Direito Civil Comentado - Art. 830, 831, 832 - DOS EFEITOS DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 830, 831, 832
- DOS EFEITOS DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

(art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança

– Seção II – Dos Efeitos da Fiança (art. 827 a 836) –

 

Art. 830. Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.

 

Na clareza de Claudio Luiz Bueno de Godoy, diferente do benefício de divisão, cogitável quando a fiança seja prestada em conjunto, cuida o artigo em tela da limitação da responsabilidade de cada fiador, quando vários existam, quer tenha sido prestada a fiança em conjunto, quer separadamente. A regra encerra corolário da própria disposição dos CC 822 e 823, que permitem que se estabeleça uma fiança limitada, tal qual aqui ocorre, só que se cogitando da concorrência, à garantia, de mais de um fiador.

 

Tem-se, pois, que cada fiador restringe a garantia que presta a um valor-limite que se contém no total da dívida principal. E por mais não se obriga. Nem mesmo há necessidade de que a limitação imposta à extensão da responsabilidade de cada qual dos fiadores seja igual. Podem os fiadores responder cada um por parte diversa da dívida total.

 

Havendo essa limitação, nada além do valor estabelecido poderá ser exigido do fiador que, ademais, e de novo diversamente do que se dá no benefício de divisão, não responde pela eventual insolvência ou falência de outro fiador. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 854 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Interessante histórico, para quem deseja tornar mais robusto um artigo: CC 830. Pode também cada fiador taxar, no contrato, a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, e, neste caso, não será obrigado a mais”. Esta era a redação original do dispositivo que a partir de emenda senatorial passou a adotar o texto atual. A intenção buscada e efetivamente alcançada pelo eminente Senador Josaphat Marinho foi, ao substituir a forma verbal taxar por fixar, dar maior clareza, tecnicidade e precisão ao dispositivo com a ordem direta adotada. Demais disso, a substituição veio a compatibilizar a redação do CC 830 com os arts. 485, 486, 487, 488 e 489 do próprio projeto, que utilizam sempre o termo “fixação”. Sem falar que taxação é expressão mais afeita à seara do direito público. No mais a emenda aperfeiçoou a redação. Corresponde ao art. 1.494 do CC/1916, tendo havido mudança redacional apenas quanto ao aspecto formal da norma, restando intacto seu conteúdo.

Na doutrina apresentado por Ricardo Fiuza, revela-se aí, hipótese de limitação da responsabilidade individual dos fiadores, que emerge em razão de pacto por eles próprios empreendido no bojo do contrato. Assim como o fiador único pode limitar a garantia a apenas uma parte da dívida (art. 1487 do CC de 1916), não é menos certo, também, que, sendo vários os fiadores, cada qual especifique, no contrato, a parte da dívida a ser tomada por sua responsabilidade, e, nesse caso, jamais será obrigado a responder por quantia superior.

Aqui a responsabilidade de cada fiador deixará de ser fixada em relação proporcional aos demais, passando a limitar-se, expressamente, a um montante, certo e individualizado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 436 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na luz de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, conforme o CC 823, o contrato de fiança pode estabelecer limites para a garantia que não alcançam toda a amplitude da obrigação principal. Os limites mais frequentes dizer respeito ao valor garantido e ao prazo da garantia nos contratos de trato sucessivo.

Se houver mais de um fiador, cada qual poderá estabelecer os limites de sua responsabilidade. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 04.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.

Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros.

Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo em questão versa sobre outro dos efeitos da fiança: é o benefício de sub-rogação. Isso significa que, pagando o fiador o débito afiançado, fica sub-rogado nos direitos do credor originário, de modo a exercitar sua pretensão regressiva contra o devedor mediante as mesmas preferencias e privilégios que acaso beneficiassem o crédito garantido.

Como sabido, o caso do fiador que adimple a obrigação afiançada é exemplo típico de pagamento de um débito feito por terceiro juridicamente interessado. Trata-se de quem não é o devedor originário mas paga a sua dívida porquanto potencialmente afetado, em sua esfera jurídica, pelo respectivo inadimplemento. É, de resto, o que soa da disposição genérica do CC 346, III. Qualquer terceiro juridicamente interessado que paga o débito pelo qual podia vir a ser obrigado sub-roga-se, de pleno direito, diz a lei, nos direitos, ações, privilégios e garantias que tinha o primitivo credor contra o devedor e, explicita o CC 349, também contra os fiadores. Tem-se então que o fiador que paga o débito cobra, em regresso, o devedor principal e, como se verá adiante, os cofiadores, munido dos mesmos direitos, ações, privilégios e garantias que tinha o credor pago, a si transferidos por foça da sub-rogação legal.

Além disso, no artigo ora em comento, refere-se a sub-rogação – malgrado sem excluir o regresso, mas sem transferência dos direitos e ações do credor – tão somente ao fiador que paga integralmente o débito. Já o explicava Clóvis Bevilaqua com a preocupação, da lei, de ressalvar a situação do credor originário, de quem, por sub-rogação, apenas transferidos os direitos e ações quando quitado (Código Civil comentado. Rio de janeiro, Francisco Alves, 1939, v. V. p, 262). É de ver, porém, que já na regra geral do pagamento por sub-rogação se prevê a possibilidade de sua ocorrência diante de um adimplemento parcial consumado pelo terceiro interessado, mas então limitado o exercício regressivo dos direitos e ações do credor ao quanto tiver sido desembolsado pelo terceiro, e preservando-se, pelo saldo ainda em aberto, a preferência do credor originário (CC 350 e 351).

Já se disse que o fiador que paga pode exercer, sub-rogado da mesma forma antes examinada, o direito regressivo também contra os cofiadores. Apenas que, nessa hipótese, só poderá fazê-lo até o limite da cota que seja devida por cada qual deles, portanto não pelo valor total do que pagou em benefício, não seu próprio, mas exclusivo do devedor primitivo, este sim, contra quem, por isso, possui regresso total. Nada mais, a rigor, senão a aplicação da regra geral contida no CC 283, que prevê o regresso entre devedores solidários quando um deles paga o débito.

Estabelece ainda o parágrafo único do dispositivo em tela que, nesse caso, se houver cofiador insolvente, a quota a ele cabente será distribuída entre os demais. A ideia é que o fiador que pagou não arque, sozinho como o prejuízo decorrente dessa insolvência, assim dividida com os demais fiadores, na proporção da quota de cada qual. É evidente que toda a sistemática da segunda parte do presente artigo, e de seu parágrafo, pressupõe que não tenha o fiador sido demandado nem pago parte determinada do débito, inclusive por ter havido o benefício da divisão.

Por fim, diz-se inocorrer o efeito da sub-rogação para o exercício de direito regressivo quando a fiança tiver sido prestada com animus donandi, por exemplo de pai a filho, quando o pagamento se faz como doação; quando o fiador não comunicar o pagamento ao devedor, ensejando que ele também o faça, e de forma prevalente, mesmo que a posteriori, mas sem ciência do adimplemento do fiador, cabendo a este, então, repetição contra o credor; quando, também sem ciência do devedor, ou com sua oposição, deve-se acrescentar, na esteira do CC 306, o pagamento se faça pelo fiador malgrado a existência de causa extintiva da obrigação por aquele oponível, de novo ao garante cabendo apenas a mesma repetição contra o credor (v.g., Pereira, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil, 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. III, p. 501).

Especificamente no que concerne ao contrato de locação, garantido por fiança, não se considera que o fiador que paga a dívida do locatário fique livre, na cobrança regressiva, da impenhorabilidade que beneficia o bem de família do devedor, porquanto nem mesmo o locador disso se livraria, eis que concedida a penhorabilidade excepcional de bem dessa natureza apenas na cobrança dirigida contra ele, fiador, pelo senhoria (art. 3º da Lei n. 8.009/90, considerando constitucional mesmo diante do disposto no art. 6º da CF/88, com redação dada pela EC n. 26/2000). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 854-55 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina de Ricardo Fiuza, pelo instituto da “sub-rogação legal”, o fiador que paga a dívida, total ou parcialmente, sub-roga-se, pleno iure, nos direitos do credor, na proporção do pagamento, podendo cobrar dos outros fiadores as respectivas cotas, ou do devedor principal o todo, reembolsando-se por tudo que despendeu em razão do pagamento da garantia.

Se o fiador, que pagou a dívida, acionar os outros fiadores, e um destes for insolvente ou falido, a parte de sua responsabilidade na dívida será distribuída entre os demais cofiadores solváveis, por ocasião da exigibilidade da prestação. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 437 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o fiador que pagar integralmente a dívida sub –roga-se nos direitos do credor e pode cobrar do devedor, além da quantia paga, perdas e danos (CC 832) e juros (CC 833). A sub-rogação dos direitos do credor inclui as garantias reais que tenham sido oferecidas pelo afiançado.

 

Não há sub-rogação nos direitos do credor, se o pagamento não for integral.

 

O fiador não poderá demandar outro fiador por valor superior à cota devida pelo demandado ainda que este tenha assumido a responsabilidade em caráter solidário junto ao devedor. (Comentários ao art. 831 de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 04.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança.

 

Tem-se com Claudio Luiz Bueno de Godoy, complementando a regra do artigo anterior, e da mesma forma tal qual já procedia o Código Civil de 1916, garante a lei ao fiador, na esteira da preocupação de lhe permitir o integral exercício de direito regressivo perante o devedor afiançado, que, inexistente limitação a respeito, deste venha a cobrar não só o que houver pago pelo principal do débito garantido como, também, qualquer outra acessório dele decorrente, assim entendidas as perdas e danos com que tenha arcado. Mais, faculta-se-lhe o ressarcimento de acréscimos tais como cláusula penal, honorários advocatícios ou atualização monetária que tenha se visto na contingência de pagar.

 

Da mesma forma, desde que o comprove, pode o fiador cobrar, do afiançado, prejuízos que ele próprio tenha sofrido com o pagamento da fiança. Por exemplo, o retardo no pagamento de suas próprias dívidas, assim acrescidas, a necessidade de se desfazer de algo de seu patrimônio, às vezes por valor depreciado, enfim qualquer dano que tenha sofrido em razão do pagamento do débito afiançado, portanto de que terá o direito de ser reembolsado.

 

A ideia fundamental é ressarcir o fiador, integralmente, pelo quanto haja despendido para pagar a fiança, sem que se lhe atribua, então, algum decréscimo patrimonial em razão da garantia prestada em favor de terceiro, ainda que gratuitamente, de forma benéfica, o que, diferentemente da doação, não pressupõe que lhe advenha um desfalque, uma diminuição em seu patrimônio (cf. Rodrigues, Sílvio. Direito civil. 28ª ed. são Paulo, Saraiva, 2002, v. III, p. 360). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. p. 856 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

De acordo com a Doutrina de Ricardo Fiuza, consabido que a obrigação essencial do fiador é pagar a dívida do devedor principal, se este assim não proceder no tempo e no modo acordados. Na hipótese de ser compelido a pagar a dívida, caberá ao fiador, contudo, ação regressiva em face do afiançado, de cunho indenizatório, para dele reclamar não apenas a importância desembolsada a esse título, mas também todos os prejuízos eventualmente sofridos em razão da garantia prestada (despesas processuais, cláusula penal etc.), inclusive indenização por dano moral, desde que cabível na espécie. Silvio Rodrigues, Direito civil: dos contratos e declarações unilaterais da vontade. 15 ed. São Paulo. Saraiva. 1986, v. 3 (p. 399). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 437 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na pauta de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo obriga o devedor principal a indenizar ao fiador prejuízos que este vier a sofrer em razão da fiança. Concretizando, em relação à fiança o princípio da reparação integral previsto no CC 944.

 

Desse modo, se o fiador vier a ser desapossado de bem necessário ao desempenho de atividades econômicas, jaz jus à percepção de lucros cessantes, que poderá cobrar do afiançado. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 04.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 67 Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

Comentários ao Código Penal – Art. 67
Concurso de circunstâncias agravantes

e atenuantes – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

 

Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Segundo a capacidade de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes” – Art. 67 do CP, ensina em relação aos motivos determinantes, serem estes que impulsionaram o agente ao cometimento do delito, tais como o motivo fútil, torpe, de relevante valor social ou moral.

Quanto à personalidade do agente – São dados pessoais, inseparáveis da sua pessoa, como é o caso da idade (menor de 21 na data do fato e maior de 70 anos na data da sentença).

Dado importante também, é a Reincidência: Esta demonstra que a condenação anterior não conseguiu exercer seu efeito preventivo no agente, pois, ainda assim, veio a praticar novo crime após o trânsito em julgado da decisão condenatória anterior, demonstrando, com isso, a sua maior reprovação.

A Sexta Turma desta Corte orienta-se no sentido de permitir a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Precedentes (STJ, HC 16830I/DF, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., DJe 01/7/2010).

Em sentido contrário: Apresenta-se inviável a tese de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, porquanto esta Quinta Turma firmou entendimento que a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 67 do Código Penal (STJ. REsp. 1050137/DF, Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 2/8/2010).

Do concurso de agravantes e atenuantes: Se houver o concurso de uma circunstância preponderante com outra que não tenha essa natureza, prevalecerá aquela no segundo momento da aplicação da pena. No concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes de idêntico valor, a existência de ambas levará ao afastamento das duas, ou seja, não se aumenta ou diminui a pena nesse segundo momento.

Sobre a menoridade: Tem-se entendido que a menoridade do réu prepondera sobre todas as demais circunstâncias. A jurisprudência do STF, tendo como relator o Ministro Sepúlveda Pertence, firmou-se no sentido de que a atenuante da menoridade prepondera sobre todas as circunstâncias, legais ou judiciais, desfavoráveis ao condenado, incluída a agravante de reincidência (HC 66.605 e 70.783): com mais razão, a menoridade há de prevalecer sobre a chamada 'circunstância judicial’ dos maus antecedentes: portanto, tendo a sentença exacerbado de seis meses o mínimo da pena-base, à conta dos maus antecedentes do paciente, a sua menoridade - indevidamente não considerada - há de fazer a pena retornar ao mínimo legal, sobre a qual incidem as causas especiais de aumento (RDJ 26, p. 309).

Da mesma forma, o STJ tem decidido que a circunstância atenuante da menoridade deve prevalecer sobre todas as demais circunstâncias, a teor do art. 67 do Código Penal (STJ, HC 158983/SP, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., DJE 31/5/2010).

Maior de 70 anos na data da sentença: Não há que se falar em compensação entre a agravante genérica do crime cometido contra pessoa idosa, com a atenuante do art. 65, inciso I, parte final, do Código Penal, se à época da sentença o réu não havia atingido a idade de 70 anos (STJ, HC 43937/RJ, Rel. Min. Paulo Galotti, 6ª T., DJ 3/10/2005, p. 341/ RSTJ 198, p. 599). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes” – Art. 67 do CP, p.171-172. Ed. Impetus.com.br, acessado em 21/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em extensão da Doutrina,, Segundo o site www.tjdft.jus.br, Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes,  revisada em 11/04/2019, tema criado em 12/04/2019, assim é transcrito:

Na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, devemos observar o regramento disciplinado pelo artigo 67 do Código Penal, que dispõe:

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

(...)

Não existe nenhuma circunstancia atenuante ou agravante definida como ‘personalidade do agente’. Essa nomenclatura está presente tão somente nas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) (...) entendemos que a confissão integra a personalidade do agente, portanto, encontra-se inclusa no rol do artigo 67 do Código Penal. Porém, (...) no concurso entre a confissão e a reincidência não haverá compensação, pois aquela circunstância (confissão) não possui força suficiente para neutralizar o maior grau de preponderância desta (reincidência).

(...)

Tal situação se estabelece, ainda, porque a reincidência encontra previsão literal no próprio dispositivo legal (art. 67 do CP), enquanto a confissão necessita de uma análise mais aprofundada para permitir sua inclusão como atributo da personalidade do agente, (...). com isso, entendemos que a confissão se enquadra como circunstância preponderante. Contudo, deverá assumir o quarto posto na escala de hierarquia atribuída entre as circunstâncias previstas no artigo 67 do Código Penal, logo após a reincidência (genérica ou específica).

Apesar de inserida no âmbito da personalidade do agente, sua força de atuação não poderá ser comparada à situação do individuo menor de 21 anos de idade na época do fato, que vive ainda num estágio de imaturidade, inserido numa das fases mais sensíveis e difíceis do processo de formação da personalidade, nem do maior de 70 anos de idade na época da sentença, pois submetido a um processo de degenerescência causado pela senilidade, em que a memória se torna mais fraca e o raciocínio mais lento, tampouco poderá ser graduada acima da importância da valoração dos motivos do crime e da reincidência, por possuírem essas circunstâncias, ainda, previsão legal expressa, como preponderantes (art. 67 do CP).

Com relação à análise das demais circunstâncias preponderantes previstas no artigo 67 do Código Penal, encontramos os motivos determinantes do crime. Eles podem atuar como circunstâncias atenuantes (art. 65, III, a, do CP – crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral), ou como circunstâncias agravantes (art. 61, II, a, do CP – crime cometido por motivo fútil ou torpe). Por lógica, não restam dúvidas de que existe total incompatibilidade de presença simultânea, pois o crime não poderá ter sido praticado ao mesmo tempo por motivo fútil e por relevante valor social, ou por motivo torpe e por relevante valor moral. O motivo do crime será um ou outro. Podemos, então, ter a presença do motivo do crime como circunstância atenuante ou agravante, mas nunca haverá concurso de motivos.

Além dos motivos determinantes do crime, a reincidência também aparece como circunstância preponderante (art. 67 do CP), e possui disciplina nos artigos 63 e 64 do Código Penal, e sempre atuará como circunstância própria agravante (art. 61, I, do CP). (...) Eleito o patamar ideal pelo julgador para valorar as circunstâncias na segunda fase do sistema trifásico, por razões de absoluta coerência, esse mesmo critério (patamar) deverá ser empregado como referencial para a hipótese de concurso entre circunstâncias de naturezas diversas (atenuantes e agravantes). (...), na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias, aquela que se apresentar melhor graduada na escala de preponderância irá sobressair em relação a mais fraca, porém sua força de atuação será reduzida, pois haverá a inevitável ação de resistência oriunda de outra circunstância que estará em sentido contrário.

(...), vemos que o patamar ideal de valoração a ser eleito somente terá aplicabilidade integral do seu valor fora das hipóteses de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, pois, ocorrendo o concurso entre elas, o quantitativo resultante do critério (patamar) eleito pelo julgador deverá ser reduzido pela metade.

(...). Por sua vez, é possível que o juiz sentenciante se depare com situações concretas que tragam concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes em números diversos, a exemplo da existência de duas circunstâncias atenuantes em concurso com uma circunstância agravante, ou vice-versa.

Nessas situações, trazendo a título de exemplo a existência de concurso entre a circunstância atenuante da menoridade com as agravantes do crime cometido por motivo fútil e a reincidência, temos que aquela (menoridade) isoladamente irá preponderar sobre qualquer uma destas agravantes (crime cometido por motivo fútil e reincidência), porém, tal situação somente ocorrerá quando o concurso for de uma atenuante com relação a uma agravante, o que não se verifica no caso em destaque, pois este revela a existência de apenas uma atenuante contra duas agravantes.

(...)

A preponderância somente ocorrerá no confronto individual entre uma circunstância atenuante e outra agravante. Portanto, isso não quer dizer que a existência de apenas uma circunstância atenuante, ou apenas uma agravante, por si só, poderá preponderar (vencer) diversas outras circunstâncias que venham em sentido contrário com naturezas distintas. (...) o concurso entre circunstâncias se dará apenas entre uma circunstância atenuante e outra agravante, e aquela que não se envolveu no concurso9 manterá a sua força absoluta (total, integral), o que fará que tenha supremacia sobre o resultado anterior do concurso, há hipótese de possuir natureza diversa. (...) temos realçado que não possui respaldo coerente o entendimento contrário defendido por alguns doutrinadores que impõe sempre a aplicação e a valoração da circunstância que tenha força de preponderância na hipótese de concurso entre atenuantes e agravantes, independentemente do quantitativo de circunstâncias que estiverem em sentido contrário. (...), devemos (...) ter cuidado em torno do Enunciado n. 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, pois, mesmo que ocorra a preponderância de circunstância atenuante sobre agravante na hipótese de concurso, mas tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal previsto em abstrato, tornar-se-á vedada a sua valoração.

Havendo o concurso entre uma circunstância prevista no artigo 67 do CP com outra que ali não encontre previsão, a que irá preponderar, sem dúvidas, será a circunstância (atenuante ou agravante) que tiver previsão expressa no art. 67 do CP. Isso porque as circunstâncias ali previstas possuem força legal de preponderância com relação a outras ali não inseridas, (...) em análise ao artigo 67 do CP se vislumbra que todas as circunstânci9as ali relacionadas são de cunho (natureza) subjetivo, o que revela a intenção do legislador em sobrepô-las às de caráter objetivo.

Por essa razão, na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes que não tenham previsão expressa no artigo 67 do CP, sempre irá preponderar aquela que possuir natureza subjetiva. (...) (Segundo o site www.tjdft.jus.br, Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes,  revisada em 11/04/2019, tema criado em 12/04/2019, acessado em 21/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 67 do Código Penal, ao falar sobre “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes”: “Um fato típico, antijurídico é culpável, i.é., uma infração penal pode revelar, ao mesmo tempo, circunstâncias agravantes e atenuantes, as quais, por sua vez, podem deter natureza objetiva e subjetiva”. Nestes casos, o art. 67 do CP fixa que a pena deve se aproximar dos limites preponentes, estabelecendo com tais subjetivos, ou seja, os relacionados aos motivos determinantes do crime, à personalidade do agente e à reincidência.

Motivos determinantes são as razões internas que levaram o agente a praticar a infração penal, como motivo fútil ou torpe o relevante valor social ou mor4al etc. (Código Penal Comentado, Ed. Saraiva Luciano Anderson de Souza e outros, p. 217).

As circunstâncias atenuantes e agravantes não têm a mesma relevância. O julgador tem que ponderar os motivos dos fatos delitivos, à reincidência e personalidade do réu que analise da análise personalista.

Notas: Súmula: 241 do Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.” (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 67 do Código Penal, ao falar sobre “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes”, publicado no site Direito.com, com acesso em 21/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Comentários ao Código Penal – Art. 66 Circunstâncias atenuantes – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 66
Circunstâncias atenuantes –  

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Capítulo III – Da Aplicação da Pena

 

Circunstâncias atenuantes (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

Da Circunstância atenuante inominada: é tema para as apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Circunstâncias atenuantes inominadas” – Art. 66 do CP, p.170-171:

O art. 66 do Código Penal, demonstrando a natureza exemplificativa do rol existente no art. 65, diz que a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Assim, por exemplo, pode o juiz considerar o fato de que o ambiente no qual o agente cresceu e se desenvolveu psicologicamente o influenciou no cometimento do delito; pode, também, acreditar no seu sincero arrependimento, mesmo que, no caso concreto, em virtude de sua condição pessoal, não tenha tido possibilidades, como diz a alínea b do inciso III do art. 65 do Código Penal, de logo após o crime evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou mesmo reparar o dano etc.

Aplicação cumulativa de circunstância inominada com outra elencada no art. 65 do Código Penal - Admissível a aplicação cumulativa da atenuante da confissão espontânea com uma atenuante inominada, desde que por motivos distintos, a critério subjetivo do órgão julgador. Reduções com fundamentações distintas. Descaracterizado, assim, o alegado bis in idem. Recurso conhecido, mas desprovido (STJ, REsp. 303073/DF, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª T., DJ 9/6/2003, p. 285/RJADCOAS 46, p. 540). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Circunstâncias atenuantes inominadas” – Art. 66 do CP, p.170-171. Ed. Impetus.com.br, acessado em 19/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo o site www.tjdft.jus.br as Atenuantes inominadas, revisada em 15/03/2019, – Individualização da pena, p. 259, conforme a Doutrina:

“O artigo 66 do Código Penal se refere às circunstâncias atenuantes chamadas de inominadas. Dispõe o artigo 66 do Código Penal – A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

O dispositivo legal em destaque nos permite concluir que as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 do Código Penal, (...), são apenas exemplificativas, em decorrência da possibilidade de o julgador efetuar o reconhecimento de outras atenuantes não previstas em lei, desde que se mostrem relevantes.

A circunstância atenuante inominada (que não possui previsão legal) deverá, portanto, se apresentar ao juiz sentenciante como relevante, não importando se anterior ou posterior ao crime, pois necessário revelar tão somente a existência de um grau menor de culpabilidade do agente.

(...)

O reconhecimento de uma circunstância atenuante inominada, portanto, de natureza relevante, revela-se obrigatório, desde que tal condição seja reconhecida pelo julgador no caso concreto.

A título de exemplos, podem ser citados a confissão voluntária do agente, seu arrependimento sincero quanto à prática do ato, a indicação do local do crime ou do lugar onde se encontra o corpo da vítima, o acometimento de doença incurável, entre outros.

O bom comportamento carcerário do agente não poderá, contudo, atuar como circunstância que venha a atenuar a sua sanção penal, pois tal situação deverá ser valorada tão somente na fase de execução da pena, para fins de apreciação dos pedidos formulados que visam à concessão de benefícios (v.g., progressão de regime, livramento condicional etc.).” (SCHIMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 12.ed. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 228-229).

“88. Atenuante inominada: trata-se de circunstância legal extremamente aberta, sem qualquer apego à forma, permitindo ao juiz imenso arbítrio para analisa-la e aplica-la. Diz a lei constituir-se atenuante qualquer circunstância relevante, ocorrida antes ou depois do crime, mesmo que não esteja expressamente prevista em lei. Alguns a chamam de atenuante da clemência, pois o magistrado pode, especialmente o juiz leigo no Tribunal do Júri, levar em consideração a indulgência para acolhê-la. Um réu que tenha sido violentado na infância e pratique, quando adulto, um crime sexual (circunstância relevante anterior ao crime) ou um delinquente que se converta à caridade (circunstância relevante depois de ter praticado o delito) podem servir de exemplos.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 18.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2017, p. 540).

“(...):   Além das atenuantes explicitamente arroladas no art. 65, este art. 66 ainda prevê as chamadas circunstâncias atenuantes inominadas (ou sem nome). Por elas, haverá atenuação da pena em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior à prática do crime, embora não prevista em lei de forma expressa. Assim, independentemente da época de sua ocorrência, a pena poderá ser atenuada por circunstância relevante. V.g., anos antes de cometer um crime grave, ainda não julgado, o acusado arriscou sua vida para salvar vítimas de um incêndio ou desastre; após o cometimento de homicídio culposo no trânsito, o agente passa a dedicar-se a difundir as regras de trânsito em escolas.

(...): a. Podem ser incluídas circunstâncias atenuantes, previstas na lei, mas que não se caracterizaram por falta de algum requisito legal; b. Não podem ser outra vez consideradas como atenuantes, se já foram assim computadas na forma do art. 65 ou estão previstas como causa de diminuição da pena.

(...). Pode ocorrer, (...), que embora não tenha se verificado a prescrição, a persecução penal tenha, de fato, se delongado por prazo muito superior ao que seria razoável, não tendo a autoridade agido de forma célere, i.é, diligente, sem dilações indevidas, o que não se confunde com precipitação (...). Nesse contexto, entende-se que a demora excessiva da persecução penal não só pode, como deve, por imperativo de justiça – mesmo porque o trâmite de um longo processo já é uma pena em si -, ser considerada como circunstância atenuante inominada (...).

(...). O juiz pode considerar que a circunstância não tem relevância para atenuar a pena e deixar de diminuí-la. Todavia, não se trata de mero arbítrio do julgador. Assim, se a mesma circunstância inominada incide, identicamente, para dois acusados, não se pode atenuar a pena de um e recusá-la para outro. Apesar do verbo ‘poderá’, trata-se de direito subjetivo do réu, que não lhe pode ser recusado quando a circunstância tem relevância para atenuar a pena.” (DELMANTO. Celso et al. Código Penal Comentado. 9.ed., São Paulo: Saraiva, 2016. P. 287-288).

“Pode ainda a pena ser atenuada por circunstância não prevista expressamente em lei. É atenuante facultativa, de conteúdo variável, de conteúdo variável que permite ao juiz considerar aspectos do fato que merecem atenção por indicarem uma culpabilidade menor do agente. Há falha no dispositivo que não se refere às circunstâncias concomitantes com o delito, mas evidentemente devem ser elas consideradas, por analogia, diante da lacuna involuntária da lei, que se revela por se ter feito constar essa possibilidade da exposição de motivos do projeto que se transformou na Lei n. 7.209/84. A rigor, porém, o juiz pode considerar na fixação da pena qualquer circunstância do crime, diante do disposto no art. 59, orientador da escolha da pena base. São circunstâncias que podem ser consideradas na atenuante inominada o arrependimento sincero do agente, sua extrema penúria, a recuperação do agente apó0s o cometimento do crime, a confissão, embora não espontânea, ter o agente sofrido dano físico, fisiológico ou psíquico em decorrência do crime, ser portador de doença incurável etc.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal Interpretado. 9.ed. São Paulo: Atlas, 2015. P. 418-419).

Há autores, como Pierangeli e Zaffaroni, que mencionam a coculpabilidade como fator capaz de atenuar a pena, nos termos do art. 66 do CP. Por culpabilidade entende-se o juízo de reprovação feito ao Estado, que seria corresponsável pelo delito, nos casos em que s apurasse não ter fornecido ao agente condições de igualdade e oportunidade mínimas para o pleno desenvolvimento de sua personalidade.

Em nosso sentir, todavia, assiste razão a Guilherme Nucci, para o qual ‘embora se possa concluir que o Estado deixa de prestar a devida assistência à sociedade, em muitos sentidos, não é por isso que nasce qualquer justificativa ou amparo para o cometimento de delitos, implicando em fator de atenuação necessária da pena⁴⁶.” (ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 7.ed. São Paulo: Saraiva Educação; 2018. P. 444-445) (Segundo o site www.tjdft.jus.br as Atenuantes inominadas, comentários ao art. 66, revisada em 15/03/2019, Cf. ZAFFARONI, E.R., Alagia, A e Slokar, A., Manual de derecho penal-PG, Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 513-514 – 46 – Individualização da pena, p. 259), acessado em 19/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 827, 828, 829 - DOS EFEITOS DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 827, 828, 829
- DOS EFEITOS DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

(art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança

– Seção II – Dos Efeitos da Fiança (art. 827 a 836) –

 

Art. 827.  O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.

Dentre os efeitos da fiança, leciona Claudio Luiz Bueno de Godoy, que o Código Civil se dá a tratar na seção presente e, de resto, tal como o fazia o Código anterior, está o benefício de ordem ou de excussão, vale dizer, a prerrogativa que ao fiador se defere de exigir, uma vez demandado pelo débito afiançado, que primeiro sejam excutidos os bens do devedor. a ideia fundamental é que, se a fiança é garantia acessória e subsidiária, então primeiramente devem responder pela dívida afiançada os bens do devedor principal. Mas veja-se, a propósito, que o benefício implica a possibilidade, que ao fiador se confere, de opor uma exceção à cobrança que lhe é endereçada, o que significa dizer que ao credor não se põe uma obrigação de primeiro acionar o devedor.

Reclama o dispositivo, porém, que o fiador deduza a exceptio excussionis até a contestação da lide. Se se cuida de ação de conhecimento, há quem sustente deva o fiador efetivar o chamamento ao processo do devedor, na forma do art. 130, I, do Código de Processo Civil, a fim de que, na execução de título judicial, possa nomear à penhora, na forma do art. 794 do CPC, bens do afiançado, integrado ao processo de que emanado o título executivo (Oliveira, Lauro Laertes de. Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 49; Carneiro, Athos de Gusmão. Intervenção de terceiros. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 96). Se a execução se faz por título executivo extrajudicial, citado o fiador, incumbe-lhe, então, já diretamente, por descaber o chamamento, nomear bens do devedor principal à penhora. Deverá fazê-lo, pois, e ao que se entende, no prazo do art. 829 do Código de Processo Civil, inexistente prévia fase de conhecimento, inclusive sem possibilidade de alegação em embargos, a pretexto de que a tanto o induza a expressão contestação da lide (malgrado a existência de forte posição nesse sentido, valendo conferir, por exemplo, Santos, Gildo dos. “A fiança”. In: O novo Código Civil, coord. Domingos Frauciulli Neto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. São Paulo, LTr, 2003, p. 729-79). Athos Gusmão Carneiro sustenta até que, se o devedor principal não é parte na execução de título extrajudicial e o fiador nomeia seus bens à penhora, deverá mesmo o credor aditar a execução (op. cit., p. 97). Talvez melhor considerar, seja a execução de título judicial ou extrajudicial, que a nomeação envolva apenas questão de responsabilidade patrimonial e não de obrigatória integração do afiançado no processo.

É fato, porém, que o exercício do benefício de ordem, a rigor, se consuma justamente por meio da indicação de bens do devedor principal que possam, antes, ser excutidos. Por isso o parágrafo único do artigo em comento, de um lado, impõe ao fiador eu deduza a exceção de excussão a nomeação de bens do devedor. e, de outra parte, impõe ainda que essa indicação recaia sobre bens que possam suportar a execução, de sorte a fazê-la proveitosa. Assim é que os bens indicados devem ser livres e desonerados, além de suficientes a fazer frente ao crédito cobrado. A despeito de críticas que a propósito já se faziam sob a égide do anterior Código Civil, repetiu-se – o que não continha o art. 595 do CPC/1973 com correspondência no art. 794 do Livro atual, CPC/2015 – a exigência de que esses mesmos bens se situem no município.

Impende, por fim, anotar que, para as fianças mercantis, o Código comercial, nessa parte revogado (Código Civil – CC 2.045), impunha solidariedade entre o fiador e o devedor afiançado, razão pela qual se sustentava que nelas descaberia o benefício de ordem. Mas, mesmo à luz da lei comercial, interpretação diversa do citado dispositivo se procurava fazer, no sentido de que tal solidariedade se impunha entre cofiadores, e que, na verdade, o benefício de ordem, ainda nas fianças comerciais, se poderia inferir da regra do art. 261 (revogado) do Código Comercial, quando permitia ao fiador demandado antes do devedor indicar à penhora bens deste, se desembargados. Porém, a questão hoje se supera pelo tratamento unificado que o Código Civil de 2002 reservou ao direito obrigacional em si e, nessa esteira, ao contrato de fiança, como já se salientou, de resto, no comentário ao CC 822. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. p. 851 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, é duvidoso que, nas relações entre o credor e fiador, o segundo não poderá opor ao primeiro as exceções resultantes do seu vínculo para com o devedor afiançado, mas poderá invocar as decorrentes da própria fiança, a exemplo do chamado “benefício de ordem” ou “de excussão”, pelo qual ao credor é vedado optar, sponte sua, entre o fiador e o devedor principal, para exigir o pagamento de qualquer um deles.

O credor somente poderá acionar o devedor afiançado quando o devedor principal se quedar inerte quanto ao adimplemento da obrigação assumida, ou quando seus bens não forem bastantes para atender ao cumprimento desta última, exceto se contrataram sob condições menos onerosas.

Trata-se de um direito/privilégio instituído em favor do fiador, opor demais lógico e razoável, de não ser ele compelido a pagar a dívida afiançada, sem que primeiro sejam executados os bens do devedor principal, simplesmente porque a acessoriedade e a subsidiariedade são duas das características ais marcantes da fiança, que, desrespeitadas, a desfigurariam por completo.

A invocação do benefício de ordem não se opera pleno iure, de imediato, sem a manifestação do fiador nesse sentido; exige-se, como corolário lógico de admissibilidade, a expressa arguição pelo beneficiário (fiador), tão logo seja ele acionado pelo credor, aliada à inequívoca indicação dos bens do afiançado, quantos bastem para solver o débito e, desde que livres e desembargados de qualquer ônus, situado no mesmo município onde tramita o processo.

Para que se admita validamente o benefício de ordem, o fiador deverá reclamá-lo até a contestação da lide, se demandado em ação de cobrança, ou no prazo da nomeação de bens à penhora, se demandado em execução. Acolhida a exceção representada pelo benefício de ordem, o juiz “suspenderá” a execução contra o fiador, ordenando que se penhorem e executem os bens do devedor principal.

Segundo Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o fiador tem direito ao benefício de ordem, que deve ser alegado na contestação juntamente com a apresentação de bens do devedor que bastem para solver o débito. A solidariedade entre fiador e o devedor não se presume, deve ser expressa no contrato. Se for expressa, o fiador não tem direito ao benefício de ordem, conforme o CC 828.

O fiador citado deve valer-se do chamamento ao processo (art. 130 do CPC), se quiser que a sentença contemple seu direito de regresso contra o devedor principal de quem poderá cobrar o valor total da dívida e demais fiadores para o pagamento de suas respectivas cotas. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 03.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador:

I – se ele o renunciou expressamente;

II – se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;

III – se o devedor for insolvente, ou falido.

Conforme comentário de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a regra do artigo presente, de redação idêntica à do art. 1492 do CC/1916, estabelece hipóteses em que não terá lugar o benefício de ordem. Certo que, além desses casos, importa não olvidar os próprios requisitos para dedução do benefício, examinados no artigo antecedente, que, se ausentes, impedem seu manejo. Mas, como está no dispositivo em tela, também descaberá o benefício, em primeiro lugar, se a ele tiver renunciado, expressamente, o fiador.

É o que muito corriqueiramente acontece nos contratos de locação, inclusive pré-  impressos. Apenas se exige que a renúncia seja explícita, ademais igualitariamente manifestada (CC 426); muitos, porém, cogitam de renúncia tácita quando o fiador deixa de alegar o benefício até a contestação da lide ou quando, na execução, deixa de nomear à penhora bens do devedor. Todavia, como observa Lauro Laertes de Oliveira, se esses casos são mesmo de renúncia tácita ou de preclusão, o efeito é o mesmo, impeditivo do benefício (Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 56).

Em segundo lugar, também não terá cabimento manifestação da exceção de excussão quando o fiador se tenha obrigado como principal pagador, não sendo compatível asserção dessa espécie com a subsidiariedade que está na base do benefício de ordem, como visto no comentário ao artigo anterior. Ainda quando o fiador se declare devedor solidário, ter-se-á por inviabilizado o mesmo benefício se, afinal, a solidariedade passiva confere ao credor a prerrogativa de demandar toda a dívida de qualquer dos codevedores, isoladamente (CC 275). Para alguns, de resto, essas hipóteses em que o fiador se obriga como principal pagador ou como devedor solidário são mesmo formas de renúncia tácita (ver Washington de Barros Monteiro. Cursos de direito civil, 34.ed. São Paulo, Saraiva, 2003, p. 383).

Por último, afasta a possibilidade do benefício de ordem a insolvência ou falência do devedor, dado que, nesses casos, não teria o fiador como indicar bens desonerados, àquele pertencentes, e que fossem suficientes para solver o débito afiançado. A discussão toda que se coloca é se a insolvência ou falência precisariam ser judicialmente decretadas para que se operasse a hipótese excludente em comento, ou se bastaria a incidental prova da insuficiência patrimonial do devedor. por exemplo, sustentando a primeira posição, vale conferir José Augusto Delgado, em Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro. Forense, 2004, v. XI, t. II, p. 224; sustentando a segunda, cite-se Lauro Laertes de Oliveira, op. cit., p. 57. Quer parecer, porém, que só a declaração judicial imponha a indisponibilidade dos bens do devedor, de modo a, automaticamente, impedir a nomeação de bens livres e desembaraçados. Outra é a questão de provar, para exercício do benefício de ordem, que os bens nomeados sejam suficientes à satisfação do débito. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. p. 852 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua doutrina Fiuza aponta que, em regra, quando nula estipula as partes em contrário, todo fiador tem o direito de gozar do benefício de ontem, desde que: a) ele não tenha renunciado expressamente, seja por cláusula inserta no instrumento mesmo da fiança, seja em documento apartado (inciso I); b) não tenha assumido o ônus de pagar a dívida como principal pagador, ou seja, não tenha pactuado fiança com cláusula de solidariedade (RT, 204/497) (inciso II), ou c) o devedor principal não seja insolvente ou falido, pois – é curial – se instaurada a falência do devedor ou contra ele instaurado concurso de credores, fica afastada, em ambas as hipóteses, a possibilidade de ser feita a indicação de bens livres e desembargados, indicação esta requisito inseparável do privilégio (inciso III). Em tais hipóteses, independentemente de o afiançado possuir patrimônio capaz de responder pelo pagamento do débito, primeiramente serão constritos os bens do dador da garantia. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 435 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo diz respeito ao benefício de ordem a que, em geral, tem direito o fiador e que significa que ele, ao ser citado pelo credor, pode requerer na contestação que os bens do devedor sejam executados em primeiro lugar.

O benefício de ordem é renunciável mediante declaração expressa nesse sentido ou no sentido de que o fiador é solidariamente responsável com o devedor ou que tenha se obrigado como principal pagador.

Ainda que o contrato declare que o fiador é devedor principal ou solidário, a alegação do benefício de ordem deve ser afastada se o devedor principal for insolvente ou falido. A insolvência não decorre, necessariamente, de prévia decretação judicial; pode ser conhecida no próprio processo em que se faz a cobrança do fiador. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 03.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa, importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.

Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

Na clareza de Claudio Luiz Bueno de Godoy, outro dos efeitos da fiança, tratado na seção presente, é o benefício de divisão. Trata-se, porém, ao contrário do benefício de ordem, de prerrogativa que as partes que prestam fiança em conjunto devem explicitar, porquanto não encerra a regra geral. Ao revés, como explicita o artigo em comento, e já o fazia seu correspondente no art. 1.493 do CC?1916, quando duas pessoas prestam, mercê de um mesmo ato, fiança para garantir uma idêntica dívida, obrigam-se solidariamente se nada ressalvaram. Isso significa, nos exatos termos do CC 264, que a garantia fidejussória concorrerão fiadores responsáveis, cada qual deles, indistintamente, pelo total do débito afiançado.

Impende destarte, à incidência da norma, que haja pluralidade de fiadores, obrigados por um mesmo ato, já que bem pode haver várias fianças prestadas autônoma e separadamente, sem relação interna entre os fiadores que, pagando, somente terão regresso contra o afiançado, mas nunca entre si. já é diversa a situação da fiança conjunta, em que, como regra, os fiadores respondem solidariamente pelo débito perante o credor, e, havendo pagamento, com regresso também perante os cofiadores, mas pelas suas respectivas cotas, de novo conforme previsão genérica para a solidariedade passiva, prevista no CC 283, e consoante previsão específica do CC 831, adiante examinado. Mas, e disso cuida o benefício de divisão, permite-se que os cofiadores conjuntos se reservem à garantia, cada qual, de sua cota-parte da dívida garantida. O que implica admitir que, nesse caso, cada fiador somente responderá, então, pela parte proporcional do débito a cuja garantia tiver se obrigado, conforme seja o número de fiadores.

Bem de ver que, erigindo-se um benefício, a divisão deve ser alegada no instante em que o fiador seja cobrado, até então – mas não depois – respondendo todos, perante o credor, pelo risco da eventual insolvência de um dos cogarantes, de tal arte que a cota-parte do fiador insolvente acresce à dos demais, ou seja, reparte-se entre os fiadores solváveis. Em diversos termos, havendo falência ou insolvência de um dos fiadores conjuntos, mesmo estipulado o benefício, sua parte fica excluída da divisão (Lauro Laertes de Oliveira. Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 61; J. M. de Carvalho Santos. Código Civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1951, v. XIX, p. 469).

Por fim, se, como se disse, o benefício de divisão deve ser deduzido pelo devedor demandado, e impassível, assim, de reconhecimento de ofício, nada impede que o beneficiário deixe de fazê-lo, respondendo, pois, pelo total do débito. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 853 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

À doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, a rigor, o fiador deve o adimplemento em nome do devedor principal, e não o objeto por este devido em face do credor. Assim, quando for a fiança prestada por dois ou mais fiadores, sem se especificar a parte da dívida a que cada qual responde individualmente, a garantia por eles prestada lhes estabelece o vínculo da solidariedade entre si, ou seja, o credor que acionou, ineficientemente, o devedor principal pode ir, indistintamente, contra qualquer deles, exigindo o total da dívida. Assim se sucede somente se inexistir manifestação expressa em contrário, dispondo que cada fiador responda, apenas, por uma parcela certa e determinada da obrigação por ambos assumida, caso em que se configurará o chamado “benefício da divisão”.

 

A referida solidariedade não se apresenta entre os fiadores e o devedor principal, mas apenas entre os primeiros, uns com os outros. Sem a limitação, portanto, da responsabilidade de cada fiador, isoladamente considerado, todos responderão integral e solidariamente pela dívida total, porque isoladamente considerado, todos responderão integral e solidariamente pela dívida total, porque cofiadores se presumem solidários; estipulando-se, porém, no contrato, que cada qual responde apenas por parte dele, cada fiador não poderá vincular-se a mais do que o valor por ele afiançado, respondendo apenas pro rata.

 

Como observado, o “benefício de divisão”, pressupondo pluralidade de fiadores, afasta a solidariedade, tornando divisível a obrigação, e só existirá se houver estipulação para tanto, quando, de plano, já se pode determinar a parte do quantum debeatur que caberá a cada fiador. Dessarte, se a parcela da fiança, relativa a um deles, por qualquer motivo, se extingue, ou se prescreve a pretensão a ela correspondente, a fiança cessa em seu favor, desonerando-lhe da obrigação.

 

Entre o credor e todos ou alguns dos cofiadores, podem ser estabelecidos graus para as garantias, bem como prazos em que cada um, alguns ou todos tenham de cumprir o prometido.

 

A jurisprudência já assentou entendimento pela qual “a fiança prestada por marido e mulher, se inexiste a reserva do benefício de divisão, cai na regra da solidariedade estipulada no CC 1.493. Assim, a morte de um fiador não limita a garantia até a data de seu falecimento, já que não incide a norma do CC 1.501, quanto ao garante solidário” (RI’, 635/268). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 436 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na toada de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, diferentemente do que ocorre entre fiador e devedor, havendo pluralidade de fiadores a solidariedade entre eles é presumida. Pode, no entanto, ser afastada se eles se reservarem o benefício de divisão, i. é, que cada um somente responderá por uma fração da dívida inversamente proporcional ao número de fiadores. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 03.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).