Código
Civil Comentado – Art. 218, 219, 220
Da PROVA - VARGAS,
Paulo S.
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Livro III – Dos
Fatos Jurídicos-
Art. 218. Os traslados e as certidões
considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido
em juízo como prova de algum ato.
Não há o que se falar,
segundo o relator em relação ao artigo 218: Força probante de traslado não
conferido por outro escrivão: O traslado de auto depende de concerto para fazer a
mesma prova que o original, mas será tido como instrumento público, mesmo sem
conferência, se extraído de original oferecido em juízo como prova de algum
ato.
Certidão
de peça de autos como instrumento público: A certidão de peça de
autos será considerada documento público se extraída de original apresentado em
juízo para produzir prova de algum fato ou ato. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 218, p. 132, apud
Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva,
2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado
em 09/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na
mesma inibição ficou Nestor Duarte, em trabalho de cata-milho: Traslados e
certidões de atos processados em juízo são instrumentos públicos, dotados de
força orgânica (Mendes Júnior, João. Direito judiciário brasileiro, 5.
ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos,1960, p. 183), ou seja, aptos a gerar os
efeitos estabelecidos no processo, fazendo a mesma prova que os originais (art.
365,1, do CPC/1973, novo art. 425. I, do CPC/2015, Nota VD). (Nestor
Duarte, nos comentários ao CC art. 218, p.
174 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de
10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários
Autores: contém
o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole,
2010. Acessado
em 09/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Há
de ser refeita aqui, a atuação redigida no artigo 217, quanto à uma apreciação feita pelos
autores Sebastião de Assis Neto,
Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil,
Na crítica citada o documento público
em sentido estrito não tem expressa previsão no Código Civil e se trata de
documentos que é elaborado por qualquer funcionário público, no exercício de
suas funções, não especificamente para constituir atos ou negócios ou para
servir de prova. Podem, no entanto, eventualmente, servir de prova de
determinados fatos, configurando-se, portanto, em geral, como provas casuais.
Outra, aliás, não é a diferenciação ditada pela doutrina
entre instrumentos e documentos públicos. Veja-se: a) Instrumento
público é a composição redigida em linguagem escrita, por oficial público,
ao exercício e de acordo com as atribuições próprias de seu cargo e conforme a
forma especial prescrita na lei, com o fito de preservar e provar fato, ato ou
negócio jurídico em virtude de cuja existência foi confeccionado e em virtude
de cuja validade é necessária sua confecção; b) documentos públicos
são escritos elaborados por oficial público sem o fito de servir de prova, mas podendo, eventualmente, assim ser
utilizados (Nery Jr. e Nery, 2006, p. 547).
Os documentos públicos, embora não sirvam à constituição
do fato jurídico, gozam de presunção relativa de veracidade quanto aos fatos
atestados pelo funcionário público. É importante frisar, no entanto, que, tal
qual o instrumento público, o documento público stricto sensu só goza de
presunção relativa de veracidade quanto aos fatos ocorridos na presença do
funcionário que o lavrou e das impressões por ele coletadas no local e no
momento de sua confecção. A existência de outros fatos, como aqueles narrados
por terceiros, deve ser demonstrada pelo interessado. (Sebastião de Assis Neto,
Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume
Único. Cap. VIII – Da Invalidade do Negócio Jurídico, verificada, atual.
e ampliada, item 4.2.21. – Conceito de Prova, Documento - pp 473.
Comentários ao CC. 218. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado
em 09/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 219. As
declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em
relação aos signatários.
Parágrafo
único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições
principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não
eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.
Dessa
forma, estende-se o relator Ricardo Fiuza em sua doutrina, em relação à
importância do estudo da prova no Direito Material: Declarações
dispositivas: As declarações dispositivas ou disposições principais aludem
aos elementos essenciais do ato negocial.
Declarações
enunciativas: Declarações relativas a enunciações são as
enunciativas. As enunciativas poderão ter relação direta com a disposição ou
ser-lhe alheias. Apenas as declarações meramente enunciativas que não tiverem
quaisquer relações com as disposições principais não liberam os interessados em
sua veracidade do dever de prová-las. Logo, há presunção de veracidade das
declarações enunciativas diretas que tiverem relação com as disposições
principais e das declarações enunciativas constantes de documento assinado,
relativamente aos signatários. O documento público ou particular assinado
estabelece a presunção juris tantum de que as declarações dispositivas ou
enunciativas diretas nele contidas são verídicas em relação às pessoas que o
assinaram.
Prova
Para Clóvis Bevilácqua, é o conjunto de meios empregados para demonstrar,
legalmente, a existência de negócios jurídicos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 219, p. 133, apud
Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva,
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em 09/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Como
discrimina Nestor Duarte, as declarações referidas são dispositivas ou
enunciativas. Segundo o artigo, somente aquelas (caput) necessariamente
gozam de presunção de veracidade por dizerem respeito aos elementos principais
do negócio. Na observação de Clóvis Bevilaqua (Código Civil comentado,
11. ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1956, v. I, p. 314), “sem essa
presunção, os negócios jurídicos, feitos em boa-fé, não teriam firmeza, e a
vida social se não poderia desenvolver”.
As
declarações enunciativas (parágrafo único) podem ou não ter relação direta com
as principais. Se não tiverem essa relação, não eximem os interessados de
provar sua veracidade, já que não estão atreladas à parte essencial do negócio.
Essa regra sobre as declarações meramente enunciativas, que também constava do
Código anterior, não é muito clara, como apontava R. Limongi França (Instituições
de direito civil, 2. ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 159), sendo mais
elucidativo o texto do Código de Processo Civil: “Quando, todavia, contiver
declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular
prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua
veracidade o ônus de provar o fato” (art. 368, parágrafo único). (Nestor
Duarte, nos comentários ao CC art. 219, p.
175 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de
10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários
Autores: contém
o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole,
2010. Acessado
em 09/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Nos termos dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de
Jesus e Maria Izabel Melo, ser a prova um elemento capaz de dar ciência de um
fato a alguém, nota-se, com clareza, que nesse conceito não se tem,
efetivamente, nenhum termo que ligue o instituto, definitiva e absolutamente, à
ciência processual.
Bastando rememorar-se a noção de fato jurídico, sobre o
qual definiu-se como todos os fatos que possam trazer consequências para o
mundo jurídico, quer seja criando, modificando, extinguindo, resguardando ou
transmitindo direitos.
Ora, se a prova se destina a dar ciência a alguém sobre um
determinado fato, e fato jurídico é qualquer acontecimento que possa criar,
modificar, extinguir, resguardar ou transmitir direitos, é lógico que a prova
não se destina apenas ao processo, pois nem todo fato jurídico tem como
destinatário um sujeito processual.
Veja-se que, um elemento de prova é juntado a um pedido
inicial formulado em juízo, trata-se de prova jurisdicionalizada e sua
classificação, produção e força probatória passam a ser reguladas pelo direito
processual. Isso, no entanto, se deve ao fato de que o destinatário desse
elemento é o juiz, o sujeito processual condutor do processo e a quem se quer
convencer do fato então demonstrado pela prova.
Mas nem sempre o juiz é o destinatário da prova, nem esta
é invariavelmente destinada a ser juntada em processo. O destinatário de uma
prova pode ser, em várias ocasiões, outra pessoa. Veja-se alguns exemplos: para
habilitar-se em cartório para casar, a pessoa precisa demonstrar que está em
idade núbil e, para tanto, prova-o com sua certidão de nascimento; para
instituir uma pessoa jurídica em forma de sociedade empresária, o cidadão
precisa provar, à junta comercial, que não é legalmente impedido de ser
empresário (CC, art. 972); o terceiro com que o mandatário tratar poderá exigir
que a procuração traga a firma reconhecida (CC, art. 654, § 2º), visando provar
a autenticidade da assinatura do mandante.
Pode-se observar, desses exemplos, que a prova está
presente no direito material e, portanto, por ele não pode ser ignorada.
Ademais, as garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e
ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV) traduzem, enfim, que existe um direito
material à prova, pois a todo cidadão é dada a prerrogativa de demonstrar,
por todos os meios possíveis e legais, os fatos que são de seu interesse.
(Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume
Único. Cap. VIII – Da Invalidade do Negócio Jurídico, verificada, atual.
e ampliada, item 2. – A Importância do Estudo da Prova no Direito Material -
pp 452. Comentários ao CC. 215. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado
em 09/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 220. A anuência ou a autorização de outrem,
necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e
constará, sempre que se possa, do próprio instrumento.
Na
balada do relator, Deputado Ricardo Fiuza, sua doutrina traz: Prova da
anuência ou autorização para a prática de um negócio: Casos há em que a lei
requer para a efetivação de um ato negocial válido a anuência ou a autorização
de outrem, como ocorre com a venda de imóvel por pessoa casada, não sendo o
regime matrimonial de bens o de separação, em que há necessidade de outorga
marital ou uxória. A prova dessa anuência ou autorização indispensável à
validade do negócio jurídico far-se-á do mesmo modo que este, devendo sempre
que possível constar do próprio instrumento. Para a celebração de uma escritura
de compra e venda de um imóvel, a outorga uxória ou marital somente poderá ser
dada por meio de instrumento público, devendo sempre que for possível constar
daquela mesma escritura, ou seja, devendo ser declarada pelo oficial público
incumbido de lavrar o ato a que ela se aplica.
Normas
aplicáveis à prova da aquiescência: Para provar a anuência ou autorização
exigida por lei para a realização de negócio válido, aplicáveis serão as normas
constantes do art. 219 do Código Civil. (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 220, p. 133, apud Maria Helena
Diniz Código Civil Comentado já
impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acessado em 09/03/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na crítica de Nestor Duarte, há
negócios jurídicos que a pessoa não pode realizar sem a anuência de outrem.
Nesse rol encontram-se: alienar ou gravar com ônus real um imóvel, para quem
seja casado, salvo no regime de separação absoluta de bens (art.1.647,1); a
realização de negócio jurídico por relativamente incapaz (arts. 1.634, V,
1.747,1, e 1.774); e a venda de ascendente para descendente (art. 496). A forma
exigível do negócio tem de ser observada na anuência e, sempre que possível,
constará do mesmo instrumento, mas existindo, por outro lado, a possibilidade
de validação posterior (art. 176). (Nestor Duarte, nos
comentários ao CC art. 219, p.
175 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de
10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários
Autores: contém
o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole,
2010. Acessado
em 09/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na explanação de Alexandre Molinaro, em artigo publicado
há 9 meses no site jusbrasil.com.br/artigos, intitulado “Os meios de prova consagrados pelo Código Civil Brasileiro
e o uso das redes sociais (whatsapp, Instagram, Facebook), como meio de prova”:
A prova é meio pelo qual se constata a
veracidade do negócio jurídico que se realizou confirmando a sua existência e
validade. Resumidamente, a prova serve para demonstrar a existência do ato jurídico.
No art. 212 do Código civil brasileiro é mencionado a
imposição de uma forma especial para a produção da prova, ou seja, quando a lei
impuser uma determinada forma especial, o ato não poderá ser provado de maneira
diversa. Não podemos olvidar que na nossa carta magna cita como um
dos direitos e garantias fundamentais a inadmissibilidade de provas obtidas por
meios ilícitos. In verbis, o art. 5º: LVI
- são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Sobre as provas salienta-se não ser assunto tratado
somente na seara do Direito Civil, mas também no Direito Processual Civil.
Nesse último temos o procedimento para produção da prova em juízo.
Os meios de prova do negócio jurídico consagrados
no código civil brasileiro se encontram no art. 212 e são
eles: a confissão, o documento, a testemunha, a presunção e a perícia. Esse rol
taxativo apesar de abrangente não deixa de estar suscetível as mudanças
trazidas pela tecnologia aliadas a capacidade criativa humana. Um exemplo disso
seriam as provas extraídas das redes sociais (whatsapp, Instagram, Facebook
etc. acima expostos).
Confissão – é o reconhecimento livre da veracidade e
pode ser extrajudicial, espontânea, provocada, expressa ou presumida. É o mais importante
meio de prova de um fato jurídico e alguns juristas a denominam “a rainha das
provas”. Para a eficácia e validade da confissão deve-se fixar os arts. 213 e
214 ambos do Código civil brasileiro. Onde constam o dever de
verificar ser pessoa capaz de dispor do direito a que se referem os fatos
confessados e se a confissão foi colhida por meio de coação ou sob erro, sendo
desta maneira revogável.
Documento – é um escrito representativo de um
determinado ato jurídico, consubstancia uma prova pré-constituída e tem
eficácia probatória. No documento reside a anuência ou autorização necessária
para validade do ato, conforme preconizado no art. 220 do Código
civil brasileiro em destaque;
Nessa esteira, os documentos produzidos eletronicamente ou
que necessite ser reproduzido por meio eletrônico como mensagens de aplicativo
e de mídias sociais. Para tal mister, exalça-se a figura da ata notarial,
preconizada no art. 384 do Código processual civil:
Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem
ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata
lavrada por tabelião. Parágrafo único.
Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão
constar da ata notarial.
Em um enfoque da valorização ética, considera-se como
documento qualquer declaração assinada: presumidamente verdadeira em relação ao
seu signatário. No entanto isso não exime o interessado em sua veracidade do
ônus da prova. Esse ainda pode ser analisado sob a ótica documentos públicos:
aqueles que são emitidos por oficial público no exercício das suas funções e na
forma da lei. Por exemplo a escritura de cessão de direitos de imóvel, que
possui forma prescrita em lei, conforme art. 108 do Código
civil brasileiro:
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura
pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem
à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais
sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no
País.
Testemunha - Clovis Bevilaqua, com muita propriedade,
observa que “a prova testemunhal é a mais perigosa, se bem que inevitável”. A
testemunha deve depor em juízo discorrendo acerca do que lhe é perguntado sem
qualquer viés das suas convicções pessoais e opiniões. A sua função é somente
externar ao julgador os fatos descrevendo o que ouviu e viu, ainda que por meio
de terceiro. As testemunhas que firmam o negócio jurídico são chamadas de
instrumentárias e as que depõem em juízo são testemunhas judiciais. Atente-se
para a admissibilidade das testemunhas que se encontram no
art. 228 do Código civil brasileiro:
Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;(...); IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o
inimigo capital das partes; V - os cônjuges, os ascendentes, os
descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por
consanguinidade, ou afinidade.
A testemunha ainda pode ser protegida pelo
art. 448 do Código processual civil onde ela não obrigada
ninguém a depor sobre fatos que possam acarretar dano ao seu cônjuge e a
parentes consanguíneos ou quando houver relação de sigilo profissional (como os
advogados, médicos, psicólogos, juízes etc.).
O testemunho é um meio de prova com grande valor social e
é imiscuído em nossa sociedade de forma fundante. Pode se verificar tal fato
consultando os Dez mandamentos onde no oitavo mandamento é encontrado: “8º - Não
levantar falsos= testemunho”. Além de um dever moral para com o
próximo, mentir em um testemunho é um crime previsto no
art. 342 do Código Penal brasileiro:
Art. 342 Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a
verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo
judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena –
reclusão, de 2 a 4 anos, e multa. (...)
Presunção - por meio de operação cognitiva, se
demonstra um fato partindo de um fato conhecido, chega-se a fato desconhecido
admitindo-o então por verdadeiro. É conhecida por usar a prova indireta no
processo de raciocínio lógico conhecido como Indução. Tem-se as
presunções absolutas (juris et de jure) e as relativas (juris
tantum). As primeiras são inafastáveis e a segunda admite prova em sentido
contrário. Tem-se no art. 322 do Código civil brasileiro um
exemplo clássico de presunção.
Perícia - é o exame de alguma coisa, por meio de
pessoa competente e devidamente qualificada. Essas pessoas são denominadas perito
e seus assistentes. A perícia é disciplinada pelos
art. 464 a 480 do Código processual civil e é
classificada como: Exame (atividade técnica ou científica feita por peritos),
vistoria (exame pericial realizado em bens imóveis) e avaliação (atribuição de
valor determinado a bens jurídicos móveis e imóveis, corpóreos ou incorpóreos).
O Perito é um auxiliar da justiça e desempenha um múnus público,
não podendo se escusar ou atuar temerariamente sob pena de ser responsabilizado
penal, civil e administrativamente. Nesse tipo de meio de prova tem-se o
emblemático caso do pai que se recusa a fazer exame de DNA para investigação de
paternidade. Nesse caso a recusa de realizar o exame torna-se a prova que se
pretendia obter conforme art. 232 do Código
civil brasileiro, onde a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz
poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.
Nesse caso, em 2004 o Superior Tribunal de Justiça editou
a Súmula nº 301 definindo que em ação de investigação de paternidade, a recusa
do suposto pai a realizar o exame de DNA induz a presunção juris tantum de
paternidade. (Alexandre Molinaro, em artigo publicado há 9 meses no site jusbrasil.com.br/artigos,
intitulado “Os meios de prova consagrados
pelo Código Civil Brasileiro e o uso das redes
sociais (whatsApp, Instagram, Facebook), como meio de prova”, consultado em 09/03/2022, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
