CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 677, 678, 679, 680, 681 - DOS EMBARGOS DE TERCEIRO – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 677, 678, 679, 680, 681 -  

 DOS EMBARGOS DE TERCEIRO – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO VII – DOS EMBARGOS DE TERCEIRO –- vargasdigitador.blogspot.com

Art 677. Na petição incial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.

§ 1º. É facultada a prova da osse em audiência preliminar designada pelo juiz.

§ 2º. O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio.

§ 3º. A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal.

§ 4º. Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial.

Correspondência no CPC/1973, art 1.050, com a seguinte redação:

Art 1.050. O embargante em petição elaborada com observância do disposto no artigo 282, fará a prova sumária de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e no de testemunhas.

§ 1º. É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz.

§ 2º. O possuidor direito pode alegar, com a sua posse, domínio alheio.

§ 3º. A citação será pessoa, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal.

§ 4º. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial, a ser distribuída para o mesmo juízo no qual tramita a ação principal, deve seguir as regras gerais do art 319 do CPC, além de trazer prova sumária da posse de embargante, que pode ser produzida em audiência preliminar (art 676, § 1º, do CPC) e da sua qualidade de terceiro, com a indicação do rol de testemunhas e instruída com a prova documental que o embargante pretenda produzir (art 676, caput, do CPC). O Superior Tribunal de Justiça é severo na aplicação do dispositivo, entendendo haver preclusão da prova testemunhal caso a petição inicial seja omissa no arrolamento de testemunhas (STJ, 2ª Turma, REsp 362.504/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 04.04.2006, DJ 23/05/2006, p. 135).

       No caso de o autor ser mero possuidor direto, poderá na petição inicial indicar o domínio alheio. Os embargos de terceiro são autuados de forma autônoma, não sendo nem mesmo apensados aos autos da ação principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1085. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    AUDIÊNCIA PRELIMINAR

Para obter a concessão de tutela liminar o embargante deve convencer o juiz, ainda que em um juízo de probabilidade gerado pela cognição sumária, de sua posse. Caso não tenha prova documental ou documentada nesse sentido, precisando de prova oral para formar tal convencimento judicial, será cabível, de ofício ou a requerimento, a designação de uma audiência para tal finalidade. Não deixa de ser estranha a opção do legislador em chamar tal audiência de preliminar, já que ela apresenta todos os contornos de uma audiência de justificação. O nome da audiência, entretanto, em nada influencia em seu conteúdo e finalidade.

       Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, havendo audiência de justificação, aplica-se aos embargos de terceiro a regra do art 564, parágrafo único, do CPC, de forma que o termo inicial da resposta do réu passa a ser audiência (STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag 826.509/MT, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 26.08.2008, DJe 11.09.2008). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1085. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CITAÇÃO DO RÉU

A citação do embargado deverá ser feita na pessoa de seu advogado, o que prestigia o princípio da economia processual, sendo solução também adotada em outras ações incidentais como a oposição e a reconvenção. É nesse sentido o art 677, § 3º, do CPC ao prever que a citação pessoal depende de o embargado não ter advogado constituído na ação principal, o que permite a conclusão da citação na pessoa do advogado quando existir um constituído na ação principal. Havendo necessidade de citação pessoa, não há qualquer peculiaridade, adotando-se a forma de citação cabível ao caso concreto (via posta, oficial de justiça, edital e meio eletrônico). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1085. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    LEGITIMIDADE PASSIVA

Nos termos do art 675, do CPC, será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita. Também o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial.

       A regra fundamental para a determinação da legitimação passiva é aquela que indica o polo ativo da demanda donde surgiu a apreensão judicial, levando-se em consideração que a ordem do juiz para a constrição judicial ocorre ou deriva de uma satisfação do direito do autor/exequente (conhecimento e execução) ou de garantia dessa satisfação do requerente (cutelar). Justifica-se o entendimento porque a decisão judicial de constrição só é proferida em razão da provocação inicial do demandante, que originariamente será sempre responsabilizado pelo ato de constrição que atinja bem de terceiro.

       É preciso observar, entretanto, que em determinadas situações a apreensão judicial é resultado direto da indicação de bem feita pelo sujeito que compõe o polo passivo da demanda. Basta pensar numa execução na qual o executado oferece bem de terceiro à penhora, não podendo ser o exequente responsabilizado sozinho pela constrição advinda de tal pedido. Nesse caso, a legitimidade será tanto do executado (responsável pela individualização do bem), como do exequente (responsável pelo pedido de constrição), formando-se no polo passivo dos embargos de terceiro um litisconsórcio necessário. Como o exequente não foi responsável pela indicação do bem, o executado responderá pelas verbas de sucumbência nos embargos de terceiro.

                 Não entendo correto o entendimento de que será em qualquer situação legitimados passivos nos embargos de terceiro as partes do processo principal, porque o demandado nesse processo pode não ter nenhuma responsabilidade pelo ato de constrição judicial, não sendo correto obrigá-lo a suportar os ônus – inclusive os de sucumbência – de ser réu nos embargos de terceiro. Quando muito, caso interesse a esse sujeito a manutenção da constrição judicial, poderá ingressar nos embargos como assistente do demandante da ação principal, sendo o único sujeito que deve compor originariamente o polo passivo dos embargos de terceiro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1086/1087. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 678. A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido.

Parágrafo único. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

Correspondência no CPC/1973, art 1.051, com a seguinte redação:

Art 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam à final, declarados improcedentes.

1.    LIMINAR

Recebida a petição inicial e estando suficientemente provada a posse do embargante, o juiz deferirá os embargos e ordenará liminarmente (tutela de urgência satisfativa) a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos de terceiro preventivo ou expedição de mandado de manutenção ou restituição do bem objeto da apreensão judicial em favor do embargante se a constrição já tiver ocorrido, que só receberá os bens depois de prestar caução suficiente e idônea, incidentalmente nos próprios autos, para a garantia de ressarcimento de eventuais danos do embargado na hipótese de os embargos serem julgados improcedentes.

       Observe que o oferecimento de caução não depende do juiz no caso concreto, sendo norma cogente que se aplica a qualquer situação. No caso de o embargante não prestar a caução, que pode ser real ou fidejussória, o bem objeto dos embargos ficará sequestrado até o julgamento final da ação, figurando alguém (pode ser inclusive o embargante) como depositário fiel do bem (STJ, 3ª Turma, REsp 754.895/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25.09.2006, DJ 09.10.2006). a caução será dispensada nos termos do parágrafo único do art 678 do CPC, ou seja, quando ficar comprovada a impossibilidade de sua prestação por ser a parte economicamente hipossuficiente.

                 Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que a mera interposição dos embargos de terceiro causa a suspensão da ação principal, não havendo requisitos no caso concreto a serem preenchidos (STJ, 3ª Turma, REsp 979.441/RJ, rel. Min. Ari Pargendler, j. 03.06.2008, DJ 30.09.2008). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 108/1088. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 679. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.

Correspondência no CPC/1973, art 1.053, com a seguinte redação:

Art 1.053. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se-á de acordo com o disposto no artigo 803.

1.    RESPOSTA DO RÉU

O prazo para a resposta do réu é de quinze dias, podendo apresentar contestação e as exceções de impedimento e suspeição, não cabendo a reconvenção em razão das diferenças procedimentais. O embargado poderá alegar toda a matéria de defesa possível, sendo os embargos um processo de cognição plena, à exceção dos embargos ajuizados por credor com garantia real, visto que nesses casos as defesas do embargado estão limitadas pelo art 680 do CPC e pela alegação de fraude à execução, que demanda o ajuizamento de ação pauliana (Súmula 195 do STJ: “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”).

                 Após a apresentação da contestação, o procedimento dos embargos de terceiro será o comum, o que demonstra claramente que a especialidade procedimental dos embargos de terceiro se exaure após esse momento procedimental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1088. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 680. Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que:

I – o devedor comum é insolvente;

II – o título é nulo ou não obriga a terceiro;

III – outra é a coisa dada em garantia.

Correspondência no CPC/1973, art 1.054, com o mesmo teor.

1.    LIMITAÇAO COGNITIVA NA DEFESA NOS EMBARGOS DO CREDOR COM GARANTIA REAL

Nos embargos de terceiro do credor com garantia real há uma limitação das matérias a serem alegadas pelo embargado em sua defesa, sendo que a melhor doutrina e a jurisprudência entendem que a única forma de o credor hipotecário ou pignoratício impedir a execução alheia sobre sua garantia real é comprovar que existem outros bens que possam responder pela obrigação quirografária (STJ, 3ª Turma, REsp 578.960/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004). observe-se que o termo “insolvência” utilizadado no dispositivo legal, não se condiciona exclusivamente à sentença de falência ou de insolvência civil, bastando para tando a comprovação de não existirem outros bens para satisfazer o direito do credor.

                 A conclusão é que, sendo demonstrado em sede de embargos de terceiro que existem outros bens do devedor livres, desembaraçados e suficientes para a satisfação do credor, a constrição judicial será realizada sobre eles, e não sobre a garantia real do terceiro. Nesse caso os embargos de terceiro serão julgados precedentes, com a liberação da constrição judicial. Não localizados outros bens, entretanto, os embargos de terceiro serão julgados improcedentes e o bem objeto da constrição judicial. Não localizados outros bens, entretanto, os embargos de terceiro serão serão julgados improcedentes e o bem objeto da constrição judicial será normalmente levado a leilão público, preservando o credor hipotecário ou pignoratício a sua preferencia, o que será pleiteado junto ao juízo no qual tramita a execução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1088/1089. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 681. Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    SENTENÇA

Há certo dissenso entre os doutrinadores quanto à natureza jurídica da sentença dos embargos de terceiro. Para alguns a sentença é declaratória, para outros é constitutiva e existem até aqueles que a entendem como condenatória. Há ainda aqueles que defendem a natureza mandamental ou executiva lato sensu. Para aqueles que defendem a classificação tradicional ternária (ou trinária) das sentenças, a maioria entende ser a sentença de natureza constitutiva negativa, uma vez que desfaz a apreensão judicial. Já para aqueles que defendem uma classificação quinaria das sentenças, tal sentença tem natureza mandamental.

       Apesar das desavenças doutrinárias, sobre um ponto os estudiosos são uníssonos: não existe necessidade para a satisfação do direito do vencedor de um processo autônomo de execução, o que caracteriza os embargos de terceiro como uma ação sincrética. Se a liminar já tiver sido efetivada, a sentença de procedência apenas a torna definitiva, gerando a estabilidade e a imutabilidade da situação fática obtida liminarmente. Caso contrário, o juiz, a requerimento do autor, passa imediatamente a praticar os atos materiais tendentes a entregar o bem a ele, sem nenhuma necessidade de ingresso de ação de execução de dar coisa certa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1089. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 674, 675, 676 - DOS EMBARGOS DE TERCEIRO – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 674, 675, 676 -  

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PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO VII – DOS EMBARGOS DE TERCEIRO –- vargasdigitador.blogspot.com

Art 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

§ 1º. Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.

§ 2º. Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:

I – o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art 843;

II – o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;

III – quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;

IV – o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.

Correspondência no CPC/1973, art 1.046 com a seguinte redação:

Art 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer-lhes sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

§ 1º. Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.

§ 2º. Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.

1.    CONCEITO

Os embargos de terceiro são ação de conhecimento de rito especial sumário, de que dispõe o terceiro ou a parte a ele equiparada, sempre que sofra uma constrição de um bem do qual tenha posse (como senhor ou possuidor) em razão de decisão judicial proferida num processo do qual não participe. O objetivo da ação de embargos de terceiro é desconstituir a constrição judicial com a consequente liberação do bem. Também pode ser utilizada preventivamente, com o propósito de evitar a realização da constrição (Informativo 425/STJ: 1ª Turma, REsp 1.019.314-RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 02.03.2010, DJe 16/03/2010), conforme expressa previsão do art 674, caput, do CPC.

       A responsabilidade patrimonial, como regra geral, recai sobre as partes que participam da relação jurídica processual, sendo apenas de forma excepcional permitido ao juiz que determine a constrição patrimonial daquele que não participou do processo (art 790 do CPC). Sempre que a regra geral for desrespeitada e não se verificar um dos casos de exceção, ou seja, não ser parte, tampouco ter qualquer responsabilidade pelo cumprimento da obrigação, o terceiro poderá ingressar com a ação de embargos de terceiro com o exclusivo objetivo de afastar a constrição judicial já existente ou evitar que iminente constrição se realize.

       Registre-se que o simples fato de ser um terceiro e ter seu bem constrito judicialmente nos dá legitimidade ao sujeito a propor embargos de terceiro. De fato, são terceiros, uma vez que não participam do processo, mas lhes falta legitimidade para o ingresso dos embargos. Tal situação se verifica nos casos expressamente previstos em lei de responsabilidade patrimonial de terceiros (art 790 do CPC). A mera circunstância de serem terceiros no sentido processual (não serem partes do processo) não os legitima aos embargos de terceiro porque seus patrimônios respondem pela obrigação discutida na demanda.

       Por constrição judicial entende-se o ato judicial por meio do qual o terceiro sofre alguma espécie de restrição de algum bem de seu patrimônio. Tradicionais exemplos de constrição judicial constavam do rol exemplificativo do art 1.046, caput do CPC/1973: penhora, arresto, sequestro, busca e apreensão, imissão na posse etc. O rol, provavelmente em razão de sua natureza exemplificativa, não consta do Livro ora analisado do CPC, mas, ainda assim, os exemplos previstos no revogado art 1.046, caput, do CPC/1973 continuam a ensejar o cabimento de embargos de terceiro.

       Tais atos de apreensão judicial, apesar de seu nítido caráter executivo, podem ocorrer em qualquer espécie de processo, não sendo exclusivos da execução. O que importa é a constrição judicial, chamada também por parte da doutrina de “esbulho judicial”, ao que pode ocorrer a qualquer momento e em qualquer espécie de processo.

       São inconfundíveis os embargos de terceiro e as ações possessórias: enquanto nos embargos de terceiro o ato de esbulho advém de uma ordem judicial, cumprida pelo oficial de justiça, nas ações possessórias a agressão à posse é praticada sem nenhum respaldo jurisdicional, por particulares ou entes estatais (o Estado também pode ser esbulhador), sem nenhuma ordem judicial que a justifique. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.079/1080. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    LEGITIMIDADE ATIVA

Aduz o art 647, caput, do CPC, que a legitimidade ativa dos embargos de terceiro é do terceiro – entendo como o sujeito que não faz parte da relação jurídica processual, tampouco tem responsabilidade patrimonial – que sofra constrição ou ameaça de contrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo.

       Conforme era previsto pelo art 1.046, § 1º, do CPC/1973, independentemente da natureza do direito sobre a coisa, a legitimidade ativa dependia da posse do bem, ou seja, o proprietário não possuidor não tinha legitimidade ativa nos embargos de terceiro (Informativo 553/STJ, 3ª Turma, REsp 1.417.620-DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 02/12/2014, DJe 11/12/2014). Essa realidade é modificada pelo § 1º do art 674 do CPC, que prevê que os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.

       Questão recorrente em nossos tribunais é a da legitimidade do promissário comprador de imóvel para ingressar com os embargos de terceiro, desde que devidamente imitido na posse. Atualmente prevalece em sede jurisprudencial entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça de que “é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro” (Súmula 84 do STJ).

       Atente-se que, ao apontar como legitimado para ingressar com os embargos de terceiro o sujeito que não faz parte da relação jurídica processual, entende-se que esse “terceiro” é o sujeito que não pode sofrer os efeitos do processo do qual surgiu a ordem de constrição patrimonial, porque o objeto desse processo não diz respeito ao direito material do qual seja titular. O assistente simples, por exemplo, participa do processo e ainda assim tem legitimidade para ingressar com os embargos de terceiro, bem como o substituto processual, que litiga em nome próprio direito alheio. Nesses casos, apesar de participarem do processo, a eficácia do julgado não pode atingi-los, visto que não estão em juízo defendendo direito próprio, o que lhes dá legitimidade para a propositura dos embargos de terceiro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.080/1081. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CÔNJUGE NÃO DEVEDOR

No inciso I do art 674 do CPC, está prevista a legitimidade ativa do cônjuge ou companheiro quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação. Sendo penhorado o imóvel, o cônjuge será necessariamente intimado (art 842 do CPC), podendo ingressar tanto com a defesa típica de terceiro na defesa de sua meação como com defesa típica de devedor.

       Nesse caso, será discutido nos embargos de terceiro se a dívida contraída pelo cônjuge devedor beneficiou o casal ou a família. Convencido o juiz de que houve tal benefício julgará improcedentes os embargos em razão da responsabilidade patrimonial secundária do cônjuge não devedor; caso contrário, julgará procedentes os embargos e preservará a meação do cônjuge não devedor. O Superior Tribunal de Justiça entende que nesse caso o ônus da prova é do credor, salvo na hipótese de aval concedido pelo cônjuge devedor, hipótese na qual caberá ao cônjuge não devedor demonstrar que a dívida não reverteu em benefício do casal ou da família STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag 702.569/RS, rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 25.08.2009, DJe 09/09/2009).

       Registre-se que, em razão do disposto no art 843, § 2º do CPC, os embargos de terceiro nesse caso têm uma importante singularidade: não retiram a constrição judicial sobre o bem, que será normalmente alienado judicialmente, o que se obtém pelos embargos de terceiro é somente metade do valor da avaliação do bem após sua alienação.

       Esse é a única hipótese de legitimidade ativa prevista pelo § 2º do art 674 do CPC de sujeito que, apesar de ser parte – o cônjuge ou companheiro intimados da penhora do imóvel passam a ser litisconsortes passivos ulteriores do cônjuge ou companheiro devedor - , tem legitimidade para ingressar com embargos de terceiro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1081. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    SUJEITOS EQUIPARADOS A TERCEIROS

Os três últimos incisos do art 674 do CPC preveem sujeitos que são efetivamente terceiros como legitimados para a propositura dos embargos de terceiro.

      

       O inciso II prevê como legitimado ativo o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução. O § 4º do art 792 do CPC prevê que, antes de ser declarada a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro no prazo de 15 dias. O inciso ora analisado parece apenas confirmar a legitimidade nesse caso para viabilizar o cumprimento do art 792, § 4º, deste CPC, mas não resta muita dúvida de que o adquirente de bem em fraude à execução é um terceiro, porque o juiz não o intimará para se manifestar no processo sobre o pedido de fraude à execução, o que o tornaria parte no processo, e sim para a oposição de embargos de terceiro com natureza preventiva.

       No inciso III do artigo ora analisado, há previsão de legitimidade ativa do sujeito que sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte. Nesse caso o sujeito será um terceiro tanto em relação ao processo em que se deu a constrição judicial quanto naquele em que houve a desconsideração de personalidade jurídica, não teve responsabilidade patrimonial secundária reconhecida, não podendo ter bens de seu patrimônio constritos judicialmente.

       O último inciso do dispositivo prevê a legitimidade do credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 131.437/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07/05/2013, DJe 20/05/2013).

       Apesar de o bem gravado por garantia real ser penhorável, existem algumas condições específicas que visam proteger o credor hipotecário ou pignoratício, em razão de sua preferencia sobre o credor quirografário. Segundo a previsão legal contida no art 799, I, do CPC, o credor com garantia real deve ser intimado da penhora que incide sobre o bem objeto da hipoteca, penhor ou anticrese. Uma vez intimado da penhora, o credor – terceiro em relação à execução – pode evitar a expropriação do bem dado em “garantia real” por meio da interposição dos embargos de terceiro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1082. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

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Art 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Parágrafo único. Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.

Correspondência no CPC/1973, art 1.048, com a seguinte redação:

Art 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Parágrafo único, sem correspondência no CPC/1973.

1.    PRAZO

Já foi afirmado que qualquer espécie de processo pode gerar uma apreensão judicial que motive o ingresso dos embargos de terceiro, sendo que o art 675 do CPC fixa um prazo final para a sua interposição, de natureza decadencial.

       Segundo o texto de lei, se a apreensão ocorrer no curso do processo de conhecimento (ou fase procedimental), o terceiro pode opor embargos enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da sentença, aplicando-se a mesma regra à fase de conhecimento nas ações sincréticas. Cumpre consignar que o terceiro não está vinculado à coisa julgada de demanda da qual não participou (art 506 do CPC), de forma que poderá depois do trânsito em julgado reivindicar o bem constrito pelas vias ordinárias, havendo restrição tão somente à utilização dos embargos de terceiro. O prazo é meramente preclusivo, não afetando o direito material do terceiro.

       Se a apreensão se verificar no trâmite do processo de execução, a oportunidade para o ingresso da demanda se exaure no prazo de cinco dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas nunca após a assinatura da respectiva carta. Havendo alienação por iniciativa particular, o prazo também será de até cinco dias após a alienação judicial do bem. Não interessa a forma de expropriação, sendo sempre o prazo dos embargos de terceiro de até cinco dias dessa expropriação.

       Nas ações sincréticas, o trânsito em julgado da sentença não encerra o processo, que continuará em sua segunda fase, qual seja a de satisfação do direito reconhecido. Nesse caso, a data fatal para o ingresso dos embargos de terceiros deva ser de cinco dias após o cumprimento do mandado gerado pela sentença, quando então efetivamente terá sido satisfeito o direito do vencedor, aplicando-se a mesma regra do processo de execução já analisada. Esta regra somente se aplicará se não tiver ocorrido anteriormente satisfação fática por meio de tutela de urgência (liminar ou antecipação de tutela), uma vez que nesse caso o prazo fatal será o trânsito em julgado da sentença. O importante é determinar em qual fase do processo foi praticado o ato de constrição judicial: (a) na fase de conhecimento, o prazo é aquele previsto para o processo de conhecimento; (b) na fase de execução, o prazo é aquele previsto para o processo de execução.

       Registre-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça pela inadmissão de presunção de ciência do ato de constrição judicial, sendo indispensável que o terceiro tenha efetiva ciência da turbação judicial para que seja iniciada a contagem de seu prazo para a interposição dos embargos de terceiro (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 312.124/MG, rel. Min. Herman Benjamin, j. 03/12/2013, DJe 21/03/2014). Significa dizer que se o terceiro tiver ciência do esbulho judicial somente quando o arrematante for imitido na posse do bem, é a partir desse momento que se conta o prazo de embargos, e não do ato de arrematação (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 389.222/RJ, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 05/12/2013, DJe 03/02/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1082/1083. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    INTIMAÇÃO DE TERCEIRO

Caso o juiz identifique algum terceiro legitimado à propositura dos embargos de terceiro, cabe ao juiz intimá-lo da decisão constritiva do bem, como o próprio diploma legal consagra a possibilidade de natureza preventiva dos embargos de terceiro, o juiz poderá intimar o terceiro antes mesmo da prática do ato de constrição judicial. Em respeito ao princípio do contraditório, o Enunciado 185 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) aponta para a necessidade de oitiva prévia das partes antes da intimação pessoal do terceiro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1082. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO VII – DOS EMBARGOS DE TERCEIRO –- vargasdigitador.blogspot.com

Art 676. Os embargos será distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado.

Parágrafo único. Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta.

Correspondência no CPC/1973, art 1.049 com a seguinte redação:

Art 1.049. Os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão.

Parágrafo único. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    COMPETÊNCIA

A competência para os embargos de terceiro vem prevista pelo art 676 do CPC, indicando que os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apenso.

       Tendo os embargos de terceiro a função de desconstituir uma apreensão gerada por ordem judicial, não seria adequado que outro órgão jurisdicional de mesma instancia pudesse se sobrepor àquele juízo que ordenou a apreensão. Sendo todos os juízos pertencentes ao primeiro grau de jurisdição, o melhor é atribuir ao próprio juízo responsável pela constrição a função de desconstituir seu ato. Ademais, certamente estará mais familiarizado com a matéria o juízo da ação principal, decorrendo daí a natureza de competência absoluta (funcional) da regra prevista no art 676 do CPC.

       Estando em trâmite a demanda perante o segundo gau de jurisdição ou mesmo órgão de superposição, os embargos de terceiro deverão ser interpostos no primeiro grau. Primeiro porque não caberia a criação de uma ação de competência originária do tribunal sem previsão legal; segundo porque os atos materiais de constrição judicial são realizados pelo juízo de primeiro grau em cumprimento de carta de ordem.

       Tramitando ação principal perante a Justiça Estadual e sendo interpostos os embargos de terceiro por qualquer dos entes federais previstos no art 109, I da CF, a competência para o julgamento dos embargos de terceiro passa a ser da Justiça Federal. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a competência da ação principal continua a ser da Justiça Estadual, devendo tal demanda executiva ser suspensa até o julgamento dos embargos de terceiro como forma de evitar decisões contraditórias (STJ, 2ª Seção, CC 93.969/MG, rel. Min. Sidnei Benetti, j. 28/05/2008, DJ 05/06/2008).

       Interessante questão surge na apreensão judicial realizada em cumprimento de carta precatória. Qual seria o juízo competente para conhecer dos embargos de terceiro: o juízo deprecante ou o juízo deprecado? No caso de carta precatória é imprescindível analisar o responsável pela individualização do bem objeto da constrição judicial, visto que será esse o juízo competente para conhecer dos embargos de terceiro (STJ, 3ª Turma, REsp 1.033.333/RS, rel. Massami Uyeda, j. 19.08.2008), nos termos do art 676, parágrafo único, do CPC. Assim, sendo expedida a carta precatória para a constrição de determinado bem, servindo o juízo deprecado apenas para efetivar tal apreensão, não deve restar dúvida de que a competência para os embargos de terceiro será do juízo deprecante, responsável pela indicação do bem a ser constrito. Já no caso de uma constrição, em que o juízo deprecante apenas expede carta precatória para que sejam constritos tantos bens quantos necessários para a garantia do juízo (p.ex. penhora), a escolha de quais bens servirão de objeto da constrição patrimonial deve ser feita pelo juízo deprecado, sendo esse competente para conhecer dos embargos de terceiro.

       Registre-se que o parágrafo único do art 676 do CPC abre uma exceção a essa regra ao prever a competência do juízo deprecante quando a carta precatória já tiver sido devolvida. Nesse caso o responsável pelo ato de constrição terá sido o juízo deprecado, mas como não terá mais a carta precatória em seu poder a competência para os embargos de terceiro passa a ser do juízo deprecante. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.084/1085. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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