Código Civil Comentado – Art. 41 Das Pessoas Jurídicas – Disposições gerais – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com – vargasdigitador@yahoo.com

 

Código Civil Comentado – Art. 41
Das Pessoas Jurídicas – Disposições
gerais –  VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral – Livro I –  Das Pessoas
 - Título II – Das Pessoas Jurídicas – Capítulo I –-
Disposições gerais –  (Art. 40 a 52)

 

Art. 41.  São pessoas jurídicas de direito público interno:

 

I — a União;

II — os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III — os Municípios;

IV — as autarquias;

V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

 

 (incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014);

§ 1º. Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor.

§ 2º. Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito.

Resta seguir as observações feitas delineadamente pelo ilustre relator, Deputado Ricardo Fiuza, nas orientações de extensa consultoria discriminada ao final do artigo em comento, (considerando-se, ainda, as modificações efetivadas no Inciso IV e seus parágrafos 1º e 2º, incluídos pela Lei Complementar nº 147, de 2014), que serão aqui comentadas (Nota VD).

Das Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno:  a) a União, que designa a nação brasileira, nas suas relações com os Estados Federados que a compõem e com os cidadãos que se encontram em seu território; logo, indica a organização política dos poderes nacionais considerada em seu conjunto. Assim, o Estado Federal (União) seria ao mesmo tempo Estado e Federação (Bündesstaat = Estado Fundamental (Nota VD); b) os Estados federados, que se regem pela Constituição e pelas leis que adotarem. Cada Estado federado possui autonomia administrativa, competência e autoridade na seara legislativa, executiva e judiciária, decidindo sobre negócios locais; c) o Distrito Federal, que é a capital da União. É um município equiparado ao Estado federado por ser a sede da União, tendo administração, autoridades próprias e leis atinentes aos serviços locais. Possui personalidade jurídica por ser um organismo político-administrativo, constituído para a consecução de fins comuns; e) os Territórios, autarquias territoriais (Hely Lopes Meirelles), ou melhor, pessoas jurídicas de direito público interno, com capacidade administrativa e de nível constitucional, ligadas à União, tendo nesta a fonte de seu regime jurídico infraconstitucional (Michel Temer) e criadas mediante lei complementar; e) os Municípios legalmente constituídos, por terem interesses peculiares e economia própria. A Constituição Federal assegura sua autonomia política, ou seja, a capacidade para legislar relativamente a seus negócios e por meio de suas próprias autoridades.

Ampliação legal da variação das pessoas jurídicas de direito público interno: Além das pessoas enumeradas pelo artigo sub examine, a lei estendeu a personalidade de direito público, como já tivemos oportunidade de dizer ao comentarmos o art. 40, às autarquias (Dec.-Lei n. 6.016/43, Art. 2º; Leis n. 8.443/92, arts 1º, I e 5º ,I, e 4.717/65, Art. 20; Dec.-Lei n. 200/67, Art. 52, com a redação dada pelo Dec.-Lei n. 900/69; Súmulas 33, 73, 74, 79, 501, 583 e 620 do STF e 4 do TRF, 3ª Região) e às fundações públicas (Dec.-Lei n. 900/69, Art. 2º). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 41, (CC 41), p. 40, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Obras e Autores Consultados: Cunha Gonçalves, Tratado de direito civil, São Paulo, Max Limonad, 1956, v. 1, t. 2 (p. 927); Darcy Arruda Miranda, Anotações ao Código Civil, cit., v. 1 (p. 19); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., v. I (p. 207); Michel Temer, Elementos de direito constitucional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982 (p. 67, 77, 110 e s.); Território Federal nas Constituições brasileiras, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1975; Levenhagen, Código Civil, cit., v. I (p. 46).

Em destaque ilustrativo, artigo publicado no site jusbrasil.com.br, em 2020, por Advocacia e Concursos Jurídicos, intitulado “Convênio, consórcio administrativo e consórcio público”, Direito administrativo, referência art. 41. Aviso dos autores: Abordagem de temas jurídicos sob o aspecto estritamente teórico e com fins acadêmicos. Não realizamos consultas jurídicas online, consulte um advogado de sua confiança. O direito está em constante mudança e soluções prontas podem não ser o melhor caminho para resolver o seu problema. Textos mais antigos eventualmente estarão desatualizados. Em caso de dúvida, consulte uma doutrina com autores reconhecidos. Visite nosso site: araujolopesgomes.wixsite.com/advogados.

Diferença entre convênio e consórcio: Quanto aos participantes, no convênio qualquer pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado (fundação ou associação) pode ser convenente. Quanto ao consórcio podem participar pessoas jurídicas de direito público da mesma espécie, entre municípios, entre Estados, entre autarquias.

 

Diferença entre consórcio administrativo e consórcio público: Há dois tipos de consórcios, o consórcio administrativo (art. 116 da Lei 8.666/93), ato administrativo complexo e o consórcio público (Lei 11.107/2005), contrato administrativo. A União só pode participar do consórcio público.

 

Quanto a necessidade de autorização legislativa: No consórcio administrativo não há necessidade de autorização legislativa (art. 116 § 2º Lei 8.666/93), já no consórcio público é necessária a autorização legislativa (art. 5º Lei 11.107/2005).

 

Quanto a necessidade de personalidade jurídica: No consórcio administrativo não há necessidade de ter personalidade jurídica, já no consórcio público é necessária a criação de personalidade jurídica: associação pública ou pessoa jurídica de direito privado (art. 1º § 1º Lei 11.107/2005). No Rio de Janeiro foi criado o consórcio público  APO (Autoridade Pública Olímpica) criada pela Lei  12.396/2011.

 

Quanto as obrigações: No consórcio administrativo não há obrigação, nem há sanção, é uma mera união de esforços, pois trata-se de ato administrativo complexo e no consórcio público é celebrado contrato de rateio e contrato de programa, em que os entes assumem obrigações, que se descumpridas geram sanções.

 

Etapas do consórcio público: 1ª etapa: protocolo de intenções, art. 4º;  2ª etapa: aprovação no legislativo, art. 5º; 3ª etapa: assinatura do contrato de consórcio público, art. 5º.

 

Protocolo de Intenções no consórcio público: Contém a estrutura do futuro contrato de consórcio público, definição do direito de voto na assembleia geral, forma de contratação (CLT).

 

Quanto a contratação de pessoal:  O artigo 4º inciso IX trata da forma de provimento e a remuneração dos empregados públicos no protocolo de intenções. Considerando que o consórcio pode ter prazo determinado, mostra-se adequado realizar contratação temporária (por prazo determinado). Sendo possível também a cessão de servidores dos entes consorciados.

 

Quanto a obrigação de criação de pessoa jurídica:  Poderá ser pessoa jurídica de direito público (entidade autárquica com nome de associação pública - art. 41, inciso IV, CC) ou pessoa jurídica de direito privado (associação civil sem fins econômicos). O protocolo de intenções deve estabelecer quando será criada a pessoa jurídica.

 

Inovação legislativa: A lei 13.822/2019 trouxe alteração no art. 6º § 2º da Lei 11.107 que incluiu a pessoa jurídica de direito público nas regras ali previstas, que estabelece a contratação de pessoal no regime celetista (em oposição ao regime jurídico único vigente na Constituição Federal após a decisão liminar na ADI 2135).

 

"Art. 6º § 2º O consórcio público, com personalidade jurídica de direito público ou privado, observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, à celebração de contratos, à prestação de contas e à admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).”  [...] (Advocacia e Concursos Jurídicos - Em destaque, artigo publicado no site jusbrasil.com.br, em 2020, por Advocacia e Concursos Jurídicos, comentários ao CC 41, acessado em 13/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A partir de 2014, segundo a equipe de Guimarães e Mezzalira, esta passa a ser a redação e as disposições do artigo 41:

Art. 41. A assembleia geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II – titulares de créditos com garanti real;

III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

IV – titulares de créditos enquadrados como microempresa de pequeno porte. (incluído pela Lei complementar nº 147 de 2014).

§ 1º Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor. 

§ 2º Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito.

Art. 41. A assembleia-geral será composta pelas seguintes classes de credores. (1)

A assembleia-geral é o momento no qual os credores definirão os turnos do plano de recuperação apresentado pela empresa que busca este favor legal. Mas os autores protagonistas da assembleia geral, a lei define como sendo os credores. O caput deste artigo prenuncia a definição acerca da classificação dos credores. Após estarem divididos em quatro classes, conforme a natureza de seus créditos, os credores votarão, com base no montante do seu crédito frente o total de créditos da categoria. Assim, haverá um posicionamento por categoria e, a soma desses posicionamentos por categorias determinará as deliberações da assembleia geral (vide comentários nos 2 últimos parágrafos abaixo. 

I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrente de acidentes de trabalho; (2) 

Tais créditos decorrem de relações jurídicas estabelecidas pela Consolidação das Leis do trabalho (Decreto-lei n. 5452, de 1º de maio de 1943) e envolvem, via de regra, empregados da empresa em recuperação ou empregados ou ex-empregados da empresa vítimas de acidente do trabalho. Partindo do pressuposto de que a recuperação da empresa depende do seu funcionamento, com o prosseguimento de suas atividades, essa classe ganha extrema importância e tem os seus interesses refletidos e uma categoria específica estabelecida em lei.

II – titulares de créditos com garantia real; (3)

Tais credores são titulares de créditos garantidos por direitos reais, estabelecidos no Código Civil, art. 1.225 (uso, superfície, penhor, hipoteca etc.). Tendo em vista os direitos reais estabelecidos no Código Civil, é muito comum encontrar uma grande quantidade de instituições financeiras nesta categoria. Aliás, a ideia de criar uma categoria que pudesse congregar instituições financeiras foi proposital, opção política do legislador brasileiro, e teve como escopo proporcionar uma diminuição dos custos de crédito no Brasil. 

III – titulares de créditos quirografários (4), com privilégio especial (5), com privilégio geral (6) ou subordinados (7,8).

Os credores quirografários são aqueles cujos créditos são desprovidos de qualquer tipo de garantia. Em geral, tais créditos estão ligados com as operações corriqueiras da empresa, v.g., operações com fornecedores. Tem sido comum, em contextos de recuperações, que sejam estabelecidas condições de pagamento atraentes para os credores fornecedores que continuam a ter relações comerciais com as empresas em recuperação. 

Os credores com privilégio especial são aqueles indicados no art. 83, IV, desta lei, que destaca, per exemple, os créditos indicados no art. 964 do Código Civil (credor de benfeitorias necessárias, zum Beispiel).

Os credores com privilégio geral são aqueles indicados no art. 83, V desta lei, que destaca, per exemple, os créditos indicados no art. 965 do Código civil, ad esempio (debêntures com garantia flutuante), e os honorários do advogado.

Os credores com privilégio subordinado são aqueles de titularidade dos sócios ou administradores, indicados no art. 83, VIII desta lei, pró-labore e lucros, zum Beispiel. 

Todos os credores com créditos de natureza indicada nos itens 4, 5, 6 e 7 acima, votam em uma mesma categoria.

IV. titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte. (incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (9).

Tais credores dependem da definição legal (lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2005, art. 3º, I, para a microempresa e lei complementar n. 123, de 145 de dezembro de 2006, art. 3º, II para a empresa de pequeno porte). A ideia do legislador é incentivar os pequenos negócios, responsáveis por grande parte da geração de emprego no brasil e, muitas vezes, com valor de créditos substancialmente inferiores ao de outras categorias de credores. Isto porque o enquadramento nas categorias indicadas neste inciso depende de faturamento anual, limitados a patamares determinados por lei. Portanto, de modo que tais credores não fossem subjugados por credores de poderio econômico maior em outras classes, criou-se, em 2014, uma categoria específica para tais credores.

§ 1º titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito independentemente do valor. (10).

Conforme mencionado anteriormente, cada uma das quatro categorias indicadas neste artigo tem votações baseadas no volume do crédito de cada um dos credores. Ou seja, não se trata do princípio de que cada pessoa terá um voto, mas sim cada volume de crédito terá um percentual devoto. Assim, se um credor tem metade do crédito de uma categoria, o voto dele valerá 50% do voto da categoria. Para os créditos trabalhistas é exatamente isso que acontece. Soma-se o total de crédito na categoria, verifica-se a participação de cada um dos credores e atinge-se o percentual de voto de cada um dos credores, independente do valor de crédito.

§2º titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito (11).

Já os votos dos credores com créditos com garantia real tem funcionamento próximo dos credores trabalhistas, mas só até o limite do valor da garantia real. Se a garantia real for igual ao valor do crédito, aplica-se exatamente o princípio indicado no comentário do parágrafo 6 acima. Contudo, se a garanti real tiver um valor menor do que o valor do crédito, esse credor com garantia real votará em duas categorias. Até o limite do valor da garantia, a votação é na classe dos credores com garantia real. Já com o valor do crédito remanescente, a votação será na classe dos credores quirografários (comentários nos parágrafos 4 a 8 acima). (Luiz Fernando Gerrero e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 41, acessado em 13/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 40 Das Pessoas Jurídicas – Disposições gerais – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

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Parte Geral – Livro I –  Das Pessoas
 - Título II – Das Pessoas Jurídicas – Capítulo I –-
Disposições gerais –  (Art. 40 a 52)

 

Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.

 

As pessoas jurídicas são as mesmas pessoas naturais que decidem unir-se para cuidarem de um negócio, ou patrimônio, formando uma sociedade de direitos e obrigações. (Nota VD).

 

Usando a redação do relator do Código Civil, Ricardo Fiuza, que desenvolve o Conceito:  “A pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visa à obtenção de certas finalidades, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações”.

 

O artigo denominado “Pessoas Jurídicas art. 40 ao 69 CC”, foi publicado por Nilton Escola Brasileira de Direito Virtual Obras literárias filantrópica sem fins lucrativos, sem vinculo financeiro ou económico de vários autores correspondente jurídico, escritores e advogados, servindo como suplementos para todo o publico alvo em geral), os quais serão utilizados neste compendio, com o fito de ilustração e conhecimento disseminado por este brilhante trabalho, na medida que couber, acessado em 13/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Da pessoa jurídica - Pode-se afirmar ser uma entidade geralmente constituída por um grupo de pessoas, a quem a lei confere personalidade jurídica para atuar na ordem civil, tendo direitos e obrigações, como uma pessoa natural.

 

Ao memo tempo, sendo formada por pessoas naturais, a personalidade dessas não se mistura com a da entidade, que tem sua personalidade própria independente da dos componentes do grupo, esta é, inclusive, a principal característica da pessoa jurídica.

 

Da origem da personalidade jurídica – Resume-se, na deficiência humana e, consequentemente, na necessidade do homem de se unir a outras pessoas com o intuito de unir forças para desenvolver determinadas atividades. Embora a união desses indivíduos pode ou não ter finalidade lucrativa de ganho nenhum.

 

Caso haja interesse em obter lucro, a união pode ser direcionada  para constituir uma empresa ou uma sociedade. Não obstante, não havendo interesse em obter lucro, pode se tornar uma (a) associação beneficente, (b) um grupo de assistência social, (c) cultuar alguma religião  etc.

 

Por outro lado, pode ocorrer ainda que alguém destine bens disponíveis (parte de um patrimônio) para determinado fim, de acordo com o qual serão administrados e geridos separadamente aqueles bens, dando-lhes a lei personalidade jurídica, surgindo assim uma fundação.

 

Sintetizando, a pessoa jurídica nada mais é do que um grupo de pessoas que se unem a fim de constituir uma unidade orgânica com individualidade própria e distinta das pessoas físicas que a compõem.

 

Quanto à Natureza Jurídica, existem algumas exigências a cumprir como: a) Teoria da ficção legal. Mire-se na tese teórica de sustentação de Savigny que, segundo ele, a personalidade das pessoas jurídicas era uma mera invenção da lei, não sendo real, mas sim uma ficção legal.

 

b) Teoria da ficção doutrinária – Com indulgência, afirma ser a personalidade das pessoas jurídicas apenas uma criação da doutrina e dos juristas (e não da lei), não sendo, portanto, uma realidade per si.

Em negação a estas duas não admitidas, foi tomado como base o Estado:

 

O Estado é uma pessoa jurídica e dele emanam vários direitos, reais, sem ficção, as teorias acima devem ser descartadas. Aqui, verazmente -  (a) Teoria da pessoa jurídica como realidade objetiva:

 

Em outro nível da teoria adotada, possui procedência germânica (Gierke e Zitelmann) e vai de encontro com a teoria da ficção legal, determinando que a vontade humana, seja pública ou particular, tem poderes para criar uma entidade, uma organização de existência própria, podendo ser titular de direitos e obrigações e tendo sua personalidade distinta das de seus componentes, ou seja, tratam a personalidade jurídica como uma realidade sociológica com vida própria, proveniente da vontade da sociedade.

 

Visto que é razoável, recebeu algumas criticas dos que afirmavam que os grupos sociais não tem personalidade nem vida própria, o que é inerente apenas ao ser humano.

 

(b) Teoria da realidade jurídica ou institucionalista de Hauriou - Outro defensor, afirma já  existir uma instituição no momento em que nasce uma pessoa jurídica. Trocando em miúdos, considerando a existência de uma ideia criadora do vínculo social, a união de pessoas com o mesmo objetivo e vários meios destinados a criação de tal instituição, ou seja, esta já tinha vida anterior, vindo a se exteriorizar e tornar-se pessoa jurídica em razão de uma atividade organizada de seus membros. Uma vez que as pessoas jurídicas devem ser destinadas a um serviço ou ofício.

 

Porém sua maior crítica encontra-se principalmente nessa característica: Se a sociedade organizar-se sem a finalidade de prestar um serviço ou de preencher um ofício, não terá personalidade jurídica? Claro que sim!

 

(c) Teoria da pessoa jurídica como realidade técnica - Pelo contrário a teoria desenvolvida segundo Planiol e Ripert, a personalidade jurídica existe porque é "tecnicamente útil aos homens e, no seu interesse, cria seres nos quais farão repousar direitos que afinal se destinam a beneficiar os próprios homens". Assim a personificação das pessoas jurídicas é um expediente de ordem técnica. Não obstante estas serem apenas algumas das principais outras teorias que surgiram com o intuito de explicar a criação, a existência e a natureza da pessoa jurídica, uma vez que, cada uma delas reúne um pouco do que formaria um todo de uma possível explicação. Que elas existem é inegável, mas como explicá-las melhor critério terá cada um para fazê-lo.

 

Logo, aqui se expõe uma relação de breves requisitos analisados constantes na Constituição,  verba gratia (a) A vontade humana criadora. Concernente à intenção dos integrantes da pessoa jurídica de criarem uma pessoa jurídica própria de identidade diversa dos membros que a compõem. Dado que ela se materializa na unidade, que pode se dar através de:

 

I. estatuto, no caso das associações;

II. contrato social, no caso das sociedades;

III. escritura pública ou testamento, no caso das fundações. (“Pessoas Jurídicas art. 40 ao 69 CC”, publicado por Nilton Escola Brasileira de Direito Virtual – Pós-Graduação,  em Direito Educacional, há 2 meses, no site jusbrasil.com.br,  nos comentários ao CC 40, acessado em 13/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Ainda o site jusbrasil.com.br, há 12 anos, foi publicado pela Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes o artigo “Quais são as teorias explicativas da pessoa jurídica?”, Instituição profundamente conhecedora da área, orienta:

São basicamente duas as teorias explicativas da existência da pessoa jurídica, quais sejam: a teoria negativista e a teoria afirmativista. A primeira apenas negava a existência da pessoa jurídica. A segunda, por sua vez, desdobra-se em outras três correntes: -teoria da ficção; -teoria da realidade objetiva; -teoria da realidade técnica.

De acordo com os ensinamentos do Prof. Pablo Stolze, na teoria da ficção a pessoa jurídica não teria existência social, mas somente existência ideal, sendo produto da técnica jurídica. Em outras palavras, a pessoa jurídica seria uma abstração, sem realidade social.

Para a teoria da realidade social objetiva, contrariando a ideia anterior, a pessoa jurídica teria existência social e consiste em um organismo vivo na sociedade (ou seja, com atuação na sociedade). Esta teoria nega a personalidade técnica.

Para a equipe de Guimarães e Mezzalira, além das pessoas físicas, a lei confere ainda personalidade jurídica, distinta da de seus membros, a certos agrupamentos de pessoas ou bens que se organizam para a realização de determinado fim. Tais agrupamentos denominam-se pessoas jurídicas, as quais surgem como fruto das necessidades sociais inerentes aos homens. Segundo Maria Helena Diniz “sendo o ser humano eminentemente social, para que possa atingir seus fins e objetivos, une-se a outros homens, formando agrupamentos. Ante a necessidade de personalizar tais grupos, para que participem da vida jurídica, com certa individualidade e em nome próprio, a própria norma de direitos lhes confere personalidade e capacidade jurídica, tornando-os sujeitos de direitos e obrigações” (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. I, 24º ed., São Paulo, saraiva, 2007, p. 228). Têm-se, com isso, os três elementos caracterizadores da pessoa jurídica: (a) a organização de pessoas ou bens, (b) orientados à realização de um fim lícito (c) a que a lei atribui capacidade jurídica.

Apesar de as discussões sobre a natureza da pessoa jurídica assumirem hoje uma relevância muito mais teórica do que a prática, compreender a evolução do instituto e as razões que levaram o legislador a optar pelo modelo adotado muito contribuem para a exegese dos dispositivos que cuidam do tema. Segundo ensinam Rafael de Barros Monteiro Filho e outros, “o Código Civil de 1916 já tomara posição clara em favor das teorias realistas, ao afirmar, em seu artigo 20, que as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros. (...) O novo código não contém igual dispositivo, mas seguramente acolheu uma teoria realista, decerto não a mais radical. Basta ver que a par de falar na existência da pessoa jurídica, seu nascimento e morte (arts. 45 e 51), detalha com maior precisão o seu regulamento. Mas ainda, contempla agora hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, o que representa o reconhecimento de que os interesses permanentes dos grupos humanos são uma realidade, necessária à sociedade em razão dos fins que intentam realizar e que deve, por isso mesmo, ser disciplinada e acompanhada pelo Estado”, (Rafael de Barros Monteiro Filho et al, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Comentários ao Código Civil: das pessoas, (arts. 1º ao 78), Vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 458).

Inicialmente, diversos juristas negavam o atributo da personalidade às pessoas jurídicas, por se recusar a abandonar a premissa de que apenas o homem pode ser sujeito de direito. Diversas teorias surgiram para analisar a natureza das pessoas jurídicas, partindo dessa premissa negativista. Posteriormente, já reconhecendo que as pessoas jurídicas têm uma existência real, reconhecendo-lhes a aptidão de se tornarem sujeitos de direito, com existência e vontade própria e distinta da de seus membros, surgiram as teorias da realidade, modernamente aceitas e inclusive adotadas pelo legislador do Código civil.

Como já referido, ao lado das pessoas físicas e das pessoas jurídicas, o direito reconhece a existência de certos organismos que, embora dotados de certa capacidade para defender subjetivamente algum interesse jurídico, não são dotadas de personalidade jurídica. É o caso do condomínio, da massa falida, do espólio, da herança jacente ou vacante e do consórcio.

Este artigo em comento, o artigo 40 do Código Civil, faz a primeira grande classificação das pessoas jurídicas, dizendo que elas podem ser de direito público, interno e externo e de direito privado. São pessoas de direito público interno a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, os Municípios, as autarquias, inclusive as associações públicas e as demais entidades de caráter público criadas por lei (CC art. 41). São pessoas de direito público externo, os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público, tais como a OMC, a ONU, o Mercosul etc. (CC, art. 42).

São pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas, os partidos políticos, as empresas individuais de responsabilidade limitada (CC, art. 44). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 40, acessado em 13/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 37, 38, 39 Da curadoria dos bens do ausente – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com – vargasdigitador@yahoo.com Whatsap: +55 22 98829-9130 –

 

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Parte Geral – Livro I –  Das Pessoas
 - Título I – Das Pessoas Naturais – Capítulo III –-
 Da Ausência – Seção III –
Da sucessão definitiva 
(Art. 37 a 39)

 

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

 

Como já visto alhures, a sucessão definitiva, após dez anos de ausência poderá ser requerida. Com os efeitos tais, poderão os sucessores terem a propriedade definitiva dos bens recebidos, utilizando-se dos frutos e rendimentos de tais bens a seu livre arbítrio, inclusive alienando onerosa ou gratuitamente tais bens e requerer devolução das cauções prestadas. (Nota VD).

 

Nas palavras do relator, Ricardo Fiuza, a sucessão definitiva poderá ser requerida dez anos depois de passada em julgado a sentença que concedeu abertura de sucessão provisória ( CPC, art. 1.167, II entende-se (CPC/1973, art. 1.167, correspondente ao art. 745 do CPC/2015 e ss., Capítulo VI – Dos Bens do Ausente – (Nota VD).

 

Efeitos da abertura da sucessão definitiva: Com a sucessão definitiva, os sucessores : a) passarão a Ter a propriedade resolúvel dos bens recebidos: b) perceberão os frutos e rendimentos desses bens, podendo utilizá-los como quiser/ c) poderão alienar onerosa ou gratuitamente tais bens, e d) poderão requerer o levantamento das cauções prestadas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 37, (CC 37), p. 38, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Livros consultados: M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 5 (p. 368); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 2 (p. 321); Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 6 (p. 568-70); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art. 481 do Código Civil de 1916, que corresponde ao art. 37 do novo Código, v. 2.

 

Lecionando Guimarães e Mezzalira et al, a abertura definitiva não ocorre automaticamente após o decurso do prazo de dez anos contados do transito em julgado da cessão que determinou a abertura da sucessão provisória. A abertura da sucessão definitiva depende de requerimento dos interessados. Diferentemente do que ocorre na sucessão provisória, apesar de ainda existir uma chance abstrata de retorno do ausente, a sucessão definitiva trata o ausente como se morto estivesse (CC, art. 6º). Por essa razão, os sucessores (a) podem requerer o levantamento das cauções prestadas, (b) adquirem a propriedade resolúvel dos bens recebidos do ausente, (c) percebem a integralidade dos frutos e rendimentos desses bens recebidos do ausente, (d) podem dispor dos bens recebidos da forma como quiserem, (e) deixam de ser representantes do ausente, passando a responder em nome próprio, como sucessores do ausente.

 

Uma vez que é apenas a partir da abertura da sucessão definitiva que o ausente passa a ser tratado como se morto estivesse, é apenas a partir desse momento que seus sucessores ou beneficiários passam a ter direito ao recebido de eventual seguro de vida e demais direitos condicionados à morte do ausente. Nesse sentido: “Para que a beneficiária faça jus ao recebimento de indenização decorrente de seguro de vida do companheiro, é necessária a demonstração da morte presumida e consequente abertura da sucessão definitiva do ausente, não elidindo tal prova a mera declaração de ausência e sucessão provisória do segurado”. (TJSP, AP n. 992.06.061095-5, rel. des. Gomes Varjão, j. 6.12.10). A questão relativa ao recebimento da pensão por morte, todavia, observa regime jurídico próprio, disciplinado pela Lei n. 8.213/91, especificamente pelos artigos 74 e 78, que estabelecem uma presunção de morte para os fins do recebimento de pensão por morte decorrido o prazo de seis meses da declaração de ausência: “A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data (...) III. Da decisão judicial, no caso de morte presumida” (lei. 8.213/91, art. 74, inc. III). “Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção” (lei. 8.213/91, art. 78). Nesse sentido: “No mérito, pensão provisória por morte presumida será devida ao conjunto de seus dependentes, estivesse ele aposentado ou não, desde que a presunção de sua morte tenha sido declarada pela autoridade judicial competente depois de seis meses de ausência, independentemente de período de carência, tendo a data da decisão judicial como início. Assim, a declaração de morte presumida por ausência, prevista no art. 78 da Lei n. 8.213/91, obedece a rito processual próprio, simplificado, pois visa ao deferimento do benefício previdenciário da pensão provisória por morte de segurado cujos dependentes não pode mais contar com a subsistência que ele dispensava, restando inaplicável o rito estabelecido nos arts. 1.159 e 1.169, do CPC/1973, que trata de sucessão provisória e administração de bens de ausentes” (TRF5, Apel. 466812 PE (2008.83.00.006604-6), rel. Des. Lázaro Guimarães, j. 15.09.09). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 37, acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

 

Na consumação de 80 (oitenta anos), de vida do ausente e datadas de cinco anos das últimas notícias suas, segundo o CPC/2015, 745 § 3º, pode ser efetuada a abertura de sucessão definitiva do ausente, mesmo que não tenha sido sucedido provisoriamente. (Nota VD)

 

A doutrina do relator Ricardo Fiuza, no mesmo sentido aponta: “Abertura de sucessão definitiva de ausente com oitenta anos: Se se provar que o ausente conta oitenta anos de nascido e que de cinco datam as últimas notícias suas (CPC1973, art. 1.167, III, correspondendo no CPC/2015, ao 745 § 3º - Nota VD); poder-se-á ter a abertura da sucessão definitiva, considerando-se a média de vida da pessoa, mesmo que não tenha havido anteriormente sucessão provisória. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 38, (CC 38), p. 38, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Livros consultados:  Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 6 (p. 570-1); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 5 (p. 367); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 2 (p. 322); Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cit., obs. ao art. 482, v. 4; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art. 482, v. 4.

 

Nas anotações sobre a transação civil, feitas por Rogério Tadeu Romano e publicadas em novembro de 2018 no site jus.com.br, fala mais sobre a transação civil, adotada como uma das formas de extinção das obrigações., tratados no artigo 38 em comento, e dirige-se aqui diretamente ao ponto:

Se versar, atualmente, no direito brasileiro, a transação envolvendo bens imóveis essencialmente virá na forma de escritura pública. O objeto da transação é restrito aos direitos patrimoniais não se podendo transigir quanto a direitos não-patrimoniais, tais como os de família puros (legitimidade do filho, validade do casamento, regime de bens no matrimônio, direito a alimentos). Ainda não comportam a transação: condições de validade do testamento, proteção à economia popular. A validade da transação não depende da equivalência das prestações, da correspondência dos sacrifícios ou da igualdade das concessões; isto é, não implica proporcionalidade do dano, retirado ou prometido (RTJ 59: 923). 

Não cabe transigir sobre o status familiae. A lei proíbe a transação por importar renúncia de direitos: a) ao tutor e ao curador, referentemente a negócios do tutelado e do curatelado (artigo 1.748, III e 1.774), a não ser que a transação seja no interesse deles e desde que haja a autorização judicial expressa, decidindo a conveniência da transação; b) aos pais, quanto aos bens e direitos de seus filhos menores, salvo a prévia autorização do juiz (RT 146: 266; 236: 1.774), ao mandatário sem poderes especiais e expressos (CC art. 661, parágrafo primeiro do CPC de 1973, art. 38, com a redação da Lei 8.952/94, e parágrafo único, acrescentado pela Lei n. 11.419/2006); d) aos procuradores fiscais e judiciais das pessoas jurídicas de direito público interno; e) ao representante do Ministério Público; f) à pessoa casada, exceto no regime de separação absoluta (CC, artigo 1.647), sem o consentimento do outro cônjuge, desde que a transação seja relativa a imóveis(RT 112: 639); g) ao sócio que não tenha administração da sociedade (CC, artigos 1.010 e 1.021); h) ao inventariante, no caso do art. 992, II, do Código de Processo Civil de 1973); (i) ao administrador judicial sobre obrigações e direitos da massa falida, salvo autorização judicial e audiência do comité e do devedor no prazo comum de dois dias (Lei n. 11.101/2015, artigo 22, parágrafo terceiro). (ROMANO, Rogério Tadeu. Anotações sobre a transação civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5941, 7 out. 2019. Disponível em:  jus.com.br/artigos/70544. Acesso em: 10 nov. 2021. Publicadas em novembro de 2018 no site jus.com.br, referencia ao artigo 38 em comento, acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Parágrafo Único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo , o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

Buscando historicamente, o caput do artigo não sofreu qualquer alteração. A redação é a mesma do projeto original, sendo que o mesmo não ocorreu com o parágrafo único. A redação original do parágrafo único do artigo em tela, tal como fora originalmente proposta à Câmara dos Deputados, era a seguinte: “Se, nos dez anos deste artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, a plena propriedade dos bens arrecadados passará ao Estado, ao Distrito Federal, ou Território, se o ausente era domiciliado nas respectivas circunscrições”. Ainda no período inicial de tramitação do projeto na Câmara, fora apresentada emenda substituindo “Estado” por “Município” e suprimindo a referência a ‘Território”. Posteriormente, durante a tramitação no Senado, por emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho, o dispositivo ganhou a redação atual. Segundo o Senador Josaphat, “a emenda pretendeu compatibilizar o dispositivo com a Lei n. 8.049, de 20 de junho de 1990, que elege, como critério da arrecadação de bens objeto de herança pelos entes públicos, a localização dos respectivos bens. Além de fazer retornar ao texto a figura dos territórios, que embora inexistentes nos dias atuais, podem vir a ser criados futuramente”.

A doutrina do relator, Ricardo Fiuza, expande a ideia de “Regresso do ausente ou de seu herdeiro necessário”: Se o ausente, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, regressar nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, apenas poderá requerer ao magistrado a devolução dos bens existentes no estado em que se encontrarem, os sub-rogados em seu lugar ou o preço os herdeiros ou interessados receberam pelos alienados depois daquele tempo (CPC1973, art. 1.167, III, correspondendo no CPC/2015, ao 745 § 4º - Nota VD);) respeitando-se assim, os direitos de terceiro. •Declaração da vacância dos bens do ausente: Se, nos dez anos a que se refere o caput do artigo ora examinado, o ausente não retornar, e nenhum interessado requerer a sucessão definitiva. os bens serão arrecadados como vagos, passando sua propriedade plena ao Município, ao Distrito Federal, se situados nas respectivas circunscrições, ou à União. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 39, (CC 39), p. 39, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 10/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encerrando o  Título I – Das Pessoas Naturais – Capítulo III –- Da Ausência – Seção III – Da sucessão definitiva  (Art. 37 a 39), não são raras as vezes em que a sucessão hereditária engloba bens situados no exterior. Com o passar dos anos, tornou-se comum o interesse das pessoas em adquirir, por exemplo, imóveis no exterior, participações em empresas no exterior e realizar investimentos internacionais.

Ocorre que, com o falecimento destes titulares surge a necessidade de abertura de inventário para a partilha de seus bens. Com relação aos bens situados no Brasil, não há dúvidas de que serão partilhados por inventário realizado no próprio país. Todavia, a dúvida é: e com relação aos bens situados no exterior.

Essa não é uma questão consolidada. Uma parte da doutrina acredita que devem ser considerados pela justiça brasileira tão somente para alcançar a igualdade dos herdeiros no papel, mas a divisão, na prática, deverá ser feita junto ao país responsável. Em outras palavras, apesar de parte do acervo estar no exterior, estes seriam computados nas partilhas, equilibrando-se os quinhões levando em consideração o patrimônio integral do de cujus, mas a partilha em si deve ser feita no país de origem do bem.

No entanto, a posição majoritária é de que referidos bens (móveis ou imóveis) sequer serão considerados na partilha e deverão ser inventariados no local em que se encontram, à luz do princípio da pluralidade de juízos sucessórios.

Apesar de a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro incluir o Brasil no sistema de unidade da sucessão, o qual determina que todo o patrimônio do de cujus deverá ser partilhado de acordo com a mesma legislação, este se aplica tão somente aos bens situados no país, visto que, em razão das regras de jurisdição internacional, é impossível que o princípio unitário seja exercido plenamente, já que é necessário respeitar a lei do países em que cada bem se localiza.

Assim, no caso de falecimento, os herdeiros devem providenciar a abertura de inventário no Brasil para a partilha dos bens localizados no país, e, caso haja herança no exterior, deve ser aberto inventário no respectivo local de situação de cada bem.

Nesse sentido, há inúmeras decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como julgado recente do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo que "(.) tendo em vista que a sucessão de bens do de cujus situados no estrangeiro regula-se pela lei do país alienígena, nos termos do art. 23, inciso II, do CPC/15 (art. 89, II, do CPC/73), o qual preconiza o princípio da territorialidade, mostra-se descabida a solicitação de informações a instituição financeira situada no estrangeiro (Suíça no presente caso), uma vez que os valores lá constantes da titularidade do autor da herança, à data da abertura da sucessão, não serão submetidos ao inventário em curso no Brasil." (AgInt no AREsp 1.297.819/SP 2018/0121427-7, min. rel. Marco Aurélio Bellizze, j. em 15/10/18).

Por outro lado, é importante observar que, em caso de separação judicial, o mesmo entendimento não foi aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça. Em 2017, a Il. Ministra Maria Isabel Gallotti proferiu decisão determinando ser possível que o Poder Judiciário Brasileiro reconheça direito decorrente de dissolução de sociedade conjugal relativo a bem do casal localizado no exterior, mesmo que sua eficácia esteja limitada (REsp 1.552.913/RJ 2008/0194533-2, j. em 2/2/17). 

Naquele caso específico, o STJ considerou irrelevante o local em que o bem estava depositado (dinheiro/conta bancária no exterior), uma vez que o que seria reconhecido em favor dos herdeiros é o direito do crédito a ser executado dentro das possibilidades do patrimônio do devedor no Brasil ou no exterior.

Diante desse cenário, questiona-se se este entendimento adotado pelo STJ em caso de separação judicial não deveria ser estendido para as hipóteses de herança, uma vez que simplificaria, e muito, o procedimento da partilha se o direito aos bens localizados no exterior pudesse ser efetivamente considerado em inventário realizado no Brasil.

De todo modo, tendo em vista a crescente globalização e o aumento no número de aquisições no estrangeiro, os proprietários de bens no exterior devem sempre se atentar aos procedimentos adotados em caso de falecimento, uma vez que a partilha do bem situado no exterior pode não ser tão simples como se espera. (Elisa Junqueira Figueiredo e Marjorie Braga Helvadjian. Figueiredo, Françoso e Petros Advogados, responsável pelas áreas de Direito privado com foco em contratos, contencioso cível, arbitragem, imobiliário, família e sucessões. Em www.migalhas.com.br/depeso/333435/heranca--como-ficam-os-bens-situados-no-exterior, acessado em 10/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).