Direito Civil Comentado - Art. 650, 651, 652 - Do Depósito Necessário – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 650, 651, 652
- Do Depósito Necessário – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

Capítulo IX – Do Depósito – Seção II –

Do Depósito Necessário

 (Art. 647 a 652)

 

Art. 650. Cessa, nos casos do artigo antecedente, a responsabilidade dos hospedeiros, se provarem que os fatos prejudiciais aos viajantes ou hóspedes não podiam ter sido evitados.

Dentro da lógica do Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 650, p. 348 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: A exclusão da responsabilidade do hospedeiro é referida pela norma diante da inevitabilidade do ato lesivo. Fatos inimputáveis são aqueles para os quais o hospedeiro não concorreu com negligência ou falta do dever de vigilância.

Por outro lado, tenha-se presente o art. 642: “O depositário não responde pelos casos de força maior; mas, para que lhe valha a escusa, terá de prová-los”. Diga-se, a propósito, que o caso fortuito não é de per si excludente de responsabilidade (RT 5791233). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 650, p. 348 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 20/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O dispositivo em comento, conforme apreciação de Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 650, p. 665-666 cuida da isenção de responsabilidade dos hospedeiros pelos danos causados aos bens dos hóspedes é consequência da ocorrência de um fato inevitável e estranho à atividade do agente. Essa norma se coloca em consonância com o art. 642, que exonera o depositário de indenizar quando demonstrada a força maior.

Vimos que a força maior é associada ao fortuito externo, vale dizer aos eventos lesivos exteriores à atividade do depositário. Não é possível incluir nos riscos do hoteleiro a obrigação de indenizar pelos perigos que não foram por ele introduzidos, diante da ausência de nexo causal.

Assim, em não havendo ação ou omissão concorrente pelo depositário, é temerário acioná-lo pela perda das bagagens cm razão de fortes enchentes, deslizamentos de terra e outras catástrofes incontroláveis. Não se esqueça de que o fato exclusivo da vítima também elide a responsabilidade do hospedeiro, mas o mesmo não se diga do fato concorrente, pois, em sede de relação de consumo, qualquer parcela de participação do fornecedor para o resultado danoso já é suficiente para lhe impor a obrigação de indenizar, à luz do art. 14, § 3", II, do Código de Defesa do Consumidor.

A demonstração do evento externo recai sobre o depositário, até mesmo pela própria distribuição do ônus da prova, atribuída ao réu, tratando-se da existência de fato impeditivo ao direito do autor (art. 373, II, do CPC). (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 650, p. 665-666, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 20/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No dizer de Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 650: A regra deste dispositivo baseia-se na responsabilidade subjetiva. Fatos prejudiciais inevitáveis excluem a culpa por parte do hospedeiro. A regra vale para hospedagens que não conformam relação de consumo, isto é, nos casos em que o hospedeiro não exerça a atividade em caráter profissional e habitual. Se a hospedagem for caracterizada como relação de consumo, os artigos 14 a 17 do Código de Defesa do Consumidor incidem e tornam objetiva a responsabilidade do hospedeiro com relação a todos os riscos inerentes à sua atividade. Somente não responde se o dano às bagagens foi ocasionado por fato estranho à sua atividade, quando haverá a quebra do nexo causal.  (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 650, acessado em 20/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 651. O depósito necessário não se presume gratuito. Na hipótese do art. 649, a remuneração pelo depósito está incluída no preço da hospedagem.

Na orientação que dá o Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 651, p. 348 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: Ao contrário do que acontece com o depósito voluntário, o depósito necessário presume-se oneroso, somente se acolhendo a graciosidade mediante expressa previsão contratual. A onerosidade dos depósitos necessários, congregando tanto os legais quanto os miseráveis, tem arrimo na premissa de todos eles constituírem obrigações decorrentes de imposição legal ou de algum fato imprevisto e urgente, a ordenar não apenas a realização do depósito como também a escolha -não-livre do depositário, porquanto designado pelas circunstâncias e, em regra, entre pessoas estranhas ao depositante.

No caso do art. 649, o depósito da bagagem dos viajantes ou hóspedes igualmente se presume oneroso, já incluída a remuneração no preço da hospedagem. É que o hospedeiro assume a obrigação de zelar e defender a coisa guardada em seu estabelecimento, responsabilizando-se por eventuais prejuízos, salvo quando inevitáveis. Bem por isso os doutrinadores equiparam o negócio à prestação de serviços.

É importante salientar que a onerosidade presumida no depósito necessário acarreta maiores responsabilidades para o depositário, “pois quem recebe remuneração deve ser mais cuidadoso e mais atento do que a pessoa que só aceita encargo para servir a um amigo” (Silvio Rodrigues, Direito civil, 27 ed. São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 267). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 651, p. 348 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 20/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entender de Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 651, p. 666: Ao contrário do que ocorre no depósito voluntário (art. 628 do CC), nas hipóteses em que o depósito é necessário - seja por lei, seja pela situação de calamidade -, a presunção será a de onerosidade do negócio jurídico.

A distinção é explicada pelo fato de o depósito voluntário frequentemente contar com a cumplicidade dos parceiros contratuais e o ânimo do depositário de proteger graciosamente os bens do depositante. Todavia, no depósito necessário não há relação fraternal entre os parceiros, sendo a obrigação do depositário um risco relacionado à sua atividade profissional. Daí a imposição de uma remuneração àquele que cuida dos bens alheios em situações emergenciais, bem como do hoteleiro. Nesse caso, o valor do depósito já estará incluído (embutido) no preço da hospedagem, pois seria inconcebível uma cisão entre o ato de hospedar e o de depositar os pertences do hóspede, sendo essa uma espécie de obrigação inerente àquele contrato.

Caso as partes não alcancem um valor para o depósito necessário, será ele arbitrado judicialmente. Anote-se que, nas situações de calamidade, o negócio jurídico poderá ser anulado pelo depositante em função do vício da lesão (art. 157 do CC), quando o depositário exigir prestação manifestamente desproporcional para aceitar a custódia do objeto, aproveitando-se da situação de extrema necessidade do depositante. (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 651, p. 666, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 20/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A crítica de Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 651 é que “O depósito necessário se presume oneroso. Tal presunção confere ao depositário o direito de requerer o arbitramento de remuneração pela atividade exercida. Será, no entanto, gratuito, se as partes estabelecerem voluntariamente a gratuidade ou quando a lei que institui a relação de depósito não estabelecer o dever de remunerar, como no caso das contribuições e tributos devidos à Fazenda Nacional. No caso de depósito necessário de bagagens, a remuneração do depósito inclui-se no preço da hospedagem. (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 651, acessado em 20/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.

Seguindo o Código Civil por conta da doutrina de Ricardo Fiuza – comentários ao art. 652, p. 349 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: Em derivando de relação de mútua confiança — depósito voluntário —ou de obrigação legal ou de fato imprevisto e urgente decorrente de calamidade pública — depósito necessário — é certo que a lei pune severamente o depositário infiel, ou seja, aquele que se nega a restituir, quando reclamado pelo depositante, o objeto depositado sob sua guarda e conservação, com “a prisão não excedente de um ano e o ressarcimento dos prejuízos (...), pena corporal que será determinada na ação própria (Código de Processo Civil, arts. 901 e ss), ou em processo de que resultar o depósito judicial” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro. Forense, 1978, v. 3, p. 322).

Tal penalidade encontra-se expressamente prevista na Constituição Federal de 1988, inciso LXVII do art. 9, constituindo um dos dois casos taxativos de prisão civil.

v. 2 — Direito das obrigações, p. 242). Por tal conduto, o legislador cuidou de fixar um prazo máximo para a duração da pena, não tratando do lapso temporal menor. “Esse mínimo está na própria vontade do depositário infiel. A qualquer momento pode este liberar-se da prisão, desde que satisfaça a obrigação de exibir o depósito” (Washington de Barros Monteiro, ob. cit., p. 242-3).

Por fim, é relevante e oportuna a anotação de Maria Helena Diniz: “De acordo com a sistemática introduzida pelo novo Estatuto processual civil, foi abolida a prisão, liminar do depositário infiel, para admiti-la somente depois de julgado procedente e não cumprido o mandado para entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro, dentro do prazo marcado, em regra 24 horas” (Rt 422/78 e 519/164)”. (Curso de direito civil brasileiro, 16. ed. São Paulo, Saraiva, 2001. v. 3 — Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 297). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 652, p. 349 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 20/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A crítica, segundo entende Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 652, p. 667-668: A relação de confiança que se estabelece entre depositante e depositário indica que aquele pretenderá reaver o objeto dado em depósito assim que o reclamar ou superado o termo contratual (art. 633 do CC). Destarte, a obrigação de restituir é algo ínsito ao contrato de depósito e o que o particulariza em relação a outros modelos negociais.

Atento ao art. 5º, LXVII, da CF, “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável da obrigação alimentícia e a do depositário infiel”, o legislador determinou que a sanção para o depositário infiel será a pena de prisão não excedente a um ano e o ressarcimento dos prejuízos. No fundo o que determina a prisão é a infidelidade, não a dívida.

A supressão da liberdade do devedor será uma consequência da quebra da fidúcia do depositante, pela recusa à restituição do objeto depositado. Trata-se de medida coercitiva que objetiva persuadir o devedor à devolução da coisa, pois no instante em que o depositário realiza a restituição a pena de prisão encerra, cumprida a sua finalidade. Aliás, o objetivo de constrangimento impõe a recusa aos benefícios normalmente concedidos ao condenado no sistema criminal (v. g., suspensão da pena; prisão domiciliar), pois eles frustrariam a própria intensidade da medida e a sua teleologia.

A pena de prisão civil é o desfecho da ação de depósito, que tem por finalidade a restituição do bem depositado (arts. 901 a 906, do CPC). A decretação da medida extrema só ocorrerá após a prolação da sentença, com o insucesso da expedição de mandado para entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro.

A nosso viso, o artigo em comento já nasce sob o vício da inconstitucionalidade, pois a pena de prisão civil do depositário infiel é ofensiva ao Pacto de São José da Costa Rica, que penetrou no ordenamento jurídico interno mediante o Decreto federal n. 678/92. Em seu art. 7º autoriza a prisão civil apenas para o caso de inadimplemento da obrigação alimentar.

É cediço que o rol dos direitos fundamentais elencados no art. 5o da Constituição Federal não é numerus clausus, pois o art. 5º, § 2º, a eles acrescenta outros direitos e garantias provenientes de tratados internacionais. Portanto, as convenções subscritas pelo Brasil, quando versem sobre os direitos humanos, adentram nosso ordenamento com força de normas constitucionais, revogando a legislação anterior no que com ela conflitem. Assim, não se podendo mais cogitar de prisão civil em sede constitucional, perdem eficácia as normas editadas pelo legislador subalterno, como o presente dispositivo e o art. 902 do Código de Processo Civil.

Contudo, para aqueles que entendem que a convenção internacional avança na legislação positiva somente com força de norma federal ordinária, a edição do novo Código Civil traz um novo argumento, qual seja se o Pacto de São José havia revogado a pena de prisão inserida na legislação processual, o art. 652 acaba de restaurar a prisão civil, pois exclui o referido tratado de nosso sistema jurídico.

Tanto o Decreto-lei n. 911/69 como o Código Civil (art. 1.363) situam o devedor fiduciante na posição de depositário no contrato de alienação fiduciária, pois mantém a posse direta do bem pela tradição ficta (constituto possessório), cuja propriedade fora transferida em garantia ao credor fiduciário (art. 1.361 do CC). Pela equiparação do fiduciário ao depositário, caso seja ajuizada ação de busca e apreensão sem que o bem seja restituído - ou o equivalente em dinheiro -, sujeitar-se-á à pena de prisão após a conversão em ação de depósito (art. 4o do Decreto-lei n. 911/69) e a prolação da sentença condenatória.

Para além da motivação já apontada, contrária a qualquer pena de prisão no contrato de depósito em razão da subscrição pelo Brasil de convenção internacional de direitos humanos, some-se mais um argumento específico no que tange à supressão da liberdade na alienação fiduciária.

O contrato de depósito tipicamente requer a entrega da coisa com o objetivo de uma posterior devolução. Isso não ocorre na alienação fiduciária, pois desde o início o fiduciante (depositário) efetua pagamentos sucessivos com vistas à aquisição da propriedade, jamais no intuito de restituir a coisa. Vale dizer: cuida-se de depósito atípico, pois a propriedade do depositante é resolúvel e o depósito é apenas uma fase necessária para o depositário resgatar definitivamente a propriedade. Portanto, sendo a pena de prisão civil do depositário infiel uma sanção inserida no Capítulo “Dos Direitos e Deveres Individuais” (art. 5o), deverá ser interpretada restritivamente, apenas alcançando o contrato de depósito típico e não aquele apenas a ele equiparado.

Acreditamos ainda que o princípio da dignidade da pessoa humana impede que alguém seja privado de sua liberdade em razão de uma discussão meramente econômica (art. 1º, III, da CF). O limite que separa a ideia de pessoa e de coisa é justamente aquele em que o ser humano é instrumentalizado, coisificado, em razão da prevalência de questões patrimoniais sobre as existenciais. Os critérios de legitimidade de qualquer atividade econômica serão modelados e legitimados pelos direitos da personalidade e pela proteção ao ser humano concreto que se insere por trás das abstratas relações financeiras. O ordenamento jurídico deverá criar garantias econômicas que tutelem o credor sem que o seu direito subjetivo ao crédito seja exercitado de forma abusiva, desvirtuando a função para a qual fora concedido e vulnerando os limites materiais e éticos do sistema (art. 187 do CC).

Enfim, tanto para os casos de prisão decorrente de depósito como de alienação fiduciária, caberá ao devedor impetrar o habeas corpus, em razão do desproporcional constrangimento ilegal pela invasão da esfera de liberdade como forma de prestigiar interesses patrimoniais. (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 652, p. 667-668, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 20/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Como resolução lógica, na apreciação de Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 652: A prisão do depositário infiel foi considerada revogada pelo STF, em razão da adesão do Brasil ao Pacto de San José da Costa Rica (RE 466343, HC 87585, julgados em 3-12-08).

O STF julga constitucional a prisão civil em caso de depósito judicial (RHC n. 90.759; HC 92.541-PR, Rel. Min. Menezes Direito, 19.02.2008), embora a Súmula n. 419/STJ estabeleça o contrário: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel” (Rel. Min. Felix Fischer, em 3.3.2010). (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 652, acessado em 20/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 647, 648, 649 - Do Depósito Necessário – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 647, 648, 649
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

Capítulo IX – Do Depósito – Seção II –

Do Depósito Necessário

 (Art. 647 a 652)

 

Art. 647. É depósito necessário:

I - o que se faz em desempenho de obrigação legal.

II - o que se efetua por ocasião de alguma calamidade como incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque.

Dando uma explicação necessária no Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 647, p. 346 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: Diferente do contrato de depósito voluntário, o necessário ou obrigatório pressupõe a ocorrência de circunstâncias excepcionais, imprevisíveis e urgentes, razão pela qual independe da vontade das partes contratantes e abstrai a mútua confiança. A sua celebração decorre da necessária dependência a certas obrigações, sejam motivadas da lei (depósito legal), sejam de calamidade pública ocasionada pelo fortuito (depósito miserável). Exemplificam-se, em primeira espécie, nos depósitos de bagagens em hotéis pelos hóspedes e de bens determinados em hospitais pelos pacientes. Na segunda, depósito repentino e imediato por necessidade impostergável ou mais particularmente sob o estado de perigo, feito por aqueles residentes em áreas de risco e que urgentemente carecem de colocar em guarda seus bens.

Washington de Barros Monteiro bem conceitua essa espécie de depósito ao enfatizar que consiste naquele “fruto de circunstâncias imprevistas, mas imperiosas, que impõem, não só a realização do depósito propriamente dito, como também a própria designação do depositário” (Curso de direito civil, 4. ed. São Paulo, Saraiva. 1965, v. 2— Direito das obrigações, p. 239). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 647, p. 346 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nas apreciações de Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 647, p. 663, apud Doutrina e Jurisprudência: O capítulo destinado ao estudo do contrato de depósito é dividido em duas seções, uma para cada uma de suas espécies. Até agora comentamos o depósito voluntário, igualmente denominado de ordinário ou tradicional. Já a segunda espécie, a ser tratada doravante, é denominada depósito necessário, pois se aperfeiçoa independentemente de um ato de autonomia privada, mas por opções do legislador ou de situações extremas, com origem cm fatos imprevisíveis.

O contrato de depósito necessário é dividido em duas espécies: a) depósito legal (art. 647,1); b) depósito miserável (art. 647, II).

O depósito legal é consequente ao desempenho de uma obrigação legal. Não podemos olvidar de que as obrigações não emanam apenas da vontade como também de outras fontes, como o ato ilícito, o risco da atividade e a lei. Neste último caso, podemos incluir o depósito público de bens litigiosos ou em poder dos que se tornam incapazes (arts. 634 e 641 do CC). Também será a hipótese das bagagens de viajantes e hóspedes nos locais em que se encontrem.

Além das situações descritas no Código Civil, o ordenamento jurídico disciplina uma série de situações de interesse público que recomendam a apreensão de bens seguida do depósito judicial, que não deixa de ser uma forma de depósito legal. O depositário judicial é auxiliar do juiz (art. 1159 do CPC) e exercerá importante função de guarda e conservação de bens penhorados, arrestados e sequestrados.

O inciso II versa sobre o depósito miserável. O nome resulta das próprias situações extraordinárias que justificam a necessidade de uma pessoa socorrer a quem se encontra em perigo, diligenciando na guarda de bens que estão na iminência de ser destruídos por uma calamidade. Aliás, as hipóteses alinhavadas no dispositivo são meramente exemplificativas. Diante da amplitude do conceito jurídico indeterminado “calamidade”, outros fatos jurídicos stricto sensu poderão resultar no dever de solidariedade. (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 647, p. 663, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 19/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Tomando a direção de Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 647: O Código Civil cuida do depósito em duas seções. Na primeira, relacionada ao depósito voluntário cuida do contrato de depósito propriamente dito, i.é, do depósito que é estipulado mediante a manifestação de vontade das duas partes envolvidas.

Na segunda, sob o título de depósito necessário, cuida de situações em que a lei impõe a relação de depósito sem que as partes manifestem qualquer intenção nesse sentido. São situações que são tratadas pela lei como depósito, situações em que a lei determina a incidência das regras de depósito e nas quais, em virtude desse tratamento, duas partes envolvidas passam a ter direitos e deveres próprios do depositante e do depositário.

O artigo 647 classifica tais situações. No inciso I trata do denominado depósito legal. São exemplos dele o que ocorre em relação a coisa achada (art. 1.233, parágrafo único, Código Civil) e, o que se dá em relação a valores pertencentes à Fazenda Pública, em razão de descontos de contribuições ou tributos (Lei n. 6.866/94).

O inciso II cuida do denominado depósito miserável. Ocorre quando alguém recebe coisas de outra pessoa em razão da necessidade de salvá-las de alguma calamidade. A relação submete-se às regras do depósito, ainda que entre as partes não haja o intuito de estabelecer o contrato.

Além desses dois casos, há outro de depósito necessário, regulado pelo art. 649 que será visto mais adiante, art. 649: é o depósito de bagagens de hóspedes em relação àquele que o hospeda.

O depósito necessário não depende de forma escrita (art. 648, parágrafo único) e se presume oneroso (art. 651). (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 647, acessado em 19/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 648. O depósito a que se refere o inciso 1 do artigo antecedente, reger-se-á pela disposição da respectiva lei, e, no silêncio ou deficiência dela, pelas concernentes ao depósito voluntário.

Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se aos depósitos previstos no inciso II do artigo antecedente, podendo estes certificarem-se por qualquer meio de prova.

A sequência demandada no Capítulo dos Depósitos, parte final no Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 648, p. 346-347 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado, são artigos complementares naturais. Como explica o Relator: Ao depósito necessário legal serão aplicadas, quando omissa ou lacunosa a respectiva lei, as disposições regulamentadoras do depósito voluntário; o mesmo sucedendo, por expressão da presente norma, em relação ao denominado depósito miserável.

Diferentemente do depósito voluntário legal, o depósito miserável não exige, para sua comprovação, qualquer documento escrito, bastando a prova testemunhal. O ilustre jurista Washington de Barros Monteiro bem depósito miserável. Leia-se: “Justifica-se, sem dúvida, esse tratamento liberal; as condições que rodeiam o depósito tornam impossível, muitas vezes, a observância de qualquer formalidade na celebração do contrato” (Curso de direito civil, 4. ed. São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2 — Direito das obrigações, p. 240). Ademais, como ressabido, o depósito miserável é “o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque” (inciso II do art. 647); portanto, por fatos notórios que, de tal modo, são conhecidos por alguns ou por todos. Em suma, a simples ocorrência do evento inimputável a revelar a necessidade de realização do depósito já pode ser tida como início de prova da existência do próprio depósito. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 648, p. 346-347 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No mesmo sentido Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 648, p. 663-664: O caput da norma é singelo. No depósito legal atenderemos às imposições da legislação que cuida do tema, sobretudo as leis processuais. Porém, em tudo aquilo que ela for omissa, supletivamente será aplicado o Código Civil, na parte cm que disciplina o depósito voluntário.

O parágrafo único estende a recomendação do caput ao depósito miserável e vai além, pois dispensa contrato escrito entre depositante e depositário, admitindo qualquer outro meio de prova.

Com efeito, não poderia ser diferente. Em situações emergenciais, calamitosas, desbordaria do razoável a formalização de instrumento público ou particular do depósito, pois não há tempo para negociações. Ademais, as situações excepcionais são notórias, de conhecimento geral, sendo fácil a sua comprovação por testemunhas. (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 648, p. 663-664, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 19/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na conclusão do professor Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 648: O depósito legal, a rigor, não é contrato, pois consiste em direitos e deveres estabelecidos por lei, independentemente de qualquer manifestação de vontade das pessoas que estejam submetidas às suas regras. Por tal motivo, por ser determinado por lei, não dependem de prova escrita, conforme o parágrafo único deste dispositivo. São exemplos de depósitos legais, o que se dá em relação à coisa achada (art. 1.233 do Código civil) e o relativo a contribuições e tributos pertencentes à Fazenda Pública (Lei   n. 8.866/94). (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 648, acessado em 19/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 649. Aos depósitos previstos no artigo antecedente é equiparado o das bagagens dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde estiverem.

Parágrafo único. Os hospedeiros responderão como depositários, assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregados ou admitidas nos seus estabelecimentos.

Em oportuna atualização de linguagem em relação ao Códex anterior, o Código do Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 649, p. 347 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado, expõe em sua apreciação:

Os hospedeiros respondem como depositários pelas bagagens dos hóspedes, por força do depósito necessário. Desse modo, cumpre-lhes assegurar a incolumidade dos bens durante a permanência do hóspede no estabelecimento. E irrelevante a natureza dos bens, podendo ser ou não de uso próprio, porquanto todos eles são caracterizados como bagagem (RT 632/96). A doutrina, todavia, os tem reconhecido como os bens habituais em viagem. Trata-se de responsabilidade legal; por isso assume o hospedeiro a obrigação de indenizar eventuais prejuízos causados aos bens colocados sob sua guarda, dela somente isentando-se, por hipótese, em caso “de culpa ou concorrência de culpa do hóspede” (RT 572/177). A cláusula de não indenizar apenas terá validade desde que resulte do consenso das partes, não eficaz aquela constante de mero aviso, sem a anuência prévia do hóspede.

O parágrafo único preceitua a responsabilidade do hospedeiro também em face de furtos e roubos que cometerem contra o hóspede as pessoas empregadas ou admitidas no estabelecimento. A presunção de culpa é legis ei de lege, imposta pela lei, em acepção de responsabilidade objetiva, e tem razão de ser na assunção dos atos lesivos praticados por aquelas pessoas, porque, efetivamente, o hospedeiro chama a si os riscos do negócio.

Merece atenção a questão dos bens dos hóspedes recolhidos em cofres individuais e disponíveis aos hóspedes, por meio gratuito ou oneroso. Entende Caio Mário da Silva Pereira não ser o estabelecimento responsável pelos bens ali recolhidos, porquanto não entregues em depósito. “A situação corresponde a um comodato ou a um aluguel, estando o cofre entregue ao hóspede, ignorando o hospedeiro o conteúdo” (Responsabilidade civil, 3. ed., Rio de Janeiro. Forense, 1992, p. 97-8). Anote-se, todavia, a posição do STJ: “O fornecimento de cofres para uso dos hóspedes não pode ser considerado como uma cessão gratuita, pois se inclui nos custos da atividade, refletindo-se no preço da diária. Não se considera o roubo à mão armada como causa de força maior, pois quem fornece cofres tem consciência do risco, sendo a segurança inerente ao serviço” (STJ, 3ª T. 249825-RI, rei. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 3-4-2000). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 649, p. 347 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para melhor compreensão, estende-se Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, em seus comentários ao art. 649, p. 664-665: O depósito hoteleiro é aqui equiparado ao depósito legal. Em qualquer contrato de hospedagem remunerado, o proprietário do estabelecimento é tido como depositário das bagagens e dos pertences do hóspede. Cuida-se de um acentuado dever de proteção ao patrimônio dos clientes, que se estende a qualquer espécie de pousada ou abrigo transitório capaz de acolher o público em geral.

Se o depósito é um acessório em relação à hospedagem, será a fidúcia que se estabelece entre as partes que justificará o acautelamento do patrimônio do hóspede, homenageando-se o princípio da boa-fé objetiva.

O depósito em tais situações independe da tradição real dos objetos ao depositário, sendo suficiente que as bagagens dos viajantes sejam introduzidas no estabelecimento, mesmo que remanesçam em poder direto dos hóspedes. A responsabilidade se estende a outros bens que pertençam ao depositante, mas obviamente não ingressem nas dependências internas do estabelecimento, como o veículo do hóspede.

Além dos riscos normais assumidos pelo depositário em razão de seus atos culposos na conservação dos bens dos hóspedes (art. 629 do CC), o parágrafo único disciplina especial situação de responsabilidade civil pelo fato de terceiro, em razão de furtos perpetrados por pessoas empregadas ou admitidas no estabelecimento.

Quando estudamos responsabilidade civil, aprendemos que a obrigação de indenizar é consequente a um comportamento lesivo - comissivo ou omissivo - que guarda nexo causal com o dano sofrido pelo lesado (art. 927 do CC). A conduta que provoca o dano será um fato próprio ou a terceiro. Consoante explicita o art. 932, o fato de terceiro será atribuído a um responsável quando houver uma relação jurídica de subordinação legal (v. g„ pais, tutores e curadores por filhos, tutelados e curatelados) ou contratual (empregador pelos seus empregados).

Com o advento do Código Civil de 2002, a responsabilidade pelo fato de terceiro será objetiva, independentemente da existência de culpa do empregador na escolha do funcionário, abolindo-se a discussão a respeito da culpa in vigilando. Trata-se da teoria da substituição, pela qual a responsabilidade indireta do empregador é fruto do risco introduzido pela sua atividade.

Isso explica a responsabilidade do depositário perante os hóspedes, abrangendo todos os seus empregados e prestadores de serviços - “pessoas empregadas ou admitidas" -, tendo o depositante lesado a possibilidade de acionar alternativamente o empregador, o empregado ou ambos em litisconsórcio passivo, em virtude da solidariedade entre o autor e o responsável (art. 942, parágrafo único, do CC).

Apesar do silencio da norma, lembramos o estudioso da menção que o art. 932, IV, do Código Civil faz à responsabilidade do depositário pelos danos causados por outros hóspedes ou frequentadores que transitam pelo local ao patrimônio do depositante. Cuida-se de aplicação da teoria do risco proveito, pela qual aquele que aufere o proveito econômico pela pousada (bônus) assume os riscos inerentes aos danos causados aos hóspedes (ônus), seja pelos seus empregados, seja pelas demais pessoas que compartilham o mesmo espaço.

O contrato de hospedagem não admite a cláusula de exclusão de responsabilidade - cláusula de não indenizar. Será reputada como não escrita, pois a obrigação de indenizar é prevista em lei, sendo inadmissível convenção em contrário. Todavia, é defensável a aposição de limites pecuniários de responsabilidade, com restrição da indenização aos bens que ordinariamente são conduzidos pelo hóspede a qualquer estabelecimento (v.g., roupas, acessórios de limpeza e quantias razoáveis). Excluem-se as joias de alto valor e as quantias que extrapolam o necessário à pousada, a não ser que seja efetuada declaração acerca da existência e do valor dos bens, sendo eles entregues ao depositário e não simplesmente mantidos com o depositante em sigilo. Assim, objetos colocados em cofre devem ser descritos antecipadamente pelo hóspede, a fim de que o hospedeiro assuma a total obrigação de indenizar. Em suma, ao dever de proteção do hospedeiro se compatibiliza o dever de informação do hóspede, pois a relação de confiança se estende aos dois polos da relação obrigacional.

Aliás, a relação de consumo efetivada entre hospedeiro e hóspede implica a responsabilidade civil pelos danos materiais e morais provenientes do defeito da prestação de serviço, como alude o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 649, p. 664-665, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 19/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na sequência, leciona Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 649: A relação de hospedagem estabelece dois vínculos legais em relação às bagagens dos hóspedes: o penhor legal (art. 1.467, inciso I), em benefício do hospedeiro e o depósito assimilado, em benefício do hóspede, conforme esse dispositivo.

Por ser considerado depositário das bagagens o hospedeiro tem o dever de entregá-las ao hóspede, sempre que este as requisitar e responder pelos furtos e roubos cometidos por seus funcionários.

A responsabilidade objetiva do hospedeiro por atos de seus prepostos deflui da regra geral do art. 932, inciso IV, do Código civil. Ela é ainda mais ampla, quando conforma relação de consumo, alcançando todos os danos inerentes à prestação do serviço, nos termos dos artigos 14 a 17 do Código de Defesa do Consumidor. (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 649, acessado em 19/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 645, 646 - Do Depósito Voluntário – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 645, 646
- Do Depósito Voluntário – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

Capítulo IX – Do Depósito – Seção I –

Do depósito voluntário

 (Art. 627 a 646)

 

Art. 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo.

Pela visão do Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 645, p. 345 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: É certo que o depósito é o contrato pelo qual uma pessoa (depositário) recebe de uma outra (depositante) um bem necessariamente móvel, fungível ou infungível, para guarda provisória. Assim, tendo em conta a fungibilidade, o depósito poderá ser regular ou irregular, disciplinados um e outro por disposições específicas.

Nesse passo, afirma o eminente Silvio Rodrigues: “a doutrina chama de irregular o depósito de coisas fungíveis, no qual o depositário não precisa devolver exatamente a coisa que lhe foi confiada, podendo restituir coisas da mesma espécie, quantidade e qualidade” (Direito civil, 27. ed. São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 268).

Pela semelhança com o contrato de mútuo, o depósito irregular será regulado pelas disposições aplicáveis àquele; porém, jamais poderá ser chamado de empréstimo, “pois visa assegurar a disponibilidade da coisa”; o depositário, ao guardá-la, não aumentará o seu patrimônio, visto que do seu ativo sempre será excluído o valor representativo do quantum depositado, sujeito a restituição a qualquer momento, o que não ocorrerá com o empréstimo, uma vez que o bem mutuado se incorporará ao patrimônio do devedor” (Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed. São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3 — Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 294).

A recusa do depositário a restituir em substituição à coisa fungível objeto do depósito irregular, coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, quando reclamada pelo depositante, autoriza que este último promova em face daquele a competente ação de cobrança. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 645, p. 345 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 18/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Considerando Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 645, p. 661-662: O depósito voluntário é o negócio jurídico resultante da autonomia privada, sendo dividido em duas espécies: regular ou ordinário e irregular. Até agora examinamos o depósito regular, cujo objeto é coisa infungível, perfeitamente individualizada. Nada obstante, é possível que as partes convencionem um contrato de depósito sobre coisas fungíveis, que podem ser substituídas por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade (art. 85 do CC).

No contrato de depósito irregular, poderá o depositário dispor da coisa fungível, sendo exonerado da obrigação de restituir a mesma coisa que recebeu, pois ao termo do contrato, ou quando lhe for solicitada a devolução (nos contratos sem termo), simplesmente entregará coisa equivalente.

O legislador fez questão de afirmar que tal modalidade de depósito voluntário será regida pelas normas relativas ao contrato de mútuo (arts. 586 a 592 do CC), em razão da grande aproximação entre os dois modelos, eis que o depositário não será um guardião por excelência da coisa, pois poderá alienar ou consumir o que recebeu, sendo fundamental a devolução de igual quantidade e qualidade. Contudo, extrai-se a diferença da própria teleologia dos institutos. O mútuo é realizado no interesse do mutuário e o depósito no interesse do depositante. Enquanto o mutuário tem o seu patrimônio acrescido pelo empréstimo, com a obrigação de restituir no prazo contratado ou, supletivamente no termo legal (art. 592 do CC), o depositário não poderá incluir os bens fungíveis em seu ativo, pois deverá restituir a qualquer tempo, mantendo o equivalente permanentemente à disposição do depositante (art. 633 do CC).

Tradicional exemplo de depósito irregular pode ser extraído do depósito bancário, no qual a instituição financeira é depositária de quantia em dinheiro (bem fungível), utilizando-a em suas transações, podendo o depositante retirar ou movimentar os valores depositados a qualquer tempo. (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 645, p. 661-662, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 18/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo artigo publicado no site JusBrasil, por Fabio Peres em 11/11/2020, intitulado Execução de título extrajudicial, o Juiz está autorizado, pelo caput do art. 645, de ofício ou a requerimento da parte, a fixar medidas de coerção para que o executado cumpra a obrigação, como multa periódica que constará no mandado de... Segue-se à escolha, o chamado “incidente de impugnação de escolha”, que tem lugar exatamente quando a parte a quem couber a individualização da coisa não seguir a regra do art. 244 do Código Civil. www.planalto.gov.br/ccivil03/leis/2002/L10406compilada.htm. Brasil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. (Fabio Peres em 11/11/2020, com artigo intitulado Execução de título extrajudicial, publicado no site Jus Brasil, acessado em 18/09/22, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 646. O depósito voluntário provar-se-á por escrito.

Segundo consta no Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 646, p. 345 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: O depósito voluntário não exige, para a sua celebração, forma especial, ou, mais especificamente, solenização contratual. Entretanto, em matéria de prova, a lei reclama que haja apoio em instrumento escrito.

Silvio Rodrigues muito contribuiu para o esclarecimento da questão ao afirmar o seguinte: “Acho que a ideia do legislador, ao reclamar prova por escrito do depósito voluntário, foi apenas a de impedir a prova exclusivamente testemunhal, capaz de conduzir às maiores iniquidades. Assim, embora o depósito se aperfeiçoe independentemente de qualquer documento, mister se faz, para provar-se, um começo de prova escrita. Nesse sentido tem reiteradamente decidido a jurisprudência brasileira (cf. Dimas R. Almeida, Repertório de Jurisprudência, Julgados n. 1.112, 1.113 e 1.114)” (Direito civil, 27. cd., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 260). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 646, p. 346 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 18/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo o lecionar de Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 646, p. 662: A redação da norma não deixa dúvidas. A forma escrita é necessária ad probationem, mas não é solenidade essencial, a ponto de influir na validade do contrato de depósito voluntário (art. 104, III, do CC). Outrossim, admite-se as formas pública e particular, independentemente do valor.

É interessante que as partes reduzam o contrato a escrito, pois será possível demonstrar sua onerosidade (art. 628 do CC), bem como a fixação de um termo para a restituição (art. 633 do CC). Porém, tratando-se de contrato real, a prova testemunhal será admitida com cautela pelo magistrado para atestar o ato físico da entrega do objeto, observando-se o art. 227 do Código Civil.

Ademais, para o ajuizamento de ação de depósito, a inicial será instruída com a prova literal da relação jurídica (art. 902 do CC), o que abrange tanto o contrato escrito - mesmo que essa forma não seja da essência do negócio jurídico - como outro documento escrito, como um tíquete ou cupom que demonstrem a ocorrência da tradição. A ausência do instrumento retira do depositante a ação especial, devendo se contentar com o rito ordinário.

O preceito ora comentando não se aplica à modalidade do depósito necessário, que será certificado por qualquer meio de prova, considerando-se a premência de sua efetivação (art. 648, parágrafo único, do CC). (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 646, p. 662, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 18/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na atuação de Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 646: O depósito voluntário é contrato real (art. 627 do Código Civil) e somente pode ser aprovado por escrito, que pode consistir em documento simples:

“Aliás, os cartões entregues ao depositante, como é de uso, constituem prova bastante, desde que permitam a perfeita identificação do objeto depositado” (Agostinho Alvim. Direito das obrigações: exposição de motivos. Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, 1972, n. 24, p. 70).

Deverá ser levado a registro para valer contra terceiros (Lei n. 6.015, art. 129, 2º). (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 646, acessado em 18/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 642, 643, 644 - Do Depósito Voluntário – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 642, 643, 644
- Do Depósito Voluntário – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

Capítulo IX – Do Depósito – Seção I –

Do depósito voluntário

 (Art. 627 a 646)

 

Art. 642. O depositário não responde pelos casos de força maior; mas, para que lhe valha a escusa, terá de prová-los.

Ao lecionar o Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 642, p. 343 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado, impõe-se afirmar, segundo a doutrina, que, efetivamente, “os riscos do Contrato de depósito correm à conta do depositante que é e continua sendo proprietário e res perito domino” (Caio Mário da Silva Pereira, p. 322). E são assim suportados por relevante o fato de o depósito voluntário ser efetuado em atenção exclusiva dos interesses do depositante, O depositário responderá pelos riscos se convenção houver nesse sentido (RT 15 1/655).

Quando, porém, o dano advier de força maior, toma-se imperativo por dicção legal que o depositário comprove a ocorrência de tal evento para, então, forrar-se da responsabilidade pelo ocorrido. Adversamente, não feita tal prova, não valerá a escusa, outorgando-se ao depositante, por consequência, cobrar do depositário os prejuízos advindos do dano.

Jurisprudência: 1. “Precedente da 21 Seção, REsp 169.293/SP, Relatora a Senhora Ministra Nancy Andrighi, julgado em sessão de 09/05/01, consolidando a jurisprudência da Cone, assentou que, verificada a impossibilidade justificada da restituição do bem pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, pode o credor, reconhecido o crédito, promover nos próprios autos a execução contra o devedor, valendo a sentença como título judicial, afastada a possibilidade da prisão civil” (REsp 247.671-SP); 2. “O estabelecimento comercial que recebe o veículo para reparo em suas instalações é responsável pela sua guarda com integridade e segurança, não se configurando como excludente da obrigação de indenizar a ocorrência de roubo mediante constrangimento por armas de fogo, por se cuidar de fato previsível em negócio dessa espécie, que implica na manutenção de loja de acesso fácil, onde se acham automóveis e equipamentos de valor” (STJ, 4~ T., REsp 218.470-SP, rei. Mi Aldir Passarinho Júnior, Dl de 20-8-2001); 3. “Sempre que se verificar a impossibilidade justificada da restituição da coisa depositada objeto da alienação fiduciária em garantia pela ocorrência do caso fortuito ou força maior (por roubo ou furto, v. g.), a sentença que a reconhecer deverá afastar a infidelidade do depositário e a possibilidade de prisão civil. Contudo, como o intuito satisfativo do credor, na alienação fiduciária, é o de receber o valor da dívida, e não o próprio bem objeto do depósito, desde que reconhecido o crédito, pode o credor promover, nos próprios autos, a subsequente execução contra o devedor, valendo a sentença que o fixar como título executivo judicial, prestigiando-se os princípios da economia, da celeridade e da efetividade processuais” (STJ, 4’T., REsp 156.965-SP, rei. Mi Cesar Asfor Rocha, Dl de 3-5-1999).

A omissão da norma no tocante aos danos originados de casos fortuitos deve ser enfatizada, porquanto também não deverá responder o depositário em face de tais imprevistos. Pondera a respeito Ari Peneira de Queiroz: “os efeitos são sempre os mesmos, variando apenas a causa, pois, força maior é evento humano, enquanto caso fortuito é evento da natureza”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 642, p. 343 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lecionando Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 642, p. 659-660: Ao exame do art. 636, observamos que não mais se justifica a busca por critérios distintivos entre força maior e caso fortuito, pois o art. 393 produz equiparação de consequência, qual seja exoneração do devedor pelo fato de o dano advir de um evento externo à sua atuação, de natureza inevitável.

Diante do fortuito será excluído o nexo causal entre a conduta do agente e o dano, pois a lesão resultará do imponderável e não do comportamento comissivo ou omissivo do devedor. Este alegará o tradicional brocardo resperito domino para justificar que a coisa pertence ao depositante, assumindo ele os riscos da perda no período anterior à restituição, provando o depositário que a supressão do objeto não se deveu à sua atuação, mas ao fortuito (art. 238 do CC). Isto posto, o depositário somente arcará com as perdas e danos se expressamente houver subscrito cláusula de responsabilidade pelo fortuito, conforme temos no art. 393 do Código Civil.

Não se olvide de que nas relações de consumo o contrato de depósito se tornou uma atividade profissional comezinha nos tempos atuais. Cuida-se de prestação de serviço em que o depositário é um fornecedor que onerosamente providencia a guarda de bens do consumidor (depositante), na forma do art. 3o, § 2", do Código de Defesa do Consumidor. É patente que serão desconsideradas as cláusulas que excluam ou limitem a responsabilidade do fornecedor pela perda ou destruição da coisa (art. 25 do CDC), pois o equilíbrio contratual nas relações de consumo requer a responsabilização por todo e qualquer defeito do serviço que acarrete danos ao depositante.

Mesmo que inexista remuneração, não é raro percebermos que o depósito nada mais é que uma forma de estimular o consumidor a realizar outras formas de relações de consumo. É o caso do depósito gratuito dos pertences nos estabelecimentos noturnos e o depósito de veículos em estacionamentos de shoppings e estabelecimentos comerciais. Os serviços são aparentemente gratuitos, pois a remuneração é indireta, traduzida na conquista da confiança da clientela e nas vantagens secundárias de uma suposta liberalidade para com o cliente.

Em qualquer caso, acreditamos que a resposta poderá ser encontrada na distinção entre o fortuito interno e o externo. Caso o evento lesivo ao patrimônio do depositante seja um fato externo à atividade do depositário, não será este obrigado a indenizar, pela inevitabilidade e imprevisibilidade da situação. Assim, não será lógico impor ao depositário de veículos a obrigação de indenizar os seus proprietários em razão de um tremor de terra que danifique os automóveis.

Contudo, existem situações em que a lesão aos bens do depositante é praticada por um evento externo à conduta do agente, mas que se relaciona imediatamente à atividade do depositário. Seria o caso do tão popular furto de veículos. Quem realiza o depósito de tais bens já conta com a previsibilidade de tais riscos, sendo possível evitá-los com algumas medidas de segurança. Caso fique provado que o depositário não adotou as medidas mínimas de cautela, será responsabilizado, eis que a “força maior” será agora um fortuito interno, relacionado às atividades ordinárias de diligência do depositário. Certamente haverá a necessidade de aplicar o princípio da proporcionalidade - a diretriz da concretude de Miguel Reale -, para apanhar cada situação em seu contexto e verificar os riscos inseridos pela própria atividade empresarial e aqueles a ela excedentes, que não podem ser imputados ao depositário.

Agostinho Alvim, artífice do Livro do Direito das Obrigações, sempre ponderou que o caso fortuito é um impedimento relacionado à pessoa do devedor ou à sua empresa, enquanto a força maior é um acontecimento externo. E assim deverá ser lido esse dispositivo, o depositário não responde pela força maior (fortuito externo), mas apenas pelo caso fortuito (fortuito interno).

Por fim, é sempre bom lembrar que as obrigações são complexas. Compõem-se da autonomia privada acrescida da boa-fé objetiva. Aquela ao tempo da formação do negócio jurídico, determinando a obrigação principal e as prestações das partes; a boa-fé, imposta pelo sistema, com a função integrativa de produzir deveres instrumentais, laterais ou anexos que objetivam conduzir a relação jurídica ao adimplemento (art. 422 do CC). Para tanto, os contratantes observarão deveres de proteção, cooperação e informação, evitando que os interesses do contrato sejam sacrificados. O dever de proteção implica a tutela da integridade fisicopsíquica e o patrimônio do parceiro contratual. Qualquer lesão aos bens do depositário que possa ser associada à frustração da legítima expectativa de segurança que lhe fora prometida será considerada uma violação à sua confiança e, portanto, passível de indenização. (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 642, p. 659-660, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 17/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na balada de Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 642: A regra geral res perit domino vigora relativamente aos riscos do depósito: se a coisa se perder por caso fortuito ou por força maior, o prejuízo recai sobre o depositante. O dispositivo atribui ao depositário o ônus da prova da ocorrência do caso fortuito ou da força maior. (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 642, acessado em 17/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 643. O depositante é obrigado a pagar ao depositário as despesas feitas com a coisa, e os prejuízos que do depósito provierem.

Segundo a apreciação no Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 643, p. 344 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: Divergente do contrato de comodato, que favorece unicamente o comodatário com o uso e gozo da coisa emprestada, procede-se ao depósito em proveito do depositante. Ao depositário, apenas, cumpre com zelo, a coisa alheia. Assim, inadmissível seria igualar o comodatário ao depositário e deste último exigir-se assumisse os gastos provenientes da guarda e conservação do objeto depositado. Nesse sentido, permanece a lição modelar de Washington de Barros Monteiro: “É que eles aproveitam ao depositante, são feitos no interesse deste; isentá-lo do respectivo pagamento seria possibilitar seu injusto locupletamento à custa do depositário. Esse direito só desaparece se a este se concedeu a faculdade de utilizar da coisa depositada” (Curso de direito civil, 4. ed. São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2 — Direito das obrigações, p. 238).

De igual modo, a lei garante ao depositário o direito de ser reparado pelos prejuízos sobrevindos do contrato de depósito, “como acontece na hipótese de ser a coisa portadora de vícios ou defeito que possa causar danos a outras coisas depositadas ou ao próprio local” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4. ed. Rio de Janeiro. Forense, 1978, v. 3, p. 318), e de cujo vício ou defeito não tenha sido oportunamente advertido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 643, p. 344 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nesse parecer de Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 643, p. 660: Aqui temos outra consequência direta da natureza do contrato de depósito. Sendo o negócio jurídico realizado em proveito do depositante, todo o dever de zelo e diligência do depositário implica a satisfação daquele. Assim, nada mais natural que responsabilizar o depositante pelas despesas realizadas com a coisa em seu exclusivo benefício, bem como pelos prejuízos provenientes do depósito.

Sob pena de enriquecimento injustificado, deverá o depositante restituir todas as despesas com materiais e trabalho empregados pelo devedor na conservação e custódia da coisa, como se fossem benfeitorias necessárias introduzidas pelo depositário. Aliás, mesmo benfeitorias úteis, por ele providenciadas de boa-fé, serão objeto de indenização, pois o dispositivo não explicita qual o tipo de despesa será paga pelo depositário, encaminhando o leitor para a regra geral do art. 242 do Código Civil.

Caso se negue o depositante a arcar com as despesas e/ou prejuízos do depositário, este exercitará o direito de retenção, a ser referido nos comentários do próximo artigo.

Lembre-se de que no contrato de comodato o legislador acertadamente distribuiu os deveres de conservação da coisa de forma diversa, imputando-os ao comodatário (art. 584 do CC). Com efeito, o comodato é realizado no interesse do comodatário, sendo ele quem efetivará a exploração do bem concedido em empréstimo gratuito, auferindo vantagens econômicas. Assim, justifica-se a distinção dos efeitos com o contrato de depósito. (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 643, p. 660, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 17/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 643: O depósito visa à guarda de bens. Se o bem depositado necessitar de manutenção, as despesas necessárias a ela são de responsabilidade do depositante. Se o depositário arcar com essas despesas poderá reavê-las do depositante. (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 643, acessado em 17/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 644. O depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas.

Parágrafo único. Se essas dívidas, despesas ou prejuízos não forem provados suficientemente, ou forem ilíquidos, o depositário poderá exigir caução idônea do depositante ou, na falta desta, a remoção da coisa para o Depósito Público, até que se liquidem.

Segundo as regras do Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 644, p. 344 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: Pelo comando do art. 1.279 do CC de 1916, ao depositário era reconhecido, tão-somente, direito de retenção pelas despesas e prejuízos decorrentes do contrato de depósito, não, porém, pela remuneração devida pelo depositante. Com o NCC, passou-se a admitir o exercício pelo depositário do jus retentionis em caso de o depositante não se prestar a satisfazer o valor ressarcitório ou o quantum da indenização.

Nas hipóteses de o depositante recusar-se a pagar a remuneração por ele devida (art. 628), ou o valor líquido das despesas efetuadas ou dos prejuízos decorrentes do depósito (art. 643), desde que provados com imediatidade e de forma satisfatória, a lei faculta ao depositário a retenção do bem objeto do depósito até que lhe seja paga a quantia correspondente.

E necessário, porém, “que a prova seja suficiente e líquida o valor dessas despesas ou prejuízos” (José Lopes de Oliveira, Contratos, 1. ed. Recife, Livrotécnica, 1978, p. 172). Caso contrário, “faculta-se ao depositário exigir do depositante uma caução idônea ou, na falta da mesma, a remição da coisa para o depósito público até liquidação do débito” (Amoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro, 14. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, v. 2 — Obrigações e contratos, p. 450). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 644, p. 344 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na apreciação de Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 644, p. 661: O direito de retenção é o mecanismo de defesa que assiste ao possuidor de boa-fé e lhe possibilita constranger o devedor a indenizá-lo por despesas e benfeitorias de boa-fé realizadas com conservação e melhoramento do objeto. Enquanto o depositário não for indenizado, manterá o poder imediato sobre a coisa, mesmo que exista sentença concedendo a restituição do bem ao depositante, se tal decisão também condicionou a devolução ao pagamento das despesas provadas pelo depositário nos autos.

O Código Civil de 2002 aperfeiçoou a redação da norma, pois de agora em diante o direito de retenção se justificará não só como modo coercitivo para o depositário reaver as despesas descritas no art. 643 como ainda para obter a própria “retribuição devida”, nos casos em que o depósito for oneroso, por terem as partes avençado uma remuneração em favor do depositário, que não é paga pelo depositante.

Ressalva o parágrafo único que o exercício do direito de retenção é condicionado à liquidez dos débitos reclamados pelo depositário. Dívida líquida é aquela cujo valor pode ser extraído de mera análise da prova documental do depositário, dispensando-se provas testemunhal e pericial.

Em tais casos, o depositário se contentará em pleitear caução real (v. g., hipoteca) ou pessoal (v. g., fiança) por parte do depositante, para se acautelar diante de eventual inadimplemento. Impossibilitada a caução, subsidiariamente a saída será a remoção da coisa para o depósito público - determinada por ordem judicial - até a liquidação do débito. (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 644, p. 661, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 17/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No parecer de Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 644: A principal obrigação que decorre do contrato de depósito para o depositante é a de restituir a coisa ao depositante. Excepcionalmente, fica o depositante isento dessa obrigação. Uma das exceções refere-se ao direito de retenção de que é titular o próprio depositário pelas despesas que lhe devam ser pagas pelo depositário em razão do contrato. O dispositivo exige que os créditos sejam líquidos para que o depositário possa exercer o direito de retenção e permite que o depositante dele exija caução ou a transferência da coisa ao depósito público até que o crédito seja liquidado. (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 644, acessado em 17/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).