IED – 4º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - INTRODUÇÃO - DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO

1.       VOTOS DO TRIBUNAL DE NUREMBERG

1.1. Voto do Sr. Dr. Juiz Sempronio (JUSNATURALISTA)

- Trecho: Por cima das normas ditadas pelos homens há um conjunto de princípios morais universalmente válidos e imutáveis que estabelecem critérios de justiça e direitos fundamentais inerentes à verdadeira natureza humana. [...]. As normas positivas ditadas pelos homens, somente são Direito, na medida em que se conformam ao direito natural e não o contradizem. [32]

- Neste parecer, as normas devem estar de acordo com os valores morais para serem válidas;

- Para o autor deste parecer, a legitimidade da lei depende, necessariamente, de seu valor moral.

- Trecho: A defesa nos lembra um princípio elementar de justiça [...], [que] proíbe impor uma pena por ato que não estava proibido pelo direito que era válido no momento em que o ato foi cometido. [...]. creio que um dos serviços mais importantes que este tribunal pode prestar consiste em desterrar de vez a absurda e atroz concepção do direito que conclui a tese de defesa. Esta concepção sustenta que estamos diante de um sistema jurídico cada vez que um grupo humano consegue impor certo conjunto de normas em determinada sociedade e conta com força suficiente para fazê-las cumprir, seja qual for o valor moral de tais normas [Esta seria, de fato, a conceituação de poder soberano]. [32]

- Assim, o autor também desqualifica o princípio da irretroatividade penal.

1.2.  Voto do Sr. Dr. Juiz Cayo (POSITIVISTA)

-Trecho: Os historiadores, sociólogos e antropólogos mostram como tem variado e variam as pautas morais em diferentes sociedades e etapas históricas. O que um povo em certa época considera abominável, outro povo, em época e lugar diferentes, o julga perfeitamente razoável e legítimo. [...]. a ideia de que existe um direito natural imutável e universal e à razão humana é uma vã mesmo que nobre, ilusão. [34]

- Trecho: Uma das conquistas mais nobres da humanidade tem sido a adoção da ideia de que os conflitos sociais devem-se resolver, não segundo o capricho dos apreciadores morais dos que estão encarregados de julgá-los, e sim sobre a base de normas jurídicas estabelecidas [Este seria o conceito de Estado de Direito]. [...]. O direito de uma comunidade é um sistema cujos alcances podem ser verificados empiricamente, na forma objetiva e concludente, com independência das nossas valorações subjetivas [34]

- Este Juiz defende que o julgamento jurídico não pode ocorrer de acordo com nossos valores. Nãohá como provar a existência de valores universais e imutáveis;

- Os valores morais são subjetivos e, portanto, não podem servir de base para o julgamento de ninguém;

- O positivismo traz uma alta estabilidade social e independe da justiça, dependendo apenas de sua validade formal (vigência) e material (eficácia);

- O sistema precisa refletir as aspirações morais da sociedade para lhe dar estabi8lidade e durabilidade.

IED – 4º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.       INTRODUÇÃO

- Segundo Kelsen, estudar o direito é estudar a norma jurídica posta;

- O positivismo jurídico é uma dogmática jurídica;

- Os dogmas do positivismo são:

- A Unidade: O direito funciona como um sistema organizado. O direito é, portanto, um sistema, suas normas tem um elemento em comum, a norma fundamental;

- A Coerência: As normas jurídicas não podem ser incoerentes entre si. As antinomias devem ser excluídas do ordenamento;

- Completude: O Direito é completo. Regula todas as situações e todas as condutas humanas.

2.       DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO

2.1. Novidade do Problema do Ordenamento.

- Tradicionalmente estudava-se a norma isolada para entender e definir o Direito;

- O Direito funciona por silogia, isto é: Premissa Maior + Premissa Menor = Conclusão (Ex: Matar alguém + caso específico = sanção);

- Tradicionalmente estudou-se, então, a norma específica para entender o Direito, mas isso só é possível estudando o ordenamento como um todo;

- Há uma teoria que antecede Kelsen, que é uma visão do Direito como um sistema, a Teoria da Instituição;

- Segundo a Teoria da Instituição, os critérios de classificação dependem de quem faz a classificação. Nesta teoria, o Autor propõe  outra classificação para o Direito, separando o sistema por grupos de instituições;

- O problema dessa teoria foi a pretensão do autor de suplantar as teorias anteriores;

- Kelsen faz uma distinção para explicar a norma isolada:

- a) O universo real é o universo do ser;

- b) O universo do Direito é o universo do dever ser;

- Há momentos em que esses universos se encontram;

- As normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre de um contexto de normas com relações particulares entre si [19 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Esse contexto de normas costuma ser chamado de “ordenamento”. [19 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Os problemas gerais do Direito foram tradicionalmente mais estudados do ponto de vista da norma jurídica, considerada como um todo que se basta a si mesmo, que do ponto de vista da norma jurídica considerada como parte de um todo vasto que a compreende [20 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O ordenamento jurídico era no máximo um conjunto de normas, mas não um objeto autônomo de estudo, com seus problemas particulares e diversos [20 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- “O Direito não é norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas ela está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo” [21 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

2.2. Ordenamento Jurídico e Definição de Direito.

- Houveram várias tentativas fracassadas de entender o direito ao partir da norma isolada;

- Se estudarmos a norma isolada não é possível entender o Direito;

- Não foi possível dar uma definição de Direito do ponto de vista da norma jurídica considerada isoladamente, mas tivemos que alargar nosso horizonte para a consideração do modo pelo qual uma determinada norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a entidade das sanções, as pessoas que deva exercê-las e a sua execução [22 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Há quatro critérios para separar a norma jurídica da norma moral;

- Critério Formal – Aspecto Estrutural:

1. As normas são permissivas (positivas) ou proibitivas (negativas);

2. As normas são gerais (abstratas) ou individuais (concretas). Normas individuais são, por exemplo, sentenças, contratos etc.;

3. As normas são categóricas (se ocorre A, ocorrerá a regra B) ou hipotéticas (se ocorre A deverá ocorrer a regra B). As normas categóricas são revogadas uma vez que não ocorrer o resultado, o mesmo não ocorre com as hipotéticas. Essas normas são regidas por princípios diferentes;

4. Deste modo, não é possível diferenciar o direito da moral por este critério.

- Critério Material – Aspecto do Conteúdo:

1. No que diz respeito ao conteúdo das normas, não se pode diferenciar o direito da moral por este critério, pois ambos regulam as condutas humanas;

- Critério do sujeito que põe a norma:

1. Diz quanto a quem tem competência para criar a norma;

2. Essa teoria considera jurídicas as normas postas pelo poder soberano;

3. Para criar a norma é necessário que o sujeito tenha seu poder delegado pelo soberano;

4. Se é verdade que um ordenamento jurídico é definido através da soberania, é também verdade que a soberania em uma determinada sociedade se define através do ordenamento jurídico [25 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

5. Portanto, enquanto esse critério parece ser suficiente para caracterizar as normas jurídicas, ele se refere à soberania, que só pode ser definida através de um ordenamento;

6. Dizer que a norma jurídica é a emanada do poder soberano equivale a dizer que a norma jurídica é aquela que faz parte de um determinado ordenamento. [26 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Critério do sujeito ao qual a norma é destinada:

1. Essa teoria se divide em duas vertestes;

2. Considerando-se o súdito como destinatário da norma, dizendo-se jurídica a norma seguida da crença na sua obrigatoriedade. Este critério se mostra inconcludente;

3. O sentimento da obrigatoriedade é em última instância o sentimento de que aquela norma faz parte de um organismo mais complexo e o que dá pertinência a esse organismo é que vem a ser seu caráter específico;

4. Considerando-se o juiz como destinatário da norma, mas nesse caso, para especificar-se o poder atribuído ao juiz precisamos, mais uma vez, recorrer ao ordenamento jurídico.

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