A NOSSA DEFINIÇÃO DE DIREITO - PLURALIDADE DAS NORMAS

1.1.   A nossa Definição de Direito

- Para que haja Direito é necessário que haja grande ou pequena uma organização, isto é, um completo sistema normativo. [27 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Definir o Direito através da noção de sanção organizada, significa procurar o caráter distintivo do Direito não em um elemento da norma, mas em um complexo orgânico de normas. [27 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A sanção do Direito é externa, ou seja, é aplicada a outra pessoa, o arrependimento é irrelevante;

- Ela também é institucionalizada, pois é aplicada por alguém que possui competência para tal;

- Pelos dois motivos supracitados a sanção produz consequências jurídicas;

- VALIDADE DA NORMA: A validade da norma se verifica por dois elementos de validade:

- 1. VIGÊNCIA: elemento formal, precisa ser previsto por uma norma;

- 2. EFICÁCIA: elemento material, verificação de que a norma produz efeitos jurídicos no mundo real, isso é verificado ou porque o tribunal aplica a norma, ou porque os cidadãos a obedecem;

- Para existir, a norma precisa ser vigente e válida;

- Só em uma teoria do ordenamento o fenômeno jurídico encontra sua adequada explicação. [28 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Há três problemas que só podem ser solucionados no ordenamento como um todo:

- 1. As normas sem sanção: Embora nem todas as normas possuam sanção especificada isoladamente, dentro do ordenamento podemos encontrar uma sanção para a grande maioria das leis. “Dizer que a sanção organiza e distingue o ordenamento jurídico de qualquer outro tipo de ordenamento não implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas, mas somente que o são em sua maioria” [29 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- 2. O problema da eficácia: Nem todas as normas do ordenamento são vigentes e eficazes, mas a falta de eficácia não desqualifica o Direito. “O problema da validade e da eficácia, que gera dificuldades insuperáveis desde que se considere uma norma do sistema (a qual pode ser válida sem ser eficaz), diminui se nos referirmos ao ordenamento jurídico, no qual a eficácia é o próprio fundamento de validade”. [30 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite].

1.2.  Pluralidade de Normas

- O ordenamento é sempre um conjunto de normas e não pode ser composto por uma norma só;

- Há três modalidades de norma: do obrigatório, do proibido e do permitido;

- Um ordenamento de uma única norma somente poderia ser:

- 1. Tudo é permitido – que seria a negação de qualquer ordenamento;

- 2. Tudo é proibido – que seria a negação da própria vida;

- 3. Tudo é obrigatório – que também torna impossível a própria vida.

- Toda norma tem embutido dentro de si o oposto por exclusão;

- Mesmo o ordenamento mais simples, o que consiste num só prescrição de uma ação particular, é composto de pelo menos duas normas. [33 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Norma geral exclusiva diz que tudo o que não é proibido é permitido. Ela prova que o ordenamento jurídico é completo e regula todas as condutas humanas por exclusão;

- NORMAS DE CONDUTA: São aquelas que compõem um ordenamento jurídico [33 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- NORMAS DE ESTRUTURA ou COMPETÊNCIA: São aquelas que não prescrevem a conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válidas. [33 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Um ordenamento composto de uma só norma de estrutura é concebível, mas isso não implica que esse ordenamento tenha apenas uma norma de conduta, as normas de conduta são tantas quantas forem em dado momento as ordens do soberano. [34 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite].

2.     A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

2.1. Fontes Reconhecidas e Fontes Delegadas

- Há ordenamentos jurídicos simples (com uma única fonte de Direito) e complexos (mais de uma fonte);

- A complexidade do ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho. [38 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A delegação e a recepção são recursos do Direito para se completar;

- As fontes reconhecidas são aquelas que o próprio Direito reconhece como fontes de Direito;

- As fontes delegadas são criadas por pessoas que tem legitimidade para criar lei e delegam a alguém;

- Na recepção e ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito; na delegação manda fazê-lo, ordenando uma produção futura. [39 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O ordenamento quando nasce normalmente tem a moral e os costumes como base;

- É impossível que o Poder Legislativo formule todas as normas necessárias para regular a vida social; limita-se então a formular normas genéticas, que contêm somente diretrizes, e confia aos órgãos executivos, que são muito mais numerosos, o encargo de torná-las exequíveis. [40 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas tornam-se cada vez menos numerosas e mais genéricas. [40 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Outra fonte de normas de um ordenamento jurídico é o poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos voluntários, os próprios interesses, trata-se do chamado poder de negociação. [40 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

2.2. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento

- Em cada ordenamento, o ponto de referência último de todas as normas é o poder originário, o poder além do qual não existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico. [41 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A complexidade do ordenamento depende historicamente de duas razões fundamentais:

- 1. Limite Externo: O novo ordenamento que surge não elimina nunca completamente as estratificações normativas que o precedem. [42 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- 2. Limite Interno: O poder originário, uma vez constituído, cria, ele mesmo, nova central de produção jurídica, atribuindo a órgãos executivos o poder de estabelecer normas integradoras subordinadas às legislativas. A multiplicação das fontes deriva de uma “autolimitação do poder soberano” o qual subtrai de si próprio uma parte do poder normativo para dá-lo a outros órgãos ou entidades, de alguma forma dele dependentes. [42 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Fontes indiretas no Brasil são o costume, a analogia e os princípios gerais do Direito;

- O ordenamento cria fontes de Direito, após seu nascimento, normalmente baseado na moral e nos costumes, por meio da delegação;

- A soberania nasce limitada pela autonomia privada anterior. Para Locke, o poder de negociação é naturalmente reconhecido; já para Hobbes esse poder só é reconhecido se o Estado o criar.

2.3. As fontes do Direito

- Fontes de Direito são fatos ou atos dos quais o ordenamento faz depender a produção de normas jurídicas;

- Existem normas de comportamento e normas de estrutura;

- As normas de estrutura regulam o modo de regular um comportamento, ou, mais exatamente, o comportamento que elas regulam é o de produzir regras. [45 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Em cada grau normativo encontraremos normas de conduta e normas de estrutura;

- É a presença e a frequência das normas para a produção de outras normas que constituem a complexidade do ordenamento jurídico;

- Tendo em vista as normas de estrutura, as normas podem ser imperativas de primeira ou segunda instância;

- As normas de segunda instância classificam-se:

1. Normas que mandam ordenar;

2. Normas que proíbem ordenar;

3. Normas que permitem ordenar;

4. Normas que mandam proibir;

5. Normas que proíbem proibir;

6. Normas que permitem proibir;

7. Normas que mandam permitir;

8. Normas que proíbem permitir;

9. Normas que permitem permitir.

2.4. Construção escalonada do ordenamento

- Nenhum ordenamento é feito de um único degrau de normas. As normas são hierarquicamente divididas;

- As normas só existem quando justificadas por uma norma superior;

- Por mais numerosas que sejam as fontes do Direito em um ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou menos tortuosas, todas as fontes de Direito podem ser remontadas a uma única norma. [49 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Assim, há uma cadeia de justificação, de validação;

- Há uma norma fundamental que está fora do sistema e que dá origem à constituição;

- Em uma estrutura hierárquica como o ordenamento jurídico, os termos “execução” e “produção” são relativos, porque a mesma norma pode ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva. Executiva com respeito a norma superior, produtiva com respeito à norma inferior. As leis ordinárias executam a constituição e produzem os regulamentos. [51 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Todas as fases de um ordenamento são, ao mesmo tempo, executivas e produtivas, à exceção da fase de grau mais alto e de grau mais baixo. [51 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Nessa pirâmide o vértice é ocupado pela norma fundamental; a base é constituída pelos atos executivos. [51 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Enquanto a produção jurídica é a expressão de um poder (originário ou derivado), a execução revela o cumprimento de um dever [51 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

2.5.  Limites Materiais e Limites Formais

- Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido [53 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Os limites podem ser relativos à forma e ao conteúdo;

- O limite formal refere-se à forma, isto é, ao modo ou ao processo pelo qual a norma inferior deve ser emanada [54 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A observação desses limites é importante, porque eles delimitam o âmbito em que a norma inferior emana legitimamente. [54 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Os limites de conteúdo podem ser positivos (ordem de mandar) ou negativos (proibição de mandar) [55 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A presença das leis de direito substancial faz com que o juiz procure encontrar uma solução dentro do que as leis ordinárias estabelecem. A atividade do juiz está limitada pela lei [56 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- As leis relativas ao procedimento constituem, ao contrário, os limites formais da atividade do juiz;

- Juízo de equidade é aquele em que o juiz está autorizado a resolver uma controvérsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida [56 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

2.6. A Norma Fundamental

- Partamos da consideração de que toda norma pressupõe um poder normativo: norma significa imposição de obrigações, onde há obrigação, há poder. [58 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Mas se vimos que a norma jurídica pressupõe um poder jurídico, vimos também que todo poder normativo pressupõe, por sua vez, uma norma que o autoriza a produzir normas jurídicas. [58 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas é a norma fundamental. [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A norma fundamental não é expressa, mas nós a pressupomos para fundar o sistema normativo [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Posto um ordenamento de normas de diversas procedências, a unidade do ordenamento postula que as normas que o compõem sejam unificadas. [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Essa norma única não pode ser senão aquela que impõe obedecer ao poder originário o qual deriva a constituição. [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Essa norma última não pode ser senão aquela de onde deriva o poder primeiro. [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A norma fundamental é um postulado, um axioma, ou seja, parte-se do pressuposto de que ela existe;

- O fato de essa norma não ser expressa não significa que não exista: a ela nos referimos como o fundamento subentendido da legitimidade de todo o sistema. [60 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Uma norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental [62 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A norma fundamental, a qual é, simultaneamente, o fundamento de validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento [62 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A norma fundamental não tem fundamento, porque, se tivesse, não seria mais a norma fundamental, mas haveria outra norma superior da qual ela dependeria [62 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Todo sistema tem um início. Perguntar o que estaria atrás desse início é um problema estéril. [63 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- No que diz respeito ao fundamento da norma fundamental, pode-se dizer que ele se constitui em um problema não mais jurídico, cuja solução deve ser procurada fora do sistema jurídico, ou seja, daquele sistema que para ser fundado traz a norma fundamental como postulado. [65 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- É a norma fundamental que traz unidade ao ordenamento;

- A norma fundamental é comum a todas as normas;

- Para Bobbio, a norma fundamental se encontra no topo da pirâmide, e não fora dela, para ele, o topo é o poder do povo (a sociedade atribui poder a alguém);

- Neste ponto, Bobbio se diferencia do pressuposto de Kelsen, supracitado.

- Características da norma fundamental:

- 1. Atributiva de poder;

- 2. Imperativa / Cogente / Vinculante;

- 3. Norma Científica / Axioma / Postulado;

- 4. Não tem conteúdo ético.

- Funções da Norma Fundamental:

- 1. Em relação ao ordenamento, ela funciona como fundamento de validade, ou seja, justificação da existência do ordenamento jurídico;

2. Em relação à norma, ela funciona como termo unificador, isto é, faz com que o direito seja um sistema comum, ela é o ponto comum entre todas as normas.

2.7. Direito e Força

- Para Bobbio, a força é um instrumento do Direito;

- Qualquer poder originário repousa um pouco sobre a força e um pouco sobre o consenso [66 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A força é um instrumento necessário do poder. A força é necessária para exercer o poder, mas não para justificá-lo [66 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O objetivo de todo legislador não é organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a força [70 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Para Kelsen, a força é o conteúdo do Direito. Direito é poder, o conteúdo do Direito é o Poder.

- Por Direito deve-se entender não um conjunto de normas que se tornam válidas através da força, mas um conjunto de normas que regulam o exercício da força em uma determinada sociedade. [68 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O uso da força regulado pela lei é poder;

- A força fora do direito é violência.

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IED – 4º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - INTRODUÇÃO - DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO

1.       VOTOS DO TRIBUNAL DE NUREMBERG

1.1. Voto do Sr. Dr. Juiz Sempronio (JUSNATURALISTA)

- Trecho: Por cima das normas ditadas pelos homens há um conjunto de princípios morais universalmente válidos e imutáveis que estabelecem critérios de justiça e direitos fundamentais inerentes à verdadeira natureza humana. [...]. As normas positivas ditadas pelos homens, somente são Direito, na medida em que se conformam ao direito natural e não o contradizem. [32]

- Neste parecer, as normas devem estar de acordo com os valores morais para serem válidas;

- Para o autor deste parecer, a legitimidade da lei depende, necessariamente, de seu valor moral.

- Trecho: A defesa nos lembra um princípio elementar de justiça [...], [que] proíbe impor uma pena por ato que não estava proibido pelo direito que era válido no momento em que o ato foi cometido. [...]. creio que um dos serviços mais importantes que este tribunal pode prestar consiste em desterrar de vez a absurda e atroz concepção do direito que conclui a tese de defesa. Esta concepção sustenta que estamos diante de um sistema jurídico cada vez que um grupo humano consegue impor certo conjunto de normas em determinada sociedade e conta com força suficiente para fazê-las cumprir, seja qual for o valor moral de tais normas [Esta seria, de fato, a conceituação de poder soberano]. [32]

- Assim, o autor também desqualifica o princípio da irretroatividade penal.

1.2.  Voto do Sr. Dr. Juiz Cayo (POSITIVISTA)

-Trecho: Os historiadores, sociólogos e antropólogos mostram como tem variado e variam as pautas morais em diferentes sociedades e etapas históricas. O que um povo em certa época considera abominável, outro povo, em época e lugar diferentes, o julga perfeitamente razoável e legítimo. [...]. a ideia de que existe um direito natural imutável e universal e à razão humana é uma vã mesmo que nobre, ilusão. [34]

- Trecho: Uma das conquistas mais nobres da humanidade tem sido a adoção da ideia de que os conflitos sociais devem-se resolver, não segundo o capricho dos apreciadores morais dos que estão encarregados de julgá-los, e sim sobre a base de normas jurídicas estabelecidas [Este seria o conceito de Estado de Direito]. [...]. O direito de uma comunidade é um sistema cujos alcances podem ser verificados empiricamente, na forma objetiva e concludente, com independência das nossas valorações subjetivas [34]

- Este Juiz defende que o julgamento jurídico não pode ocorrer de acordo com nossos valores. Nãohá como provar a existência de valores universais e imutáveis;

- Os valores morais são subjetivos e, portanto, não podem servir de base para o julgamento de ninguém;

- O positivismo traz uma alta estabilidade social e independe da justiça, dependendo apenas de sua validade formal (vigência) e material (eficácia);

- O sistema precisa refletir as aspirações morais da sociedade para lhe dar estabi8lidade e durabilidade.

IED – 4º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.       INTRODUÇÃO

- Segundo Kelsen, estudar o direito é estudar a norma jurídica posta;

- O positivismo jurídico é uma dogmática jurídica;

- Os dogmas do positivismo são:

- A Unidade: O direito funciona como um sistema organizado. O direito é, portanto, um sistema, suas normas tem um elemento em comum, a norma fundamental;

- A Coerência: As normas jurídicas não podem ser incoerentes entre si. As antinomias devem ser excluídas do ordenamento;

- Completude: O Direito é completo. Regula todas as situações e todas as condutas humanas.

2.       DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO

2.1. Novidade do Problema do Ordenamento.

- Tradicionalmente estudava-se a norma isolada para entender e definir o Direito;

- O Direito funciona por silogia, isto é: Premissa Maior + Premissa Menor = Conclusão (Ex: Matar alguém + caso específico = sanção);

- Tradicionalmente estudou-se, então, a norma específica para entender o Direito, mas isso só é possível estudando o ordenamento como um todo;

- Há uma teoria que antecede Kelsen, que é uma visão do Direito como um sistema, a Teoria da Instituição;

- Segundo a Teoria da Instituição, os critérios de classificação dependem de quem faz a classificação. Nesta teoria, o Autor propõe  outra classificação para o Direito, separando o sistema por grupos de instituições;

- O problema dessa teoria foi a pretensão do autor de suplantar as teorias anteriores;

- Kelsen faz uma distinção para explicar a norma isolada:

- a) O universo real é o universo do ser;

- b) O universo do Direito é o universo do dever ser;

- Há momentos em que esses universos se encontram;

- As normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre de um contexto de normas com relações particulares entre si [19 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Esse contexto de normas costuma ser chamado de “ordenamento”. [19 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Os problemas gerais do Direito foram tradicionalmente mais estudados do ponto de vista da norma jurídica, considerada como um todo que se basta a si mesmo, que do ponto de vista da norma jurídica considerada como parte de um todo vasto que a compreende [20 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O ordenamento jurídico era no máximo um conjunto de normas, mas não um objeto autônomo de estudo, com seus problemas particulares e diversos [20 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- “O Direito não é norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas ela está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo” [21 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

2.2. Ordenamento Jurídico e Definição de Direito.

- Houveram várias tentativas fracassadas de entender o direito ao partir da norma isolada;

- Se estudarmos a norma isolada não é possível entender o Direito;

- Não foi possível dar uma definição de Direito do ponto de vista da norma jurídica considerada isoladamente, mas tivemos que alargar nosso horizonte para a consideração do modo pelo qual uma determinada norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a entidade das sanções, as pessoas que deva exercê-las e a sua execução [22 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Há quatro critérios para separar a norma jurídica da norma moral;

- Critério Formal – Aspecto Estrutural:

1. As normas são permissivas (positivas) ou proibitivas (negativas);

2. As normas são gerais (abstratas) ou individuais (concretas). Normas individuais são, por exemplo, sentenças, contratos etc.;

3. As normas são categóricas (se ocorre A, ocorrerá a regra B) ou hipotéticas (se ocorre A deverá ocorrer a regra B). As normas categóricas são revogadas uma vez que não ocorrer o resultado, o mesmo não ocorre com as hipotéticas. Essas normas são regidas por princípios diferentes;

4. Deste modo, não é possível diferenciar o direito da moral por este critério.

- Critério Material – Aspecto do Conteúdo:

1. No que diz respeito ao conteúdo das normas, não se pode diferenciar o direito da moral por este critério, pois ambos regulam as condutas humanas;

- Critério do sujeito que põe a norma:

1. Diz quanto a quem tem competência para criar a norma;

2. Essa teoria considera jurídicas as normas postas pelo poder soberano;

3. Para criar a norma é necessário que o sujeito tenha seu poder delegado pelo soberano;

4. Se é verdade que um ordenamento jurídico é definido através da soberania, é também verdade que a soberania em uma determinada sociedade se define através do ordenamento jurídico [25 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

5. Portanto, enquanto esse critério parece ser suficiente para caracterizar as normas jurídicas, ele se refere à soberania, que só pode ser definida através de um ordenamento;

6. Dizer que a norma jurídica é a emanada do poder soberano equivale a dizer que a norma jurídica é aquela que faz parte de um determinado ordenamento. [26 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Critério do sujeito ao qual a norma é destinada:

1. Essa teoria se divide em duas vertestes;

2. Considerando-se o súdito como destinatário da norma, dizendo-se jurídica a norma seguida da crença na sua obrigatoriedade. Este critério se mostra inconcludente;

3. O sentimento da obrigatoriedade é em última instância o sentimento de que aquela norma faz parte de um organismo mais complexo e o que dá pertinência a esse organismo é que vem a ser seu caráter específico;

4. Considerando-se o juiz como destinatário da norma, mas nesse caso, para especificar-se o poder atribuído ao juiz precisamos, mais uma vez, recorrer ao ordenamento jurídico.

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1. CONTEXTO GERAL DO CONCEITO DE JUSNATURALISMO

1.       CONTEXTO GERAL DO CONCEITO DE JUSNATURALISMO

- Embora o conceito de Direito Natural seja muito abstrato para nós, não era assim até o séc. XIX;

- As pessoas acreditavam que havia um conjunto de valores morais universais e imutáveis;

- No séc. XIX, com o desenvolvimento das ciências humanas, os antropólogos passaram a estudar culturas de locais distintos daqueles de sua origem;

- Com o estudo de outras culturas foi possível perceber que essa ideia de que há valores morais universais e imutáveis era falsa;

- Neste sentido, é importante notar que antes desta época já existiam contatos com outras culturas, no entanto, havia uma visão eurocêntrica que impedia a percepção clara das diferenças, que eram vistas simplesmente como um sinal de inferioridade;

- Deste modo, hoje já há uma grande obviedade de que não existem valores morais globais. Há, no máximo, valores grupais, e ainda assim, neste caso, o funcionamento ou a aceitação destes valores se dá por adesão;

- Assim, a este conjunto de valores universais e imutáveis dá-se o nome de Direito Natural.

1.1.  Relação entre Direito e Moral

1.1.1.        DE ACORDO COM O JUSNATURALISMO:

- Moral é o conjunto dos direitos naturais e universais;

- Direito Positivo é o Direito Natural positivado;

- Os Direitos encontram-se dentro do campo da moral;

- Neste sentido, é importante entender que, na visão Jusnaturalista, uma norma positiva que seja considerada imoral pode ser descartada, pois para ser válida a norma precisa, necessariamente, estar dentro da moral:

MORAL                                -                              DIREITO POSITIVO                          -                              DIREITO NATURAL

1.1.2.        DE ACORDO COM O POSITIVISMO:

- A esfera Moral está separada do Direito;

- O Direito protege alguns valores morais;

- Ainda assim, o Direito não tem a obrigação de que todas as suas normas estejam no campo da moral;

- Tampouco, o Direito tem a obrigação de proteger as normas morais que se encontram fora dele.

MORAL                -              DIREITO POSITIVO

2.       JUSNATURALISMO (GUIDO FASSO)

2.1. Várias Formas da Doutrina do Direito Natural

- Trecho: O Jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um direito natural, ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva, diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (Direito Positivo). Este direito natural tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer. [655-656];

- A esfera moral é um conjunto de valores subjetivos, pois a sua pior punição é interna;

- O Direito Jusnaturalista é válido por si mesmo, e é superior ao Direito Positivo, pois este se submete ao primeiro;

- O Direito Natural deve prevalecer sobre o Positivo.

- Trecho: O Jusnaturalismo é, por isso, uma doutrina antitética a do “Positivismo Jurídico”, segundo o qual só há um direito, o estabelecido pelo Estado, cuja validade independe de qualquer referência a valores éticos. [656];

- Para o Direito Positivo só há um Direito;

- Não importa se a norma é ou não moral.

- Trecho: Na história da Filosofia Jurídico-política, aparecem pelo menos três versões fundamentais [concepções do Direito Natural], também com suas variantes: a de uma lei estabelecida por vontade da divindade e por estar revelada aos homens; a de uma lei “natural” em sentido estrito, fisicamente conatural a todos os seres animados à guisa do instinto; finalmente, a de uma lei ditada pela razão, específica, portanto, do homem que a encontra autonomamente dentro de si. [656];

- Assim, há três versões do surgimento do jusnaturalismo:

1. Origem Divina;

2. Natureza – Instinto;

3. Razão Humana.

- Trecho: Todas partilham, porém, da ideia comum de um sistema de normas logicamente anteriories e eticamente superiores as do Estado, a cujo poder fixam um limite intransponível [656];

- O Direito Natural seria, portanto, o limite da norma positiva.

2.2.  O Jusnaturalismo Antigo e Medieval

- Trecho: As primeiras manifestações de Jusnaturalismo se dão na Antiga Grécia. A figura de Antígona, na tragédia homônima, de Sófocles,, converte-se como símbolo disso. [...]. a afirmação da existência de um “Justo por natureza” que se contrapõe ao “justo por lei” é3 depois completada por vários sofistas. [656]

- Não há nenhuma grande ruptura entre o jusnaturalismo na Antiguidade e na Idade Média;

- Antígona é o primeiro registro antigo da ideia de Direito Natural.

- Trecho: Calicles, por exemplo, afirma que é justo por natureza quem é mais difícil de vencer; Hípias, Antifonte e Alcidamante, considerando, ao invés, como justo o que é conforme a razão, proclamam a igualdade natural de todos os homens [656]

- Direito Natural pode ser visto como “seguir as leis da natureza”;

- Direito Natural pode ver como justo o que é conforme a razão.

- Trecho: O Jusnaturalismo [...] foi elaborado, na cultura grega, principalmente pelos estoicos, para quem toda a natureza era governada por uma lei universal racional e imanente; [...] Cícero defende a existência de uma lei “verdadeira”, conforme a razão, imutável e eterna, que não muda com os países e com os tempos e que o homem não pode violar sem renegar a sua própria natureza humana. [656]

- Os estoicos praticamente construíram o conceito direito natural;

- O projeto imperialista dos romanos não visava acabar com a cultura local, permitiam que as religiões, reis, costumes etc., se mantivessem. Não interferiam nas decisões locais. Deste modo, os romanos não acabaram com a cultura grega, mas aprenderam com ela;

- Cícero trouxe o conceito de Direito Natural para a cultura romana.

- Trecho: Também os juristas romanos tinham copiado do estoicismo a ideia de um direito natural que, no entanto, não aprofundaram. Um dos maiores, Ulpiano, desfigurou-a até profundamente ao definir o Direito Natural como “aquilo que a natureza ensinou a todos os seres animados”, incluindo explicitamente entre estes também os irracionais. Isto reduzia o Direito Natural, antes que a uma norma de conduta, a um simples instinto, a uma necessidade de ordem física. Esta definição é, de resto, extremamente importante, pois foi adotada com frequência pelos escritores medievais. [656]

- Ulpiano defende a ideia de direito natural como instinto.

- Trecho: A Idade Média desenvolveu a doutrina de um direito natural que se identificava com a lei revelada por Deus a Moisés e com o evangelho. [657]

- Na Idade Média, usa-se o conceito de Direito Natural construída e atribui-se ao Deus Cristão a origem deste Direito.

- Trecho: Quem pôs fim a esta confusão de ideias foi Santo Thomas de Aquino (Séc. XIII) que entendeu como “lei natural” aquela fração da ordem imposta pela mente de Deus, governador do universo, que se acha presente na razão do homem: uma norma, portanto racional. [657]

- Trecho: [Para as correntes voluntaristas], o Direito Natural é, sem dúvida, ditado pela razão, mas razão não é senão o meio que notifica ao homem a vontade de Deus, que pode, por conseguinte, modificar o direito natural a seu arbítrio. [657]

- Santo Agostinho escreve uma obra em que diz que habitamos duas cidades: a do homem, esfera governamental, na qual estamos submetidos à lei dos homens; e na cidade de Deus, onde se segue as normas de Deus. Porém, se houver a ameaça de nossa sobrevivência é melhor seguir a lei dos homens.

- O Jusnaturalismo nunca foi matéria de fé.

2.3.  A Origem do Jusnaturalismo Moderno

- A era moderna é marcada, assim como o final da Idade Média, com o Renascimento, pelo fato de o homem voltar a ser a medida de todas as coisas;

- Este movimento começa na arte;

- Na esfera política sua grande marca é o nascimento do Estado Moderno, que surgiu em alguns lugares e conforme as possibilidades, ou seja, foi um processo;

- A modernidade é uma nova realidade;

- Tem como característica a centralização, havia um domínio exclusivo do rei no poder (que também se estendia ao domínio da produção e aplicação normativa);

- Neste período a ideia de Direito Natural é absorvida e adaptada;

- De modo geral, a doutrina desenvolvida por Sto. Thomas de Aquino (doutrina tomística), apenas inseria a doutrina desenvolvida por Cícero e pelos Estoicos nos moldes teológicos;

- Assim, prevalece hoje a opinião de que o jusnaturalismo moderno procede desta doutrina Estoica, difundida graças ao fato de ter sido acolhida pela doutrina tomística;

- Isto ocorreu, principalmente, devido à oposição que houve, no séc. XIV a XVI, entre a doutrina tomística e o voluntarismo teológico. Entre as duas doutrinas, os teólogos juristas que trataram amplamente do Direito Natural, buscaram, em geral, uma mediação [657].

- Trecho: Foi justamente da polêmica com o voluntarismo das alas extremas do calvinismo que nasceu a doutrina usualmente considerada como origem do Jusnaturalismo moderno, a doutrina do holandês Hugo Grócio [...]. ao por o Direito Natural como fundamento de um direito que pudesse ser reconhecido como válido por todos os povos (aquilo que virá a ser o Direito Internacional), Grócio afirmou que tal direito é ditado pela razão, sendo independente não só da vontade de Deus, como também da sua própria existência. [657].

- No séc. XVII, Grócio é muito importante, pois cria um Direito Natural que exclui Deus de seu conceito;

- Isso possibilitou a existência de relações jurídicas nos Estados que estavam se formando.

- Trecho: A obra de Grócio [...] difundiu com grande eficácia a ideia de um direito “natural”, ou seja, “não sobrenatural”, um direito que tinha a sua fonte exclusiva de validade, na sua conformidade com a razão humana. Este conceito do direito natural, influi profundamente na difusão da ideia da necessidade de adequar o Direito Positivo e a Constituição Política dos Estados, bem como da legitimidade da desobediência e resistência às leis e constituições que não se lhe adaptassem. [657]

- Direito Natural passou a ter sua fonte exclusiva de validade na nação humana;

- Defendia também que as leis positivas deviam se adequar ao direito natural. Isto está presente em todas as grandes declarações.

2.4.  Características do Jusnaturalismo Moderno

- Trecho: Está muito estendida a opinião de que entre o Jusnaturalismo antigo-medieval e o Jusnaturalismo moderno existe uma profunda oposição: o primeiro constituiria uma teoria do direito natural como norma objetiva, enquanto que o segundo seria exclusivamente uma teoria de direitos subjetivos. De faculdades. Na realidade, entre o jusnaturalismo antigo, medieval e moderno não existe qualquer fratura, existe antes uma substancial continuidade. [658].

- No final do séc. XVII e principalmente no séc. XVIII surgem novas ideias que vão dar uma “nova cara” ao Direito Natural.

- Isso se inicia com as teorias contratualistas do estado de natureza, no qual todos são livres e iguais. Deste estado, surgem conflitos que se refletem na forma de violência, ocorrendo, inevitavelmente, uma guerra de todos contra todos. (A respeito da Teoria Contratualista, vide as primeiras postagens do Blog).

- Trecho: É certo, no entanto, que o Jusnaturalismo moderno ressalta fortemente o aspecto subjetivo do direito natural, ou seja, os direitos inatos, deixando obumbrado seu correspondente aspecto objetivo, o da norma, em que haviam geralmente insistido os jusnaturalistas antigos e medievais e até o próprio Grócio. É precisamente devido a esta sua característica que o Jusnaturalismo moderno, isto é, dos séculos XVII e XVIII, molda profundamente as doutrinas políticas de tendência individualista e liberal, expondo com firmeza a necessidade do respeito por parte da autoridade política daqueles que são declarados direitos inatos do indivíduo. [658]

- As ideias contratualistas vão revitalizar o jusnaturalismo;

- O Estado, ao nascer, é visto do ponto de vista do cidadão;

- Quando se diz que o direito natural é o direito objetivo, afirma-se que o direito natural é a norma;

- Ao definir o direito natural como subjetivo diminui-se um pouco a sua força, pois o exerc´cio dos direitos fica, em muitos casos, sujeito ao exercício vo9luntário do indivíduo;

- Isto ocorre em virtude do surgimento de um Estado que define a lei objetiva;

- A teoria contratualista explica porque nós obedecemos ao Estado;

- Soberania é a soma da autonomia dos cidadãos que concedem este poder ao Estado.

- Trecho: O próprio Estado é considerado pelo Jusnaturalismo moderno mais como obra voluntária dos indivíduos do que como instituição necessária por natureza, que era o que ensinava a maior parte das doutrinas clássicas e medievais. [658]

- Trecho: Para os jusnaturalistas modernos, os indivíduos abandonam o Estado de Natureza e fazem surtir o Estado Politicamente Organizado e dotado de autoridade, a fim de que sejam melhor tutelados e garantidos os seus direitos naturais; o Estado é legítimo na medida em que e enquanto cumpre essa função essencial, que lhe foi delegada mediante pacto estipulado entre os cidadãos e o soberano. [658]

- O Estado, através do Direito, tem a obrigação de proteger o direito natural;

- O Estado seria uma espécie de “depositário fiel” do Direito Natural.

- Trecho: Em algumas doutrinas jusnaturalistas modernas, o individualismo é levado até o ponto de se considerar a própria sociedade como efeito de um contrato entre os indivíduos; o contrato social se desdobraria assim em dois momentos, pacto de união e pacto de sujeição. [658]

- O pacto de união seria o pacto inicial;

- O pacto de sujeição é aquele que é renovado todos os dias.

- Trecho: Direitos inatos, estado de natureza e contrato social, conquanto diversamente entendidos pelos vários escritores, são conceitos característicos do Jusnaturalismo moderno. [...]. É certo que o Jusnaturalismo dos séculos XVII  e XVIII pecou gravemente por falta de sentido histórico: não só ao expor como eventos realmente acontecidos meras exigências da razão, mas também ao entender assim o que, na realidade, eram aspirações políticas e não raro econômicas da época. Por outro lado, foi justamente por o havê-las entendido como exigências racionais que deu a tais aspirações a força necessária para que fossem satisfeitas. [658]

2.5. Jusnaturalismo no século XIX

- Trecho: O Direito Natural era um modelo perfeito para as legislações positivas. E isso parecia oferecer um meio de levar a cabo também neste campo uma reforma que não respondesse só ao espírito inovador da época, mas satisfizesse igualmente as exigências práticas e técnicas. A ideia de um sistema racional e universal de normas [...] se opunha de modo gritante à realidade da vida jurídica daquele tempo. Esta se caracterizava por um grave estado de confusão e incerteza provocado pela crise do direito então vigente, o direito chamado “comum”, ou seja, o direito romano Justiniano. [659]

- Trecho: Sentia-se, por isso, uma forte necessidade de reformas legislativas que dessem ao Direito, principalmente, certeza; o Jusnaturalismo, com a sua teoria de um Direito absolutista e universalmente válido, porque ditado pela razão, era capaz de oferecer bases doutrinais para uma reforma racional da legislação. Parecia que o problema da reforma consistia em converter em normas positivas as normas do direito natural, que se haviam de por em prática de uma vez para sempre. [659]

- Havia uma gama imensa de fontes de direito, o que gerava uma confusão enorme, pois não era possível saber qual lei seria aplicada a qual situação;

- Com a tendência gerada pela “enciclopédia”, buscava-se positivar o Direito Natural, juntar todo o conhecimento disponível em só compêndio;

- A codificação era essa sistematização e positivação do direito natural;

- A sistematização funciona com a definição de uma parte geral, seguida da separação de suas partes específicas;

- Essa tendência estendia-se para todas as áreas do conhecimento. Classificava-se a realidade para compreendê-la.

- Trecho: Com a promulgação dos códigos, principalmente do napoleônico, o Jusnaturalismo exauria a sua função no momento mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o Direito Racional para o Código, não se via nem admitia outro Direito senão este. O recurso a princípios ou normas extrínsecos ao Sistema de Direito Positivo foi considerado ilegítimo. [659]

- Acreditava-se que a sistematização era o auge do Direito Natural, no entanto, ao definir que o juiz deveria, obrigatoriamente, aplicar as determinações do Código, criou-se a prática do positivismo;

- Deste modo, foi no auge e a partir do jusnaturalismo que se formou a prática que deu origem ao modelo positivista. A garantia de uma fonte única de direito gerava segurança.

- Trecho: O jusnaturalismo veio a cair assim, no decorrer do séc. XIX, em total descrédito. Sobreviveu apenas em sua forma católica, baseada na doutrina das leis de Santo Thomas, mas só no âmbito clerical, com uma finalidade conservadora e muitas vezes reacionária, servindo, sobretudo, de instrumento de contestação da legitimidade do Estado liberal e constitucional. [659]

2.6.  Jusnaturalismo Contemporâneo

- O jusnaturalismo, por fundamentar-se nos valores morais pareceu uma boa solução para a situação posterior à II Guerra Mundial;

- Havia uma necessidade de controle do Estado, que culminou na criação da ONU  e nesse saudosismo jusnaturalista;

- Ainda assim, existia uma consciência de que não haviam valores morais universais.

- Trecho: Os jusnaturalistas indicaram abandonar a tese da imutabilidade e eternidade do Direito Natural e começaram a reconhecê-lo como imanente à história. [660]

- Essa nova geração jusnaturalista considerava o Direito Natural como histórico e não como universal e imutável. Ou seja, passaram a abrir concessões quanto ao conceito de Direito Natural;

- Esse resgate acaba gerando uma mudança na própria essência do Direito Natural, que gera um questionamento de se isso é realmente um direito natural ou outra coisa.

- Trecho: Este renascimento não é sem contrastes: energicamente impugnado pelos sequazes do positivismo jurídico, que veem nele uma transposição ilegítima do direito do plano da validade formal para o do valor, ele também é criticado sob o aspecto ético, como doutrina objetivista e universalista, incompatível com a concepção moderna da moral. [660]

- O renascimento do jusnaturalismo é muito criticado pelo positivismo, que o considera ilegítimo quanto à sua validade formal, alegando que este se preocupa mais com o valor do que com os aspectos formais. Além disso, critica-se seu aspecto ético, uma vez que a moral é subjetiva e não objetiva.

- Trecho: Certo apenas se desvinculado da ideia de um direito natural metafísico, extra-histórico, eterno e imutável, o Jusnaturalismo ainda pode ter um lugar na cultura jurídico política hodierna [...]. se concebido historicisticamente,isto é, como expressão dos ideais jurídicos e políticos sempre novos nascidos da transformação da sociedade, e em contraste com o direito positivo, o Jusnaturalismo tem hoje diante de si uma função, talvez arriscada, mas que pode ser fecunda. [660]

- Escapar do modelo positivista implica primeiro, aumentar o poder do juiz, e disto resulta:

1. Uma quebra da tripartição dos poderes, pois se atribui ao judiciário o poder do legislativo;

2. Insegurança para a população.

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