CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 707, 708, 709, 710, 711 - DA REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 707, 708, 709, 710, 711 -  

 DA REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO XIII – DA REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA – vargasdigitador.blogspot.com

Art 707. Quando inexistir consenso acerca da nomeação de um regulador de avarias, o juiz de direito da comarca do primeiro porto onde o navio houver chegado, provocado por qualquer parte interessada, nomeará um de notório conhecimento.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    AVARIA GROSSA OU COMUM

Nos termos do art 764 do CCo, são hipóteses de avaria grossa: (i) resgate pago a piratas pelo navio ou pela tripulação; (ii) danos feitos ao navio ou à carga; (iii) pagamento de indenização de tripulação ferida; (iv) desvio de rota a porto não programada (arribada forçada); (v) aluguéis de armazéns e despesas de praticagem no porto de arribada forçada; e (vi) custas e despesas judiciais para a regulação da avaria.

       O rol legal, entretanto, é meramente exemplificativo, podendo se compreender como avaria grossa ou comum qualquer dano na despesa expendida pelo comandante da embarcação desde que certos requisitos sejam preenchidos no caso concreto: (a) intencionalidade; (b) extraordinariedade; (c) razoabilidade; (d) iminências de dano maior; (e) respeito às formalidades na lavratura de ata cm registro no diário de bordo. O resultado útil também é considerado como requisito pela doutrina minoritária, mas nesse caso há certa divergência doutrinária.

       As avarias simples ou particulares são todas aquelas que residualmente não sejam consideradas avarias grossas, havendo rol exemplificativo previsto no art 766 do CCo: (i) danos por tempestades (ii) apreensão do navio, naufrágio ou encalhe não intencional; (iii) despesas de salvamento; (iv) custas e despesas judiciais; (v) reparos; (vi) frete para transportar a carga ao seu destino no caso de o navio originariamente contratado estiver impossibilitado de seguir viagem; (vii) danos à carga. Por ser tal rol legal meramente exemplificativo é mais adequado se entender como avaria simples ou particular qualquer avaria que não preencha um ou mais dos requisitos já analisados para a configuração da varaia grossa.

       A distinção é importante porque, somente as avarias grossas ou comuns serão rateadas entre os titulares do navio, do frete e da carga proporcionalmente aos ganhos aferidos por cada um deles em razão da despesa ou dano intencional. As avarias simples ou particulares não implicam em rateio, cabendo seu pagamento a quem lhe tiver dado causa, nos termos da lei e do contrato celebrado entre as partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.125/1.126. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    REGULAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Em regra, a regulação de avaria grossa será feita extrajudicialmente, prevendo o art 783 do CCo que cabe às partes às despensas do capitão da embarcação, a nomeação de árbitros (na verdade poderá ser somente um), a quem caberá a regulação, repartição ou rateio das avarias grossas. Significa dizer que, para que seja instaurado o processo judicial nos termos do art 707 do CPC devem as partes não chegarem a tal consenso. Nesse caso caberá ao juiz tal nomeação, que deverá recair em regulador de avarias de notório conhecimento. Somente em situações excepcionais deve se admitir a nomeação de mais de um regulador. Trata-se, na realidade, da exigência de qualificação própria de uma prova pericial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.126. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    NATUREZA DÚPLICE

A ação de regulação de avaria grossa tem natureza dúplice, de forma que todos aqueles que têm legitimidade ativa também tem legitimidade passiva, sendo apenas uma questão de oportunidade sua colocação no polo ativo ou passivo da demanda. Pode propor a ação o transportador, o proprietário da carga ou qualquer outro interessado, como o segurador. No polo passivo o litisconsórcio será facultativo. Aquele que não for autor será necessariamente réu, ou seja, no polo passivo trata-se de litisconsórcio necessário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.126. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    COMPETÊNCIA

A regra de competência para a ação ora analisada e a mesma prevista no art 736 do CPC, que prevê a competência para a ratificação dos protestos e processos testemunháveis formados a bordo. Sendo assim, a competência será da comarca (Justiça Estadual) onde se localize o primeiro porto onde o navio houver chegado após a ocorrência da avaria. A regra deve ser saudada porque a comarca em que se localiza o primeiro porto é o mais adequado para dar efetividade aos resultados do processo.

       Tratando-se de regra de competência relativa prevalece aquela indicada em cláusula de eleição de foro celebrada entre as partes, bem coo ocorrerá prorrogação de competência se não houver alegação de incompetência pelo réu em sua contestação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.126. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    CITAÇÃO

Ainda que o art 707 do CPC seja omisso a respeito da citação do(s) réu(s), é natural que o respeito ao princípio do contraditório a exigirá no caso concreto. Nesse sentido o Enunciado 75 do FPPC: “No mesmo ato em que nomear o regulador da avaria grossa, o juiz deverá determinar a citação das partes interessadas”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.127. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO XIII – DA REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA – vargasdigitador.blogspot.com

Art 708. O regulador declarará justificadamente se os danos são passiveis de rateio na forma de avaria grossa e exigirá das partes envolvidas a apresentação de garantias idôneas para que possam ser liberadas as cargas aos consignatários.

§ 1º. A parte que não concordar com o regulador quanto à declaração de abertura da avaria grossa deverá justificar suas razoes ao juiz, que decidirá no prazo de 10 (dez) dias.

§ 2º. Se o consignatário não apresentar garantia idônea a critério do regulador, este fixará o valor da contribuição provisória com base nos fatos narrados e nos documentos que instruírem a petição inicial, que deverá ser caucionado sob a forma de depósito judicial ou de garantia bancária.

§ 3º. Recusando-se o consignatário a prestar caução, o regulador requererá ao juiz a alienação judicial de sua carga na forma dos arts 879 a 903.

§ 4º. É permitido o levantamento, por alvará, das quantias necessárias ao pagamento das despesas da alienação a serem arcadas pelo consignatário, mantendo-se o saldo remanescente em depósito judicial até o encerramento da regulação.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    DECLARAÇÃO DE ABERTURA DE AVARIA GROSSA

Apesar de o art 708, caput, do CPC prever que cabe ao regulador a declaração justificada de quais danos são passiveis de rateio na forma de avaria grossa, excluindo, portanto, as avarias simples, tradicionalmente no comércio marítimo essa declaração é feita pelo transportador, que em regra é o maior interessado na regulação das avarias grossas. Dessa forma, cabe ao regulador apenas confirmar essa declaração. Na sua ausência o regulador deverá fazer a declaração.

       Seja confirmando a declaração apresentada pelo transportador ou a elaborando, o regulador se valerá em sua tarefa dos documentos fornece=idos pelo transportador, sendo interessante que nesse momento inicial do procedimento seja dada oportunidade de manifestação das demais partes no processo, interessadas na regulação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.127. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    OFERECIMENTO DE GARANTIAS

Após confirmar ou elaborar as declarações, cabe ao regulador exigir das partes envolvidas a apresentação de garantias idôneas para que possam ser liberadas as cargas aos consignatários. Essa exigência de prestação de garantias é obrigatória, se prestando a aumentar a probabilidade de ressarcimento dos valores sacrificados. A garantia pode ser real ou fidejussória, desde que seja idônea e suficiente.

       O prazo será fixado pelo regulador, devendo se levar em conta eventual burocracia na obtenção das garantias. Apesar de ser conduta exigível do regulador a indicação do prazo, esse será analisado pelo juiz, que então intimará as partes, tratando-se, portanto, de prazo a ser fixado pelo juiz, ainda que em regra o juiz siga o prazo indicado pelo regulador. A prorrogação do prazo é possível, desde que se demonstre de forma justificada sua necessidade.

       Nos termos do § 2º do art 708 do CPC, se o consignatário não apresentar garantia idônea a critério do regulador, este fixará o valor da contribuição provisória com base nos fatos narrados e nos documentos que instruírem a petição inicial, que deverá ser caucionado sob a forma de depósito judicial ou de garantia bancária. Significa dizer que a não apresentação de garantia no prazo legal faz com que o consignatório perca o direito de escolher a forma de garantia, que passa a ser exigida nos exatos termos da lei.

       A mesma consequência de se exigir a prestação de garantia por meio de depósito judicial ou de garantia bancária é gerada quando a garantia prestada não for aceita pelo juiz, seja por ausência de idoneidade ou pela insuficiência. Nesse caso, entretanto, é adequado que o juiz, antes de aplicar a consequência prevista no art 708, § 2º, do CPC, intime a parte lhe oportunizando a regularização da garantia já prestada.

       Caso nenhuma garantia seja prestada ou a presta não seja aceita, o regulador requererá ao juiz a alienação judicial de sua carga na forma dos arts 879 a 903. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.127/1.128. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    IMPUGNAÇÃO À DECLARAÇÃO DE ABERTURA DE AVARIA GROSSA

Sendo apresentada a declaração pelo regulador, as partes serão intimadas no prazo a ser fixado pelo juiz, e na ausência de indicação no prazo geral de 5 dias, tendo assim o direito de se manifestar sobre ela. Caso haja discordância, que deverá ser justificada e limitada à declaração de abertura da avaria grossa, até porque a regulação ainda não foi realizada.

       Essa impugnação pode ter como objeto matéria processual, inclusive e em especial relacionadas às matérias de ordem pública, tais como as condições da ação e os pressupostos processuais. Mesmo que o juiz se convença da alegação da parte, só poderá extinguir o processo após intimar as partes que não se manifestarem, em respeito ao art 9º, caput, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.128. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.     LEVANTAMENTO DE VALORES PARA O PAGAMENTO DAS DESPESAS DA ALIENAÇÃO

Conforme o art 708, § 4º do CPC, é permitido o levantamento, por alvará, das quantias necessárias ao pagamento das despesas da alienação a serem arcadas pelo consignatário, mantendo-se o saldo remanescente em depósito judicial até o encerramento da regulação, ou seja, depois do transito em julgado da decisão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.128. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO XIII – DA REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA – vargasdigitador.blogspot.com

Art 709. As partes deverão apresentar nos autos os documentos necessários à regulação da avaria grossa em prazo razoável a ser fixado pelo regulador.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS

Apesar de o art 709 do CPC sugerir que a intimação das partes para a apresentação dos documentos necessários à regulação da avaria grossa seja realizada após a apresentação da declaração inicial pelo regulador e a prolação de decisão judicial sobre eventuais impugnações, nada impede, na realidade antes recomenda, que as partes, no momento em que são citadas já sejam intimadas para a apresentação dos documentos em juízo.

       O prazo é judicial, ou seja, deverá ser fixado pelo juiz no caso concreto, podendo o magistrado seguir a indicação de prazo do regulador ou fixar qualquer outro. Diante da omissão do juiz em fixar o prazo aplicar-se-á a regra geral de prazo de 5 dias, obviamente um prazo bastante exíguo, o que reforça a responsabilidade do juiz a determinação de exibição pode ocorrer de ofício. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.129. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 710. O regulador apresentará o regulamento da avaria grossa no prazo de até 12 (doze) meses, contado da data da entrega dos documentos nos autos pelas partes, podendo o prazo ser estendido a critério do juiz.

§ 1º. Oferecido o regulamento da avaria grossa, dele terão vista as partes pelo prazo comum de 15 (quinze) dias, e, não havendo impugnação, o regulamento será homologado por sentença.

§ 2º. Havendo impugnação ao regulamento, o juiz decidirá no prazo de 10 (dez) dias, após a oitiva do regulador.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    APRESENTAÇÃO DO REGULAMENTO DE AVARIA GROSSA

A partir da data da juntada do último documento aos autos pela parte, de forma voluntária ou coercitiva, o regulador terá o prazo de 12 meses para apresentar o regulamento da avaria grossa, que deverá conter a massa ativa, a amassa passiva e a taxa de contribuição. Por ser contado em meses esse prazo correrá de forma ininterrupta, sendo, portanto, inaplicável a contagem somente em dias úteis prevista no art 219, caput, do CPC. Nos termos do art 710, caput, do CPC, o juiz poderá prorrogar o prazo, estando tal dispositivo em consonância com o art 139, IV, do CPC. Ainda que a atividade do regulador se aproxime da atividade do perito, inclusive se exigindo daquela o conhecimento técnico específico indispensável a esse, não se aplica na acão o art 476 deste CPC ora analisado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.129. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    IMPUGNAÇÃO

Apresentada em juízo o regulamento da avaria grossa, as partes terão nos termos do § 1º do art 710 do CPC, um prazo comum de 15 dias de vista dos autos, podendo esse prazo ser prorrogado pelo juiz, de ofício ou a requerimento, nos termos do art 139, VI, do CPC. Na realidade esse prazo não é somente para vista dos autos, se prestando também para a apresentação de eventual impugnação pelas partes. Essa sentença recorrível por sentença e constitui título executivo judicial.

       A impugnação trará todas as matérias de defesa alegáveis, desde a impugnação a respeito das avarias grossas indicadas pelo regulador, passando por críticas a formação da massa ativa e passiva, até a alegação de matérias processuais de ordem pública. Apesar de o § 2º do art 710 do CPC prever nesse caso apenas a oitiva do regulador antes de o juiz decidir, em respeito ao princípio do contraditório também as demais partes devem ser intimadas para que, querendo, se manifestem sobre a impugnação, já que fatalmente serão afetadas por eventual acolhimento da impugnação. Se for necessária a produção de prova assim o juiz determinará. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.129/1.130. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    SENTENÇA “HOMOLOGATÓRIA”

Caso o regulamento não seja impugnado, fazendo-se presumir que as partes concorram com o trabalho apresentado pelo regulador, o art 710, § 1º, do CPC prevê a prolação de sentença homologatória. Na realidade, tratar-se-á de sentença condenatória, já que nela haverá condenação ao pagamento do rateio e a taxa de contribuição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.130. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO XIII – DA REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA – vargasdigitador.blogspot.com

Art 711. Aplicam-se ao regulador de avarias os arts 156 a 158, no que couber.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    REGULADOR E PERITO JUDICIAL

Confirmando a proximidade entre a atividade desenvolvida pelo regulador e pelo perito, o art 711 do CPC prevê a aplicação ao regulador de avarias os arts 156 a 158 do CPC. A previsão de que aplicação deve se dar naquilo que couber é importante porque dificilmente será possível cumprir a exigência do art 156, § 1º, do CPC, que exige que o perito esteja cadastrado no tribunal. Em razão da especialidade da tarefa de regulador de avaria, sua indicação independe de tal cadastro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.130. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 703, 704, 705, 706 - DA HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 703, 704, 705, 706 -  

 DA HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO XII – DA HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL – vargasdigitador.blogspot.com

Art 703. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação.

§ 1º. Na petição inicial, instruída com o contrato de locação ou a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, o credor pedirá a citação do devedor para pagar ou contestar na audiência preliminar que for designada.

§ 2º. A homologação do penhor legal poderá ser promovida pela via extrajudicial mediante requerimento, que conterá os requisitos previstos no § 1º deste artigo, do credor a notário de sua livre escolha.

§ 3º. Recebido o requerimento, o notário promoverá a notificação extrajudicial do devedor para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar o débito ou impugnar sua cobrança, alegando por escrito uma das causas previstas no art 704, hipótese em que o procedimento será encaminhado ao juízo competente para decisão.

§ 4º. Transcorrido o prazo sem manifestação do devedor, o notário formalizará a homologação do penhor legal por escritura pública.

Correspondência no CPC/1973, art 874, caput, com a seguinte redação:

Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor, em vinte e quatro horas, pagar ou alegar defesa.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973

1.    PENHOR LEGAL

O penhor é instituto de direito material, tutelado pelos arts 1.431 e ss. Do CC, sendo o penhor legal regulamentado pelos arts 1.467 a 1.472 do CC. Naturalmente, os limites do presente livro não permitem maiores digressões a respeito desse instituto de direito material, bastando em caráter introdutório uma breve definição do que é penhor legal.

       Segundo o art 1.431 do CC, o penhor é constituído pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. Já o art 1.467 do CC prevê as hipóteses de penhor legal, afirmando serem credores pignoratícios, independentemente de convenção: (I) os hospedeiros ou fornecedores de pousada, sobre bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os consumidores ou fregueses tiverem consigo na hipótese de não pagamento das despesas; (II) o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis do rendeiro ou inquilino que estiverem guarnecendo o mesmo prédio, na hipótese de não pagamento dos aluguéis – bem como os encargos acessórios – ou rendas.

       Como consta expressamente dos arts 1.431 e 1467 do CC, somente bens móveis poderão ser objeto de penhor, desde que suscetíveis de alienação. Essa última exigência tem importante consequência processual, considerando-se que a alienação mencionada no dispositivo legal é tanto a convencional como a judicial, de forma que os bens impenhoráveis, apesar de serem alienáveis por vontade do proprietário, não podem ser alienados judicialmente, o que basta para impedir que o penhor legal recaia sobre eles. Bens impenhoráveis, portanto, não podem ser objeto de penhor legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.119/1.120. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PETIÇÃO INICIAL

Como todo processo, a homologação de penhor legal tem o seu início por meio da petição inicial apresentada pelo autor. No tocante aos documentos indispensáveis à propositura da demanda, o art 703, caput, do CPC prevê a necessidade de juntada do contrato de locação – basta a juntada de cópia – ou da conta pormenorizada das despesas, tabela de preços e a relação dos objetos retidos.

       A exigência de juntada de conta pormenorizada das despesas e tabelas de preços somente se aplica aos credores descritos no art 1.467, I, do CC, de forma que o locador e/ou arrendador estão dispensados dessa exigência, devendo apenas juntar aos autos cópia do contrato de locação ou arrendamento. Apesar de o art 1.468 do CC exigir que a tabela de preços seja impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa, sob pena de nulidade do penhor, a melhor doutrina entende que a publicidade dos preços é indispensável, mas a necessidade de a tabela ser impressa não, admitindo-se que a tabela seja manuscrita, algo comum em estabelecimentos mais simples. O art 703, § 1º, do CPC prevê, por fim, a indicação da relação dos objetos retidos, mas isso só será possível na hipótese de o credor ter tomado o penhor pelas próprias mãos; não tendo isso ocorrido, basta a relação dos bens sobre os quais se pretende realizar o penhor legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.120. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    NATUREZA JURÍDICA

No CPC/1973 o processo de homologação do penhor legal era previsto como cautelar típica, em opção criticada pela melhor doutrina. Provavelmente, o legislador do diplo legal revogado tinha se impressionado com a previsão do art 1.470 do CC, que exige a existência do perigo de demora para que o penhor legal seja admitido, presumindo que este de alguma forma se confundia com o periculum in mora, o que justificaria a colocação do procedimento no rol dos processos cautelares. Ou ainda que tivesse levado em conta que o penhor legal realizado pelo credor não gera a satisfação de seu direito, funcionando tao somente como garantia – de natureza real, desde que ocorra a homologação judicial – do pagamento da dívida.

       O atual Código de Processo Civil não consagra mais as cautelares típicas, tendo disso o processo ora analisado previsto entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa. Por não mais prever a homologação de penhor legal como cautelar o novo diploma processual deve ser aplaudido, mas os elogios cessam diante da opção de prevê-lo no rol dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, considerando-se o entendimento corrente de sua natureza de jurisdição voluntária, considerando-se que o autor desse processo busca apenas a constituição da garantia legal prevista pelo ordenamento material e a sentença de procedência concede a satisfação desse interesse. No processo de homologação de penhor legal não interessa ao juiz a efetiva existência ou a extensão da dívida alegada pelo autor, bastando o preenchimento dos requisitos formais do penhor legal, o que inclusive impede que a sentença proferida no processo produza coisa julgada material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.120/1.121. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    HOMOLOGAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Além de afastar a pseudo natureza cautelar da homologação do penhor legal, o novo diploma processual traz como novidade a possibilidade de que tal homologação ocorra extrajudialmente.

       Segundo o § 2º do art 703 do CPC o credor poderá, desde que preenchidos os requisitos para a propositura da ação judicial, optar pelo procedimento de homologação de penhor legal extrajudicial, a ser realizado perante o notário escolhido pelo autor. Acredito tratar-se realmente de opção do credor, de forma que a via judicial continua a ser viável mesmo sendo possível a obtenção do bem da vida pela via extrajudicial, sendo inclusive nesse sentido o texto legal ao se valer do verbo “poderá” e não “deverá”. Até porque se os requisitos são os mesmos, criar um dever ao credor pela busca da solução extrajudicial seria o mesmo que extinguir o direito de ação direto para as hipóteses de pretensão de homologação do penhor legal.

       Nos termos do § 3º do art 703 do CPC, recebido o requerimento, o notário promoverá a notificação extrajudicial do devedor para, no prazo de cinco dias, pagar o débito ou impugnar sua cobrança, alegando por escrito uma das causas legais de defesa, hipótese em que o procedimento será encaminhado ao juízo competente para decisão. Entendo aplicável por analogia o art 231, § 3º, do CPC, de forma que o termo inicial do prazo de cinco dias é a data da assinatura do aviso de recebimento pelo devedor.

       Ainda que os requisitos do pedido, previstos no § 1º do art 703 do CPC sejam os mesmos para a ação judicial e para o pedido extrajudicial, não é preciso muito esforço para se compreender que os requisitos formais exigidos para a petição inicial são distintos daqueles existentes para o pedido elaborado perante o notário. No âmbito administrativo não se exige a qualificação nos termos do art 319, II, do CPC, não há pedido de provas nos termos do inciso VI do mesmo dispositivo legal e muito menos o valor da causa exigido pelo inciso V. O mesmo pode se dizer dos requisitos formais da defesa da parte contrária.

       Quando o art 703, § 3º, do CPC prevê que havendo defesa por escrito no prazo de cinco dias o procedimento será encaminhado ao juízo competente para decisão, permite a conclusão de que passará a existir um processo judicial que não se dará por iniciativa do interessado, mas sim do notário. Por outro lado, condiciona o juízo competente a receber duas peças escritas que certamente não preencherão os requisitos formais exigidos de uma petiça inicial e de uma contestação.

       Note-se que a opção do legislador para a homologação do penhor extrajudicial é diferente daquela adotada na consignação em pagamento extrajudicial. Naquela, havendo controvérsia na via extrajudicial, cabe ao interessado ingressar com ação judicial, enquanto no processo ora analisado o próprio procedimento extrajudicial se transforma em processo judicial. Entendo que esse dispositivo legal reforça de forma significativa a natureza de jurisdição voluntária da homologação do penhor legal.

       O § 4º do art 703 do CPC trata da hipótese de ausência de defesa do devedor, o que também inclui a possibilidade de defesa intempestiva. Sendo omisso o devedor ou respondendo após o vencimento do prazo de cinco dias, o notário formalizará a homologação do penhor legal por escritura pública.

       Segundo Enunciado nº 73 do II Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “No caso de homologação do penhor legal promovida pela via extrajudicial, incluem-se nas contas do crédito as despesas com o notário, constantes do § 2º do art 703”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.121/1.122. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 704. A defesa só pode consistir em:

I – nulidade de processo;

II – extinção da obrigação;

III – não estar a dívida compreendida entre as prevists em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal;

IV – alegação de haver sido ofertada caução idônea, rejeitada pelo credor.

Correspondência no CPC/1973 no art 875, ipsis literis, com exceção apenas do inciso IV que não tem qualquer correspondência no CPC/1973.

1.    CITAÇÃO

O art 874, parágrafo único, do CPC/1973 previa que, estando suficientemente provado o pedido, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal. Apesar de existir corrente doutrinária que entendia cabível a prolação de sentença inaudita altera parte, sendo posteriormente realizada a citação do réu apenas para pagar a dívida, não havia como admitir essa circunstancia em razão da nítida ofensa ao principio do contraditório que seria gerado pela interpretação literal da norma ora analisada. Note-se que na ausência de citação do réu antes da sentença nem mesmo haveria contraditório postergado, mas simplesmente a abolição por completo desse princípio constitucional, o que evidentemente não se pode admitir. Ademais, como lembra a melhor doutrina, o art 1.472 do CC permite ao réu evitar o penhor mediante o oferecimento de caução, o que evidentemente tornaria impossível a prolação de sentença homologatória sem a sua citação.

       Nesse sentido deve ser elogiado o atual Livro do CPC que suprime a regra que possibilitava a prolação de sentença de procedência liminar, sendo exigível a citação do réu para somente depois ser acolhido o pedido do , se for o caso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.122. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    RESPOSTAS DO RÉU

O réu será citado para pagar ou alegar defesa na audiência preliminar a ser designada, parecendo ser esse o aspecto procedimental diferenciado que torna a homologação do penhor legal um procedimento especial, sendo realizado o pagamento, haverá reconhecimento jurídico do pedido, que deve ser homologado pelo juiz; tendo sido tomada a posse por ato unilateral do credor, os bens deverão ser devolvidos por este, que a partir do pagamento os manterá com posse injusta, podendo até se configurar a figura penal da apropriação indébita.

       Na defesa do réu há uma limitação das matérias que podem ser alegadas, o que torna o procedimento da homologação de penhor legal um daqueles em que existe uma limitação à cognição horizontal do juízo. Pela previsão do art 704 do CPC, o réu só poderá alegar em contestação: nulidade do processo, compreendidas aqui as questões formais do procedimento; extinção da obrigação, que poderá ter ocorrido por qualquer forma prevista na lei material (p. ex., pagamento, remição, novação), sendo também admissível a alegação de prescrição; não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal; alegação de haver sido oferecida caução idônea rejeitada pelo credor.

       Existe doutrina que entende ser o rol previsto pelo art 704 do CPC meramente exemplificativo, sendo passiveis de alegação outras matérias referentes á legalidade do penhor, tais como a sua nulidade ou excesso. Ainda que se acolha esse entendimento, a cognição continua sendo limitada horizontalmente, porque somente as matérias afeitas ao penhor legal serão admitidas, sendo excluídas outras como, por exemplo, a existência ou extenção da dívida. Naturalmente, são alegáveis as matérias de ordem pública, que o juiz pode conhecer de ofício, o que permite a defesa processual fundada em pressupostos processuais e/ou condições da ação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.122/1.123. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO XII – DA HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL – vargasdigitador.blogspot.com

Art 705. A partir da audiência preliminar, observar-se-á o procedimento comum.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    PROCEDIMENTO COMUM

Como a partir da audiência preliminar observar-se-á o procedimento comum, nos termos do art 705 do CPC, não resta dúvida da possível realização de uma fase probatória sempre que o juiz entender necessária a produção de prova, inclusive com designação de audiência de instrução e julgamento quando for necessária a produção de prova oral. Não sendo hipótese de produção de prova, ou já tendo esta sido produzida, caberá ao juiz sentenciar a demanda, tendo maior interesse prático a sentença que acolhe ou rejeita o pedido do autor (art 487, I, CPC) ainda que outras espécies sejam possíveis, tais como a sentença homologatória de reconhecimento jurídico do pedido na hipótese do pagamento da dívida e a sentença terminativa na hipótese de vício formal insanável. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.123. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 706. Homologado judicialmente o penhor legal, consolidar-se-á a posse do autor sobre o objeto.

§ 1º. Negada a homologação, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a dívida pelo procedimento comum, salvo se acolhida a alegação de extinção da obrigação.

§ 2º. Contra a sentença caberá apelação, e, na pendência de recurso, poderá o relator ordenar que a coisa permaneça depositada ou em poder do autor.

Correspondência no CPC/1973, art 876, caput abrangendo o § 1º, com a seguinte redação:

Art 876. Em seguida, o juiz decidirá; homologando o penhor, serão os autos entregues ao requerente 48 (quarenta e oito) horas depois, independentemente de traslado, salvo se, dentro desso prazo, a parte houver pedido certidão; não sendo homologado, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por ação ordinária.

§ 2º. Sem correspondência no CPC/1973

1.    SENTENÇA

Segundo o caput do art 706 do CPC, sendo acolhido o pedido do autor, em sentença de natureza constitutiva, consolidar-se-á a posse do autor sobre o objeto; sendo rejeitado o pedido, em sentença de natureza declaratória, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a dívida pelo procedimento comum, salvo se acolhida a alegação de extinção da obrigação(art 704, III, do CPC). É interessante a expressa menção à manutenção do direito do autor em cobrar sua dívida quando não houver decisão no processo a respeito da existência da dívida.

       Nos termos do art 706, § 2º, do CPC contra a sentença caberá apelação, em repetição desnecessária da regra geral consagrada no art 1.009 do mesmo diploma legal. Como essa sentença não consta do rol previsto no art 1.012 do CPC, a apelação será recebida no duplo efeito, e nesse sentido não compeende a preocupação do legislador em prever no dispositivo legal ora analisado a possibilidade de o relator do recurso ordenar que a coisa permaneça depositada ou em poder do autor. Entendo que em razão do efeito suspensivo da apelação essa seja uma decorrência lógica e que independe de decisão do relator.

       Apesar de existir doutrina que entende que essa apelação não terá efeito suspensivo, o que tornaria útil a parte final da prevista do § 2º do art 706 do CPC, não existe qualquer previsão legal que corrobore o entendimento. Aparentemente o legislador criou uma regra nova pensando no sistema revogado, quando a sentença da homologação do penhor legal não tinha efeito suspensivo porque o CPC/1973 previa tal processo como cautelar.

       Existe certa divergência a respeito de ser a sentença de procedência desse processo, um título executivo, o que já admitiria o ingresso de cumprimento de sentença para o pagamento da quantia assegurada pelo penhor. Ainda que exista corrente doutrinária que defenda a possibilidade de execução dessa sentença, prefiro o entendimento de que esta execução é inviável, cabendo ao autor ingressar com um processo judicial de conhecimento para a cobrança de seu crédito.

       Não tendo ocorrido qualquer decisão no processo a respeito da existência ou extensão da dívida, em razão da limitação à cognição horizontal criada pelo art 704 do CPC, não há na sentença que julga procedente o pedido de homologação de penhor legal qualquer declaração a respeito da existência ou extensão da dívida, matéria alheia ao objeto do processo. Dessa forma, não tendo ocorrido o reconhecimento judicial da dívida, não pode valer a sentença de procedência desse processo como título executivo para cobrança de tal dívida, limitando-se a condição executiva dessa decisão ao capítulo acessório de condenação do réu ao pagamento das verbas de sucumbência.

       Ressalte-se que, na hipótese de o autor não ter tomado o penhor em ato de autotutela, a sentença de procedência terá eficácia executiva visando à tomada dos bens da posse do réu. Nesse caso, existe doutrina, partidária da teoria quinaria das sentenças, que entende tratar-se de eficácia mandamental da sentença, com ordem dirigida ao réu para que entregue a posse dos bens ao autor. Seja como for, o principal é entender que a sentença de procedência nesse caso gera efeitos práticos, tipicamente executivos, de satisfação do direito do autor, que serão desenvolvidos no próprio processo, agora em fase de cumprimento de sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.124/1.125. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).