terça-feira, 18 de junho de 2019

Direito Civil Comentado - Art. 389 - Do Inadimplemento das Obrigações – VARGAS, Paulo S. R.


Direito Civil Comentado - Art. 389
- Do Inadimplemento das Obrigações
 – VARGAS, Paulo S. R.


Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
 (art. 389 a 420) Capítulo I – Disposições Gerais –
- vargasdigitador.blogspot.com

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Importantíssimo abrir este título IV, em suas disposições gerais, com os comentários de Bdine Jr. em relação aos contratos – e as obrigações de modo geral – que devem ser cumpridos, porque são obrigatórios para as partes (pacta sunt servanda). Distingue-se a responsabilidade que tem origem no inadimplemento de contrato ou em declaração unilateral de vontade daquela em que não se tem presente qualquer vínculo obrigacional anterior. A primeira é denominada responsabilidade contratual e a segunda, extracontratual ou aquiliana.

Segundo os ensinamentos do mestre Bdine Jr., a responsabilidade contratual, ora examinada, está fundada na culpa em sentido amplo, i, a obrigação de indenizar resulta da intenção do inadimplente de descumprir o contrato e causar prejuízo, ou da negligência, da imprudência ou da imperícia com que se houve. A obrigação de indenizar resultante do inadimplemento contratual pressupõe culpa do inadimplente. Na hipótese do inadimplemento contratual, a culpa é presumida – ao contrário do que ocorre na responsabilidade aquiliana -, de maneira que o ônus de ilidir tal presunção é do inadimplente, que só se exonera se demonstrar a ocorrência de caso fortuito ou força maior (CC, 393). Nada impede que o devedor assuma expressamente a responsabilidade indenizatória mesmo nas hipóteses em que se verifique caso fortuito ou força maior.

Os requisitos necessários ao reconhecimento da obrigação do inadimplente de indenizar o credor, na lição de Maria Helena Diniz, são os seguintes: a) obrigação violada; b) nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido; c) culpa; e d) prejuízo ao credor (Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2002, v. II, p. 359).

Em caso de não cumprimento, o inadimplente responde por perdas e danos, mais juros e atualização monetária, segundo índices oficiais, e honorários de advogado, de acordo com a regra do CC, 389. Segundo Renan Lotufo, tais verbas não dependem do pedido expresso para serem concedidas, porque previstas em lei (Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2003, v. III, p. 431).

A regra não se aplica apenas às obrigações decorrentes do contrato, pois as obrigações também podem decorrer do negócio unilateral e de ordem judicial (LOTUFO, Renan, Op. cit., p. 429). A mesma consequência impõe-se quando a obrigação não é cumprida de modo imperfeito, i.é, de modo distinto daquele que foi estabelecido ou de forma intempestiva (CC, 395).

O fato de o CC, 389, não haver reproduzido a expressão do art.1.056, CC/1916 (“ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos”) não significa que o cumprimento imperfeito da obrigação não gere perdas e danos, pois a primeira frase do dispositivo mencionado compreende essa hipótese. Ademais, a mora (cumprimento que não se faz no tempo, no lugar e na forma estabelecidos em lei ou em convenção) é disciplinada nos arts. 394 e 395 e também prevê obrigação de o inadimplente suportar perdas e danos.

O Código em vigor alterou o nome do presente capítulo. Denominou-o Do Inadimplemento das Obrigações em lugar de Das Consequências da Inexecução das Obrigações. A nova expressão é mais abrangente que a anterior e, como observa Renan Lotufo, “compreende, primeiramente, o estudo do inadimplemento da obrigação em si mesmo, e, depois, o das suas consequências” (op. cit., p. 425)

Seguindo no diapasão de Bdine Jr., o adimplemento da obrigação é o modo regular ela qual ela se extingue. Já o inadimplemento provoca rompimento na estrutura social, autorizando o credor a reagir e lançar mão de certos meios para satisfazer seu crédito. Verifica-se quando o devedor não cumpre a prestação devida de modo voluntário ou quando, involuntariamente, fica impedido de fazê-lo. Haverá inexecução voluntária se o inadimplemento resultar de fato imputável ao devedor. a infração ao dever de cumprir a obrigação assumida pode resultar de conduta dolosa ou culposa (negligência, imprudência ou imperícia).

A impossibilidade no cumprimento da prestação, porém, pode decorrer de fato não imputável ao devedor e, se tal ocorrer, não lhe serão exigíveis as verbas indenizatórias contempladas nesse artigo. Acrescente-se que haverá reconhecimento de impossibilidade não imputável ao devedor se o cumprimento da prestação exigir dele “um esforço extraordinário e injustificável” (SAVI, Sérgio, “Inadimplemento das obrigações, mora e perdas e danos”. Obrigações: estudos na perspectiva civilconstitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 462).

Contudo, a expressão inadimplemento também tem um conteúdo objetivo, oriundo da constatação de que a prestação não foi conferida ao credor. Há uma tendência doutrinária, aliás, de identificar o inadimplemento com essa situação objetiva, independentemente de culpa (ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. Niterói, Impetus, 2004, p. 242, e RIZZARDO, Arnaldo, Direito das obrigações, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 507). De fato, nem sempre a culpa do devedor terá relevância para a identificação do inadimplemento. Nesse passo, vale invocar a observação de Renan Lotufo, que registra: “o interesse do credor merece proteção segura e adequada, inclusive nas hipóteses em que o adimplemento foi impedido por causas estranhas à “’imputabilidade’ do devedor” (op. cit., p. 246). Não se afasta, ainda, a hipóteses de o devedor responsabilizar-se expressamente por prejuízos que não lhe sejam imputáveis, como se extrai do art. 393 (RIZZARDO, Arnaldo, Direito das obrigações, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 480).

No Código de Defesa do Consumidor, verificam-se diversas hipóteses em que o inadimplemento contratual legitimará a obrigação de indenizar independentemente da culpa do fornecedor, pois, também no aspecto contratual, a responsabilidade haverá de amparar-se na teoria do risco, ultrapassando, aliás, de alguma maneira a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual. Nesse sentido, segue Bdine Jr., com a citação à lição de Luiz Antonio Rizzato Nunes (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo, Saraiva, 2.000, p. 151): “Poder-se-ia dizer que antes – por incrível que possa parecer – risco do negócio era do consumidor. Era ele quem corria o risco de adquirir um produto ou serviço, pagar seu preço (e, assim, ficar sem seu dinheiro) e não poder dele usufruir adequadamente, ou, pior, sofrer algum dano. É extraordinário, mas esse sistema teve vigência até 10 de março de 1991, em flagrante injustiça e inversão lógica e natural das coisas. Agora, com a Lei n. 8.078, o risco integral do negócio é do fornecedor”.

Se o descumprimento da obrigação for involuntário por resultar de caso fortuito ou força maior, não haverá responsabilidade indenizatória daquele que não cumpre a prestação. A despeito das hipóteses em que a culpa é dispensada para justificar a indenização, ela continua sendo necessária, como regra geral, para que se justifique impor-se a obrigação de reparar perdas e danos, não se distinguindo da responsabilidade extracontratual, nesse aspecto (LOTUFO, Renan. OP, cit., p. 428).

Observe-se que a impossibilidade de que se trata neste capítulo é a superveniente, ou seja, que não se verificava no momento do nascimento da obrigação, uma vez que a impossibilidade contemporânea à sua formação é tratada no plano da validade dos negócios jurídicos, disciplinada no art. 104 do CC/2002 (LOTUFO, Renan. Op, cit., p. 428).

A regra do presente dispositivo refere-se ao inadimplemento absoluto – aquele em que a obrigação não foi nem poderá ser cumprida de modo útil e satisfatório. É o que ocorre, por exemplo, como perecimento do objeto. Nesse caso, o inadimplemento absoluto poderá ser total ou parcial, caso a integralidade da prestação, ou parte dela, não puder ser cumprida.

O inadimplemento relativo é aquele em que a obrigação não é cumprida no tempo, no lugar e na forma devidos, mas poderá sê-lo, com um proveito para o credor. Nesse caso estará caracterizada a mora, disciplinada pela regra do art. 394. Nos arts. 389 e 394, o legislador distinguiu entre o inadimplemento total e parcial e a mora. Na primeira hipótese, a prestação não pode ser cumprida, integral ou parcialmente, e será substituída por indenização. Na segunda, ainda que de modo imperfeito, a prestação pode ser satisfeita, mas sua imperfeição autoriza o credor a postular indenização.

A distinção, portanto, decorre de remanescer a possibilidade de o credor satisfazer a obrigação. Enquanto ela existir, haverá inadimplemento relativo; se ela deixar de existir, será absoluto. Não se confundem inadimplemento parcial absoluto e mora, portanto, uma vez que, no primeiro, parte da obrigação não tem possibilidade de ser adimplida, na segunda, ela sempre remanesce.

Na última parte do art. 234, cuida-se do inadimplemento absoluto. O art. 236, conforme o interesse do credor, admite as duas hipóteses: aceitação com deterioração, ou indenização por perdas e danos. A primeira hipótese equivale a inadimplemento absoluto parcial. O direito à indenização corresponde a efeito da mora (LOTUFO, Renan. Op, cit., p. 429). Contudo, se a obrigação consiste na entrega de diversos bens e alguns são recebidos intactos pelo credor, enquanto outros perece, somente há mora em relação a estes, pois, quanto aos demais, o adimplemento aperfeiçoou-se.

A obrigação inadimplida pode ser de dar, fazer ou não fazer. O art. 389 apresenta regra geral, aplicável a todas essas modalidades. A indenização corresponderá, em qualquer caso, aos prejuízos que a mora ou o inadimplemento causarem ao credor. No primeiro caso, porém, o credor poderá, por um lado, perseguir a própria prestação, além da indenização pelos prejuízos que suportou. Por outro lado, em caso de inadimplemento, a indenização equivale à própria prestação não recebida, ou recebida em parte. As perdas e danos correspondem ao prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial da parte prejudicada pelo inadimplemento. Sua satisfação equivale à própria prestação não recebida, ou recebida em parte. As perdas e danos correspondem ao prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial da parte prejudicada pelo inadimplemento. Sua satisfação equivale à recomposição de sua situação patrimonial e devem, portanto, ser proporcionais ao prejuízo efetivamente sofrido. Dessa forma, a indenização equivalerá ao “valor do bem jurídico lesado, a fim de evitar enriquecimento ilícito por parte do credor” (DINIZ, Maria Helena DINIZ. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2002, v. II, p. 359).

O legislador não distinguiu entre dolo e culpa no que se refere às consequências do inadimplemento, tratando de modo geral a culpa genérica como suficiente para gerar a obrigação indenizatória. A distinção entre conduta dolosa e culposa só foi havida como relevante para os contratos benéficos de que trata o art. 392, do CC. Nos contratos onerosos, as partes têm direitos e deveres recíprocos e estão em condições de igualdade para responder por culpa ou dolo.

Seguindo no entendimento de Bdine Jr., pode ser que ocorra a mora, mas não o inadimplemento, de modo que ainda seja proveitoso ao credor o cumprimento da obrigação. Nesse caso, será aplicável a regra do art. 395 do CC. O devedor em mora estará sujeito às mesmas perdas e danos previstas no CC, 389. Esse dispositivo consagrou, ao lado das perdas e danos, a obrigação do inadimplente de pagar juros, atualização monetária e horários de advogado. Os juros, como se verá nos comentários aos arts. 404, 405 e 406, destinam-se a remunerar, ou a indenizar, os prejuízos que o atraso no cumprimento da obrigação principal, ou do pagamento da indenização proveniente do inadimplemento, provoca ao credor. A atualização monetária destina-se a evitar que a desvalorização da moeda em decorrência do processo inflacionário avilte o valor monetário devido, acarretando sua insuficiência para repor o credor na situação em que ele se encontrava anteriormente ao inadimplemento.

A preocupação do legislador em fazer menção expressa à correção monetária decorre do período em que foi elaborado o texto. Nos anos de 1970 e 1980, o processo inflacionário no Brasil gerou inúmeras perplexidades para a compreensão da correção monetária – o que, de certo modo, foi superado pela edição da lei n. 6.899/81, que disciplinou sua incidência aos processos judiciais. A preocupação do legislador levou-o a consagrar no texto do Código Civil a incidência da correção monetária como imperativo ético e econômico para a composição das perdas e danos.

Para evitar enriquecimento sem causa, a correção monetária deve ser calculada sempre a partir do momento em que a dívida tiver seu valor real fixado, pois se evitará, dessa forma, que a inflação verificada a partir daí impeça o credor de receber, em valores reais, o montante que efetivamente lhe é devido. Em relação ao ato ilícito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 43, do seguinte teor: “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”. Explica-se: se alguém é credor de R$ 1.000,00 daquele que causou dano a seu veículo, essa importância é válida e atual na data da elaboração do orçamento (10.05.2000, hipoteticamente). Ao ser ajuizada a demanda e após decorrerem dois anos após o orçamento, a R$ 2.400,00. Para que o credor seja de fato indenizado, a correção monetária seguirá o índice que manterá atualizado o valor devido.

Não se confunde a correção monetária com os juros, nem se pode admitir que ela seja realizada por índice a que se agreguem juros, pois tal proceder implicaria desvirtuamento de seu objetivo: a correção monetária nada acresce ao valor – como fazem os juros -, limitando-se a mantê-lo atualizado. Anote-se, ainda, que o legislador não deixou em aberto a utilização de qualquer índice de correção monetária, afirmando que ele deve ser oficial.

Finalmente, conclui Bdine Jr., o dispositivo em exame acrescenta os honorários de advogado ao valor indenizatória. Ao acrescentar a verba honorária entre os valores devidos em decorrência das perdas e danos, parece que o legislador quis permitir que a parte prejudicada pelo inadimplemento possa cobrar o que despendeu com honorários, seja antes de ajuizar a ação, seja levando em conta a diferença entre aquilo que contratou com seu cliente e aquilo que foi arbitrado a título de sucumbência. Não se pode supor que tenha feito menção a essa verba apenas para os casos de ajuizamento da ação, quando houver a sucumbência, pois, nessa hipótese, a solução já existiria no art. 20 do Código de Processo Civil/1973, com correspondência no art. 85, do CPC/2015, e não é adequada a interpretação que conclui pela inutilidade do dispositivo. As dificuldades apontadas para a incidência deste dispositivo tampouco preocupam. Se o credor contratar um advogado que resolveu extrajudicialmente sua questão, ao obter indenização por perdas e danos sem necessidade de ingressar em juízo, haverá prejuízo para ele se da quantia obtida tiver que deduzir os honorários devidos ao profissional. Por isso é que a disposição se revela adequada: para que a indenização devida ao credor, vítima do inadimplemento, seja plena, sem necessidade de dedução dos honorários da atuação extrajudicial. Caso o valor dos honorários contratados pelo credor se revele exagerado, haverá abuso de direito (art. 187) e só se reconhecerá a ele o direito ao pagamento de honorários adequados ao que usualmente se paga por atividades daquela espécie – indicada, inclusive, pela Tabela de Honorários da OAB. Nem se imagine que o fato represente novidade no sistema indenizatório. Diariamente, condenam-se causadores de danos a indenizar o valor dos honorários médicos, que também se sujeitam à verificação de sua razoabilidade. Idêntico tratamento poderá incidir nos casos de competência do Juizado Especial nos quais a regra especial afasta a verba de sucumbência (arts. 54 4 55 da Lei m. 9.099/95). Com efeito, se aquele que se vale dos serviços do Juizado precisar constituir advogado em demanda sujeita ao disposto neste artigo, poderá postular a verba honorária como integrante de sua indenização, e o fará com amparo nos arts. 389 e 404 deste Código, pois não será honorários de sucumbência, mas da intervenção extrajudicial de seu procurador. Não seria lógico que a atuação extrajudicial do advogado fosse remunerada e que isso não fosse possível nos casos em que ele precisasse ajuizar a ação perante o Juizado Especial. Pondere-se que o art. 55 da Lei n. 9.099/95 não seria desrespeitado, porque se dirige à verba de sucumbência, não às perdas e danos. Nas ações ajuizadas perante a Justiça Comum, os honorários do art. 20 do Código de Processo Civil/1973, com correspondência no art. 85, do CPC/2015, não poderão substituir o valor contratado pelo vencedor da demanda com o advogado a que conferiu mandato judicial, legando-lhe o ônus de suportar a diferença entre este e a sucumbência fixada pelo julgador. Se assim for, o vencedor da demanda estará suportando prejuízo que lhe foi gerado pelo inadimplemento levado a efeito pela parte vencida, o que configura prejuízo que o presente dispositivo quer excluir (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 409-413 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, em relação ao CC, 389, as obrigações devem ser cumpridas – o adimplemento é a regra, e o inadimplemento, diz Maria Helena Diniz, citando Valverde, a exceção, por seu uma patologia no direito obrigacional, que representa um rompimento da harmonia social, capaz de provocar a reação do credor, que poderá lançar mão de certos meios para satisfazer o seu crédito” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 296).

Ocorre inadimplemento quando o devedor não cumpre a obrigação (absoluto) ou quando a cumpre imperfeitamente (relativo). Em ambos os casos, o devedor responderá pelas perdas e danos, em face dos prejuízos causados ao credor.

O art. 389 inova o direito anterior ao deixar expresso que a indenização deve incluir juros, atualização monetária e ainda honorários advocatícios (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 211, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo a esteira de Guimarães e Mezzalina, o inadimplemento da obrigação é a falta da prestação resultante de ato de responsabilidade do devedor. o inadimplemento pode ser (i) absoluto, quando a prestação tiver faltado completamente e não houver mais a possibilidade de ser executada, ou (ii) relativo, nos casos em que, embora o devedor não tenha cumprido, oportunamente, a prestação, esta ainda possa ser realizada (mora). Em ambos os casos, o devedor responderá pelas perdas e danos acarretados ao credor pelo descumprimento. No inadimplemento, a obrigação não se extingue. Há apenas sua transformação, com a alteração da prestação (mutação objetiva), impondo ao devedor o dever de ressarcir os prejuízos gerados à contraparte. Atente-se que nem sempre há a conversão da prestação original em dever de indenizar, dado que, em diversos casos, tal prestação ainda é passível de ser executada, ainda que de modo compulsório ou coercitivo. Assim, em casos tais, subsistem, conjuntamente, a prestação original e o dever de indenizar pelos danos verificados.

Ainda seguindo com Guimarães e Mezzalina, nas obrigações de fazer, a execução da prestação original pode ser determinada, judicialmente, quando a obrigação tiver caráter fungível. Não sendo este o caso – e se tratando de obrigação personalíssima -, há a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, sob pena de se atentar contra a liberdade do devedor.

A prestação, segundo a explicação dos autores, pode ainda não se realizar por fato inimputável ao devedor. essa segunda situação, denominada de impossibilidade, diz-se (i) subjetiva, nos casos em que envolve circunstâncias pessoais ligadas ao credor ou ao devedor; ou (ii) objetiva, quando a própria prestação é atingida, seja por um acontecimento de ordem física (impossibilidade objetiva natural), seja por óbice imposto pelo ordenamento jurídico (impossibilidade objetiva jurídica). Vale destacar que a impossibilidade pode atingir a prestação de forma parcial.

A falta de prestação pode decorrer tanto de infração intencional e voluntária do devedor tencionada a causar mal (dolo), quanto de sua falta de cuidado (culpa).

Desenvolvendo a ideia dos autores, a culpa pelo descumprimento da obrigação pode ser, ontologicamente, classificada como (i) contratual, quando estiver prevista em contrato, ou (ii) aquiliana, na hipótese em que derivar de dever legal positivo de respeitar direito alheio ou de não causar dano a outrem. Embora não haja diferenças entre ambas no tocante a suas consequências (dever de indenizar), distingue-se a culpa aquiliana da contratual no que se refere ao ônus da prova. Isso porque, enquanto na culpa aquiliana é do queixoso o ônus de demonstrar a violação, o dano e a relação de causalidade entre ambos, na responsabilidade contratual a questão inverte-se e o devedor apenas se exonera da responsabilidade, se provar a existência de caso fortuito ou força maior (CC, 393). A distinção de tratamento reside no fato de que, com o contrato, há a violação de um dever específico e, logo, pressupõe-se o dano e a relação de causalidade. Na culpa aquiliana, é necessário que se demonstre que o descumprimento da norma jurídica, necessariamente, prejudicou o queixoso.

Como já foi comentado acima, Bdine Jr., defende a possibilidade de, em caso de inadimplemento, haver cobrança de honorários advocatícios convencionais fixados pela parte, inclusive, independentemente, de ajuizamento de ação judicial. Nesse sentido, comenta que “ao acrescentar a verba honorária entre os valores devidos em decorrência das perdas e danos, parece que o legislador quis permitir que a parte prejudicada pelo inadimplemento possa cobrar o que despendeu com honorários, seja antes de ajuizar a ação, seja levando em conta a diferença entre aquilo que contratou com seu cliente e aquilo que foi arbitrado a título de sucumbência. Não se pode supor que tenha feito menção a essa verba apenas para os casos de ajuizamento de ação, quando houver a sucumbência, pois, nessa hipótese, a solução já existiria no art. 20 do Código de Processo Civil/1973, com correspondência no art. 85, do CPC/2015, e não é adequada a interpretação que conclui pela inutilidade do dispositivo. As dificuldades apontadas para a incidência deste dispositivo tampouco preocupam. Se o credor contratar um advogado que resolveu extrajudicialmente sua questão, ao obter indenização por perdas e danos sem necessidade de ingressar em juízo, haverá prejuízo para ele se da quantia obtida tiver que deduzir os honorários da atuação extrajudicial. Por isso é que a disposição se revela adequada: para que a indenização devida ao credor, vítima do inadimplemento, seja plena, sem necessidade de dedução dos honorários da atuação extrajudicial” (Bdine Jr., Hamid Charaf apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 409, comentário ao art. 389 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Encerram Guimarães e Mezzalina, com uma jurisprudência: “Direito civil e processual civil. Prequestionamento, ausência. Súmula 211/STJ. Dissídio jurisprudencial. Cotejo analítico e similitude fática. Ausência. Violação da coisa julgada. Reclamação trabalhista. Honorários convencionais. Perdas e danos. Princípio da restituição integral. Aplicação subsidiária do Código Civil. 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 2. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 3. A quitação em instrumentos de transação tem de ser interpretada restritivamente. 4. Os honorários convencionais integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 5. O pagamento dos honorários extrajudiciais como parcela integrante das perdas e danos também é devido pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas, diante da incidência dos contratos trabalhistas, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da CLT. 6. Recurso especial ao qual se nega provido” (STJ, 3ª T., REsp n. 1037797 – MG, Rel. Des. Nancy Andrighi, j. 17.2.2011) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 16.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

domingo, 16 de junho de 2019

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 385, 386, 387, 388 - Da Remissão das Dívidas – VARGAS, Paulo S. R.


DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 385, 386, 387, 388
- Da Remissão das Dívidas – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
 (art. 304 a 388) Capítulo IX – Da Remissão das Dívidas –
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Art. 385. A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro.

No pautar de Guimarães e Mezzalina, a remissão é meio de extinção da obrigação consistente na liberação direta do devedor pelo credor, configurando-se uma espécie de renúncia. Inexiste forma específica para sua realização, valendo destacar que, se houver outro negócio jurídico envolvido e que exija algum requisito de forma específico, estes devem ser cumpridos. Ilustrativamente, se houver garantia hipotecária, a remissão deverá constar de instrumento hábil para o cancelamento da inscrição. A remissão deve ser gratuita, pois, do contrário, caracterizar-se-ia uma transação (CC, 840 a 850).

Como requisito das partes para a remissão, basta que o credor tenha aptidão para dispor do direito. A esse respeito, há que se lembrar que a lei traz diversos casos em que credores não poderão dispor de seu direito. Entre eles, pode-se citar, a título de ilustração, o incapaz de alienar (e, portanto, de remitir), o tutor (que não pode alienar, gratuitamente, os bens do tutelado) etc. A remissão, desse modo, qualifica-se como ato unilateral, não sendo necessária a manifestação de vontade do devedor para que se opere; basta apenas que este não se oponha – por se tratar de um favor, o devedor poderá rejeitá-lo, caso tenha razões jurídicas a tanto. Por se tratar de ato unilateral, a remissão pode ser revogada pelo credor, desde que ainda não tenha gerado um direito contrário, como, por exemplo, no caso de o devedor já ter recebido a remissão.

Vale destacar que apenas direitos patrimoniais de caráter privado podem ser objeto de remissão. Direitos que envolvam ordem pública jamais poderão ser perdoados. Como tal, pode-se mencionar, exemplificativamente, a restrição a que o pai renuncie ao pátrio poder ou que o credor de alimentos renuncie a essa obrigação perante o devedor (embora possa perdoar prestações já vencidas e não pagas).

A remissão será (i) expressa, quando constar, por escrito, de instrumento público ou particular, com a declaração de perdão da dívida pelo credor, ou (ii) tácita, quando decorrer de atitude do credor incompatível com a qualidade creditória. A remissão poderá ser ainda (i) total, com a extinção integral do débito, ou (ii) parcial, quando houver a extinção de apenas uma parte da dívida (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 16.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Bdine Jr., a remissão implica extinção não satisfativa do débito. É a declaração do credor, aceita pelo devedor, de que não deseja receber o que lhe é devido. No sistema do Código Civil, a discussão sobre a natureza jurídica da remissão e sobre a necessidade de concordância do devedor para validade ou eficácia da mesma, uma vez que o dispositivo em exame consagra expressamente a impossibilidade de extinguir-se a obrigação sem anuência do devedor.

Segundo Renan Lotufo, esta regra consagra, novamente, o princípio da socialidade, permitindo ao devedor discordar da remissão e insistir no adimplemento (Código Civil comentado. São Paulo, Saraiva, 2003, v. II, p. 418). Acrescenta que se confere prestígio à liberdade do devedor e “de seu direito a cumprir o dever obrigacional” (op. cit., p. 419).

O dispositivo encontra paralelo no parágrafo único do CC, 304, que também não admite o pagamento por terceiro se o devedor se opuser. Também neste dispositivo se dá proteção ao devedor, que pretende, pessoalmente, adimplir o débito (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 408 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina apresentada por Fiuza, o dispositivo não este presente no CC/1916, havendo sido inserido no Projeto de Lei n. 534/75 com o fito de deixar expresso o princípio de que a remissão ou o pagamento por remissão constitui meio extintivo da relação obrigacional, desde que não atinja direito de terceiro. assim, o credor que deu a penhor o seu crédito não pode vir a remiti-lo em prejuízo do credor pignoratício.

Remissão é o mesmo que perdão e tem como causa o espírito de liberalidade do credor, pouco comum nos dias atuais. O Código Civil uruguaio, mais didático que o nosso, conceitua a remissão em seu art. 1.515 (La remisión de la deuda es la renuncia dei acredor a los derechos que le pertenecen contra el deudor). Carvalho de Mendonça diz ser a “renúncia gratuita do crédito”, incondicionalmente manifestada pelo credor em benefício do devedor. seria, assim, uma espécie de que a renúncia é o gênero. Ou ainda segundo Beviláqua, “a renúncia, que faz o credor, de seus direitos creditórios, colocando na impossibilidade de exigir-lhes o cumprimento”. (apud Clóvis Beviláqua. Código Civil comentado, cit., p. 215).

A aceitação do devedor, expressa ou tácita, é pressuposto indispensável a que a remissão possa extinguir a obrigação. Mesmo porque, opondo-se à remissão, nada poderá impedi-lo de realizar o pagamento (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 209, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 386. A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir.

Este artigo 386, mais preciso do que o seu corresponde no CC/1916, como assinala Ricardo Fiuza, emprega a palavra “devolução” no lugar de “entrega”. Entregar é dar, é gênero do qual restituir (entregar ao dono) é espécie.

O dispositivo em comento trata da remissão tácita da dívida, só cabível nas obrigações contraídas por instrumento particular. Já dizia o mestre Beviláqua que “se o credor, voluntariamente, entrega, ao seu devedor, o título particular da dívida, e este último o aceita, houve perdão da dívida. É a remissão tácita (Clóvis Beviláqua, Código civil comentado, cit., p. 215).

Sempre que o título da obrigação não for instrumento particular, a remissão só poderá ocorrer por ato expresso do credor, seja inter vivos, seja mortis causa.

A remissão não pode ser condicional. É sem0pre voluntária e graciosa. Do contrário deixaria de ser remissão para assumir forma contratual (transação), conclui Fiuza (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 210, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo Bdine Jr., se o credor restitui ao devedor o instrumento particular que representa seu crédito, conclui-se que perdoou a dívida em relação a todos os devedores e coobrigados, se ambos forem capazes. Registre-se que o dispositivo só menciona o instrumento particular, na medida em que o instrumento público pode ser objeto de extração de diversas vias, o que, portanto, não significa que a entrega de uma delas ao devedor externe intenção de o credor desonerar o devedor. a prova da desoneração estabelecida neste dispositivo configura presunção relativa. Nada impede que o credor demonstre que a entrega do instrumento ao devedor não resultou de sua intenção de desonerá-lo.

Na evolução de Guimarães e Mezzalina, para a validade e eficácia dessa espécie de renúncia, é mister que concorram os seguintes fatores: (i) a tradição do título; (ii) a efetiva entrega do título ao devedor pelo credor ou seu representante; e (iii) voluntariedade da entrega. Trata-se de presunção relativa de remissão, a qual pode, portanto, ser elidida pelo devedor (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 16.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Jurisprudência: “Entrega de título ao devedor pelo credor. Presunção relativa possível de ser elidida. Remissão da dívida. Inexistência do ânimo de perdoar. Descaracterização. Alegação de desvirtuamento do princípio do livre convencimento. Não explicitação dos motivos da insurgência. Desconsideração das provas produzidas. Inocorrência. Não conhecimento desta parte. Verbete n. 284 da Súmula do STF. Matéria de prova. Reexame defeso em sede especial. Enunciado n. 7 da Súmula do STJ” (RSTJ 83/258).

Art. 387. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida.

Simples menção de Guimarães e Mezzalina, quanto à restituição da garantia implícita na remissão de tal direito, de modo semelhante ao que se passa com a restituição de título da obrigação, (CC, 386). Para que seja válido e eficaz, portanto, deverá atender aos mesmos requisitos de referida forma de remissão (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 16.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Bdine Jr., o penhor é garantia real pela qual determinado bem móvel é entregue pelo devedor ao credor com a intenção de garantir a dívida. Quando o credor entrega o bem ao devedor não haverá extinção da dívida, mas apenas renúncia à garantia. A garantia, é, portanto, acessório da dívida e sua extinção não acarreta a do principal – ou seja, da própria dívida (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 408 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo com a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, a regra insculpida no presente art. 387, como a maior parte dos dispositivos que integram a Parte Geral das Obrigações, vem desde o direito romano (Digesto. 2,14 fr. 3).

Se o penhor é constituído pela “transferência da posse” (CC, 1431), a devolução da coisa empenhada extingue a garantia, como aliás já estabelece o § 2 ~ do CC, 1436.

Entretanto, sendo o penhor obrigação acessória extinta esta pela remissão ou renúncia do credor à garantia real, subsiste a dívida – obrigação principal, salvo se houver quitação desta. Igual princípio deve ser aplicado à renúncia da hipoteca ou da anticrese, sem expressa remissão da dívida, conclui Ricardo Fiuza (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 210, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 388. A remissão concedida a um dos codevedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida.

A doutrina de Fiuza, inicia-se indicando os comentários ao art. 277 do CC (a remissão obtida por um dos codevedores solidários não aproveita aos demais, senão até a concorrência da garantia remitida).

O credor que desobrigou um dos codevedores não pode exigir dos outros a parte que cabia ao desobrigado, em face da regra geral de que o acordo do credor com um só dos devedores não pode agravar a situação dos demais, que não participaram da avença.

Mesmo desobrigado pelo credor, o devedor beneficiado pela remissão continua obrigado junto aos demais codevedores pela parte do codevedor insolvente (v. art. 284) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 210-211, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Bdine Jr., caso o credor decida proceder à remissão de parte da dívida de um dos devedores solidários, não pode pretender cobrá-la dos demais, a quem não a concedeu. Dessa forma, deve abater do total da dívida solidária a parte remitida, cobrando-lhe apenas o saldo devido (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 409 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Tem-se, na visão de Guimarães e Mezzalina, que, havendo mais de um credor, os demais poderão exigir a dívida dos demais codevedores, com o desconto da parcela daquele que foi perdoado.

No caso de obrigação indivisível e pluralidade de credores, a remissão por um dos credores não extingue a obrigação. Os credores poderão cobrar o débito, mas deverão ressarcir o devedor da parcela renunciada (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 16.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Jurisprudência: “Locação de imóvel. Execução. Fiadores que figuram no contrato como principais pagadores e solidários quanto às obrigações do locatário. Art. 39 da Lei n. 8245. Remissão parcial do débito que extingue a dívida na parte concernente ao devedor remido. Admissibilidade. Inteligência dos arts. 272, 377 e 988 do CC/2002. Ausência de prejuízos aos apelantes, o credor não mais poderá reclamar a dívida toda, sem abatimento de seu crédito da parte remida. Recurso conhecido e desprovido”. (TJSP, AI n. 1111877, Relator Des. Walter Zeni, 12.7.2007).