainda resta ao fiduciário a indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, podendo inclusive levantar as voluptuárias, tudo nos termos do art. 1.219 do CC. O art. 1.956, por sua vez, menciona direito de acrescer, nos dando a impressão de tratar de situações outras, não de benfeitorias realizadas sobre os bens pelo próprio fiduciário. Eduardo Oliveira Leite, comentando o art. 1.956 do CC, cita vários exemplos em que poderá ocorrer direito de acrescer ao fiduciário beneficiando o fideicomissário. Assim, ” a) se o fideicomisso for de legado, ao que acrescer ao fiduciário como legatário (art. 1.946); b) se o testador fez o fiduciário substituto de outro coerdeiro, ou legatário, o fideicomissário terá direito, também a essa parte; c) se o testador, com herdeiros legítimos, a um deles dá fideicomisso (“deixo a B o fideicomisso da quota do meu sobrinho mais velho”, “deixo aos meus herdeiros legítimos, sendo fiduciário do mais moço B”, ou se construtivos os fiduciários), o que advier em virtude dos arts. 1.906 e 1944, entende-se devido ao fideicomissário; d) se o legado ou modos imposto ao fiduciário cai (por exemplo, parágrafo único do art. 1.944) aproveita isso ao fideicomissário”. (Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 623).

b) Preservar os bens, por ser propriedade resolúvel. Diante da obrigação do fiduciário de conservar os bens fideicomitidos (Giselda Hironaka comenta que “o fiduciário, assim, tem o ônus de conservar o bem no estado em que este se encontrava, o que implica não só diligências para evitar danos, como também a obrigação de repará-los. Ao restituir a propriedade, aquele direito eventual do fideicomissário se transmuda para direito adquirido, pois ocorreu a substituição”. Curso Avançado de Direito Civil, cit., p. 430.), terá direito o fideicomissário à indenização pelos danos causados pelo primeiro à coisa, desde que tenha agido com culpa (Itabaiana de Oliveira, Tratado de Direito das Sucessões, it., p. 292), pois a deterioração pelo uso normal, sem excessos da coisa, não configura dano a ser indenizado.

c) Inventariar os bens fideicomitidos e prestar caução de restituí-los se o exigir o fideicomissário (art. 1953, parágrafo único). O fiduciário deverá não somente entregar a herança ou legado, como também inventariar os bens a serem entregues ao fideicomissário, advertindo-nos Eduardo de Oliveira Leite que “o fiduciário não pode ficar isento da obrigação de proceder ao inventário dos bens gravados, nem mesmo por determinação do testador, por ser matéria de ordem pública. Nem mesmo o fideicomissário poderá ser obstáculo a que o fiduciário proceda ao inventário, a que por lei fica obrigado”. (Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 616). Quanto à exigência de caução por parte do fideicomissário, constitui um direito deste, com fundamento no parágrafo único do art. 1.953 do CC. A prerrogativa deve ser vista como forma de prevenir excessos do fiduciário, ou garantir a existência dos bens que estiverem na iminência de serem deteriorados, o que deve ser demonstrado pelo fideicomissário. Mas deve-se compreender a exigência no que diz respeito aos bens móveis, por serem bens de “fácil transmissão e difícil controle”. (Silvio Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, cit., p. 285).

Cabe dizer, entretanto, que o fideicomisso, conforme já visto, por disposição do art. 1.952 do CC, só se admite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, ou seja, em favor de prole futura. Portanto, não tendo o fideicomissário ainda nascido, restaria a pergunta de quem poderia exigir tal caução, tendo Caio Mário sugerido que possa “a caução ser exigida por quem tenha a guarda dos interesses do fideicomissário em expectativa”. (Instituições de Direito Civil, vol. VI, cit., p. 304). Sem dúvida, deveria o legislador ter apresentado uma solução para tanto, indicando quem deve resguardar os interesses do fideicomissário, ainda não concebido.

 

São direitos do fiduciário:

a) Usar e gozar da coisa como proprietário legítimo que é. Enquanto durar seu título, poderá usufruir de seus direitos de proprietário.

b) Alienar o bem fideicomitido. Como proprietário dos bens transmitidos em fideicomisso, o fiduciário pode alienar ou gravar com penhor ou hipoteca a coisa. Entretanto, com o implemento da condição, termo ou sua morte, resolve-se o domínio do adquirente e o bem é transferido ao fideicomissário. Portanto, trata-se de uma alienação sob condição resolutiva, pois mesmo com a alienação do bem pelo fiduciário permanecerá o fideicomissário com seu direito eventual inatingível. (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, cit., p. 236).

Nada impede que o testador institua o fideicomisso com cláusula de inalienabilidade, “quando realmente deseja que os bens fideicomitidos cheguem as mãos do fideicomissário”.  (Silvio Rodrigues, Direito Civil, cit., p. 248). Tal temor relaciona-se, evidentemente, com maior pertinência quanto aos bens móveis. Entretanto, há que se levar em conta, no que respeita aos bens móveis, o fato de que o fideicomisso deverá ser averbado na matrícula do imóvel, conforme o art. 167, II, nº 11, da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73). E, “enquanto não houver registro, o fideicomisso só opera entre fiduciário e fideicomissário. Alienado o bem pelo fiduciário, valerá para os terceiros a alienação, não podendo o fideicomissário reivindicá-lo. Deve ser examinada, contudo, a boa-fé do terceiro adquirente. Se não puder reivindicar o bem, caberá ao fideicomissário pedir o valor da herança ou legado ao fiduciário, quando subentrar no direito sucessório, nunca antes.”( Silvio Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, p. 285).

 

2.8. Direitos e deveres do fideicomissário. - No curso da exposição dos direitos e deveres do fiduciário, acabamos tratando, por via oblíqua, dos direitos e deveres do fideicomissário. Entretanto, para que haja um transcorrer lógico do tema, abordaremos, ainda que sucintamente dos direitos e deveres do fideicomissário.

 

São eles: a) direito de receber, conforme a cláusula testamentária tiver disposto, a porção da herança ou o legado, com os acréscimos correspondentes (art. 1.956); b) exigir caução dos bens gravados, bem como o inventário dos mesmos, conforme parágrafo único do art. 1.956; c) indenizar o fiduciário pelas benfeitorias úteis e necessárias empregadas no bem fideicomitido; d) responder pelos encargos da herança que ainda restarem ao sobrevir a sucessão (art. 1.957). (Ricardo da Silva Bastos, em artigo publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Comentário reticente indo direto ao ponto da Equipe de Guimarães e Mezzalira embora não menos eficaz, vindo o fideicomissário a assumir a titularidade da coisa transmitida, havendo encargo deverá assumi-lo. Essa era a vontade do testador e o fideicomissário não pode alterá-la. Sua opção é, depois da maioridade, renunciar à coisa ou fazê-lo antes, com autorização judicial, ouvido o MP. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.957, acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 1.958. Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último, nesse caso, a propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955.

 

Segundo o discurso doutrinário do relator, é intuitivo que o fideicomissário precisa estar vivo para recolher a herança ou legado, chegado o momento disso. A premorte do fideicomissário, i. é, se ele não sobreviver ao fiduciário, ou a morte do fideicomissário antes de realizada a condição resolutória do direito do fiduciário, faz caducar o fideicomisso. Nada terá, efetivamente, recebido o fideicomissário. Seu direito expectativo finou-se, e nada ele transmitirá a seus herdeiros. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.017, CC 1.958, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Aditando na linha de raciocínio de Ricardo da Silva Bastos, 2.9. Caducidade do fideicomisso. - O fideicomisso caducará nas seguintes hipóteses:

a) Pelo perecimento do objeto sem culpa do fiduciário. Havendo culpa de sua parte, terá o fideicomissário, como visto acima, direito à indenização correspondente;

b) Pela renúncia do fiduciário (art. 1.954). Neste caso, o fideicomissário será chamado a aceitar a herança ou legado, sendo considerado, segundo Caio Mário, nesta situação, um substituto vulgar, pois a renúncia do fiduciário desconfigurará o fideicomisso, havendo uma substituição dele pelo fideicomissário. Evidentemente que, por tratar o fideicomisso de contemplação de prole futura, se ainda não estiver concebido, deve-se aplicar o art. 1.800 do CC;

c) Pela renúncia do fideicomissário, nos termos do art. 1.955 do CC, o qual dispõe que, nesta hipótese, deixa de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, ou seja, consolida-se a propriedade dos bens fideicomitidos no fiduciário, desde que outra não tenha sido a vontade expressa pelo fideicomitente, o qual poderá, por exemplo, ter determinado que os bens voltassem para os herdeiros legítimos;

d) O art. 1.958 estabelece que caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último, consolidando-se a propriedade no fiduciário.

A doutrina (Ver Itabaiana de Oliveira, Tratado de Direito das Sucessões, cit., p. 295.) sempre considerou a falta de legitimidade e a exclusão do fideicomissário como hipótese de caducidade do fideicomisso. O novo Código Civil, no entanto, ao dispor no art. 1.952 que o fideicomisso será instituído para contemplar prole futura, acabou por afastar esta hipótese de caducidade. Caio Mário (Instituições de Direito Civil, cit., p. 306.), porém, admite a indignidade do fideicomissário se “ao tempo da abertura da sucessão, já estiver vivo (caso do parágrafo único [do art. 1.952] ) e em idade suficiente para a prática de qualquer dos atos descritos no art. 1.814.” Mas deve-se ressaltar que nesta hipótese o fideicomisso já tinha se transfigurado, por força do próprio parágrafo único do art. 1.952 em usufruto, não se podendo incluir tal indignidade no elenco das caducidades do fideicomisso. (Ricardo da Silva Bastos, em artigo publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo Guimarães e Mezzalira et al,  pode acontecer o falecimento do fideicomissário antes do fiduciário ou sem que tenha ocorrida a condição. Nesse caso, segundo a lei, caduca o fideicomisso, tornando-se o fiduciário proprietário pleno da coisa fideicomitida.

 

Jurisprudência: Direito processual e civil. Sucessões. Recurso especial. Disposição testamentária de última vontade. Substituição fideicomissária. Morte do fideicomissário. Caducidade do fideicomisso. Obediência aos critérios da sucessão legal. Transmissão da herança aos herdeiros legítimos, inexistentes os necessários. – Não se conhece do recurso especial quanto à questão em que a orientação do STJ se firmou no mesmo sentido em que decidido pelo /tribunal de origem. – A substituição fideicomissária caduca se o fideicomissário morrer antes dos fiduciários, caso em que a propriedade destes consolida-se, deixando, assim, de ser restrita e resolúvel (arts. 1.955 e 1.958, do CC/02). – Afastada a hipótese de sucessão por disposição de última vontade, oriunda do extinto fideicomisso, e, por consequência, consolidando-se a propriedade nas mãos dos fiduciários, o falecimento de um destes sem deixar testamento, impõe estrita obediência aos critérios da sucessão legal, transmitindo-se a herança, desde logo, aos herdeiros legítimos, inexistindo herdeiros necessários. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 820.814/SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T, Julgado 09/10/2007 DJe 25/10/2007, p. 168). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.958, acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 1.959. São nulos os fideicomissos além do segundo grau.

 

Tencionando o Relator, em sua doutrina, o fiduciário é herdeiro de primeiro grau; o fideicomissário é herdeiro de segundo grau. O testador pode dizer: “deixo meus bens a Maria, e, por morte desta, passarão a Nonato”. Mas será ilegal, nula, a instituição além de Nonato, o que já seria fideicomisso de terceiro grau, expressamente proibido.

 

Essa limitação ao fideicomisso visa a evitar os abusos que poderiam ser praticados se a substituição pudesse ser estabelecida além do segundo grau, perpetuando a fidúcia, imobilizando a propriedade. Trata-se de preceito tradicional no direito brasileiro: Código Civil de 1916, Art. 1.739; Lei n. 57, de 6 de outubro de 1835; Ordenações Filipinas, Livro IV, Tít. 87, preâmbulo; Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, art. 1 .034.

 

O Código Civil português, Art. 2.288, em fórmula mais singela, diz: “São nulas as substituições fideicomissárias em mais de um grau” (cf. Código Civil suíço, Art. 488, Art. 2; Código Civil chileno, art. 745, art. 1; Código Civil espanhol, art. 781). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.017-018, CC 1.959, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Como aditado alhures, no artigo imediatamente anterior, alínea d, de Ricardo da Silva Bastos, 2.9. Caducidade do fideicomisso. - O fideicomisso caducará nas seguintes hipóteses: “d) O art. 1.958 estabelece que caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último, consolidando-se a propriedade no fiduciário.” (O testador pode dizer: “deixo meus bens a Maria, e, por morte desta, passarão a Nonato”. Mas será ilegal, nula, a instituição além de Nonato, o que já seria fideicomisso de terceiro grau, expressamente proibido.

 

Essa limitação ao fideicomisso visa a evitar os abusos que poderiam ser praticados se a substituição pudesse ser estabelecida além do segundo grau, perpetuando a fidúcia, imobilizando a propriedade. Como bem explicado pelo relator no comentário imediatamente anterior – Nota VG).   (Ricardo da Silva Bastos, em artigo publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Apensando à doutrina a Equipe de Guimarães e Mezzalira, a regra é: dois graus, nada mais. Assim, temos o fiduciário e o fideicomissário, ponto final. Não é lícito ao testador regular o destino da coisa eternamente. Esse fato aconteceu com o testamento de Assis Chateaubriand, ex titular das ações e quotas dos Diários Associados. A lei proíbe mais de dois graus e essa norma é impositiva. Qual é a pretensão do Código: Justamente evitar que o testador permaneça, indefinidamente, administrando seu patrimônio.

 

Jurisprudência. Direito civil e processual civil. Sucessão testamentária. Fideicomisso. Fideicomissário premoriente. Cláusula do testamento acerca da substituição do fideicomissário. Validade. Compatibilidade entre a instituição fiduciária e a substituição vulgar. Condenação de terceiro afastada. Efeitos naturais da sentença. 1. (...). 2. (...). 3. (...). 4. De acordo com o art. 1.959 do Código Civil, “são nulos os fideicomissos além do segundo grau”. A lei veda a substituição fiduciária além do segundo grau. O fideicomissário, porém, pode ter substituto, que terá posição idêntica a do substituto, pois o que se proíbe é a sequência de fiduciários, não a substituição vulgar do fiduciário ou do fideicomissário. 5. A substituição fideicomissária é compatível com a substituição vulgar e ambas podem ser estipuladas na mesma cláusula testamentária. Dá-se o que a doutrina denomina substituição compendiosa. Assim, é válida a cláusula testamentária pela qual o testador pode dar substituto ao fideicomissário para o caso deste vir a falecer antes do fiduciário ou de se realizar a condição resolutiva, com o que se impede a caducidade do fideicomisso. É o que se depreende do CC 1.958 c/c 1.955, parte final. 6. Recurso especial de Nova Pirajuí Administração S.A. NOPASA a que se dá parcial provimento. (STJ – REsp 122817 PE 2010/02003210-5, Relator: Ministra Maria Isabel Gallotti, DJ 10/12/2013, T4. DJe 18/12/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.959, acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 1.960. A Nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição que valera sem o encargo resolutório.

 

No entendimento do relator, o fideicomisso além do segundo grau é nulo (art. 1.959), porém a nulidade só atinge a instituição extravagante e excessiva, como se o testador ordena que o fideicomissário entregue a terceiro a herança ou legado que tiver recebido do fiduciário. Mas a nulidade da substituição fideicomissária além do segundo grau não implica a nulidade da substituição anterior, que valerá sem o encargo resolutório, como se este não estivesse escrito (cf. BOB, art. 2.195; Código Civil português, Art. 2.289; Código Civil espanhol, Art. 786). Enfim, quanto ao mesmo bem, só é permitido ao fideicomisso; dois, nunca. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.018, CC 1.960, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na extensão de Laís Nunes, em artigo postado em 15/5/2017, buscado em Pesquisas Acadêmicas no site trabalhosgratuitos.com, intitulado “A nulidade do fideicomisso”, a disposição testamentária é nula se for instituída além do segundo grau podendo ser decretada de ofício, mas não será ineficaz ao primeiro fideicomissário instituído no testamento. De acordo com o CC 1960 (Gonçalves, 2011).

 

A nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição, que valerá sem o encargo resolutório. Pertinente salientar que o CC 1.960 estabelece que a nulidade e somente quanto aos graus excedente a lei prevê essa disposição testamentária ineficaz com objetivo do testador não instituir os bens legados ou integrantes da herança por muito tempo (Gonçalves, 2011).

 

No desenvolver de Gonçalves (2011) a possibilidade de fideicomisso por ato “intervivos” é controverso. Parte da doutrina entende não ser possível devido a matéria de sucessões ser específica, mas a doutrina majoritária entende a compatibilidade de fideicomisso com os negócios jurídicos intervivos.

 

Vale frisar que o fideicomisso por ato intervivos por ser negócio jurídico entre pessoas vivas, passa a ser regulado pelas normas dos direitos das obrigações. A corrente majoritária sustenta essa possibilidade por não ter vedação legal e pelo princípio da liberdade contratual (Gonçalves, 2011). (Laís Nunes, em artigo postado em 15/5/2017, buscado em Pesquisas Acadêmicas no site trabalhosgratuitos.com, intitulado “A nulidade do fideicomisso”, acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Encerrando esse Capítulo IX, com a Equipe de Guimarães e Mezzalira, constatando-se que o  testador se enganou ou o fez propositadamente, tornar-se-á nula a substituição e o substituto nada receberá, passando a coisa ao direito de acrescer ou aos sucessores legítimos. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.960, acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).