A NOSSA DEFINIÇÃO DE DIREITO - PLURALIDADE DAS NORMAS

1.1.   A nossa Definição de Direito

- Para que haja Direito é necessário que haja grande ou pequena uma organização, isto é, um completo sistema normativo. [27 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Definir o Direito através da noção de sanção organizada, significa procurar o caráter distintivo do Direito não em um elemento da norma, mas em um complexo orgânico de normas. [27 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A sanção do Direito é externa, ou seja, é aplicada a outra pessoa, o arrependimento é irrelevante;

- Ela também é institucionalizada, pois é aplicada por alguém que possui competência para tal;

- Pelos dois motivos supracitados a sanção produz consequências jurídicas;

- VALIDADE DA NORMA: A validade da norma se verifica por dois elementos de validade:

- 1. VIGÊNCIA: elemento formal, precisa ser previsto por uma norma;

- 2. EFICÁCIA: elemento material, verificação de que a norma produz efeitos jurídicos no mundo real, isso é verificado ou porque o tribunal aplica a norma, ou porque os cidadãos a obedecem;

- Para existir, a norma precisa ser vigente e válida;

- Só em uma teoria do ordenamento o fenômeno jurídico encontra sua adequada explicação. [28 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Há três problemas que só podem ser solucionados no ordenamento como um todo:

- 1. As normas sem sanção: Embora nem todas as normas possuam sanção especificada isoladamente, dentro do ordenamento podemos encontrar uma sanção para a grande maioria das leis. “Dizer que a sanção organiza e distingue o ordenamento jurídico de qualquer outro tipo de ordenamento não implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas, mas somente que o são em sua maioria” [29 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- 2. O problema da eficácia: Nem todas as normas do ordenamento são vigentes e eficazes, mas a falta de eficácia não desqualifica o Direito. “O problema da validade e da eficácia, que gera dificuldades insuperáveis desde que se considere uma norma do sistema (a qual pode ser válida sem ser eficaz), diminui se nos referirmos ao ordenamento jurídico, no qual a eficácia é o próprio fundamento de validade”. [30 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite].

1.2.  Pluralidade de Normas

- O ordenamento é sempre um conjunto de normas e não pode ser composto por uma norma só;

- Há três modalidades de norma: do obrigatório, do proibido e do permitido;

- Um ordenamento de uma única norma somente poderia ser:

- 1. Tudo é permitido – que seria a negação de qualquer ordenamento;

- 2. Tudo é proibido – que seria a negação da própria vida;

- 3. Tudo é obrigatório – que também torna impossível a própria vida.

- Toda norma tem embutido dentro de si o oposto por exclusão;

- Mesmo o ordenamento mais simples, o que consiste num só prescrição de uma ação particular, é composto de pelo menos duas normas. [33 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Norma geral exclusiva diz que tudo o que não é proibido é permitido. Ela prova que o ordenamento jurídico é completo e regula todas as condutas humanas por exclusão;

- NORMAS DE CONDUTA: São aquelas que compõem um ordenamento jurídico [33 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- NORMAS DE ESTRUTURA ou COMPETÊNCIA: São aquelas que não prescrevem a conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válidas. [33 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Um ordenamento composto de uma só norma de estrutura é concebível, mas isso não implica que esse ordenamento tenha apenas uma norma de conduta, as normas de conduta são tantas quantas forem em dado momento as ordens do soberano. [34 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite].

2.     A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

2.1. Fontes Reconhecidas e Fontes Delegadas

- Há ordenamentos jurídicos simples (com uma única fonte de Direito) e complexos (mais de uma fonte);

- A complexidade do ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho. [38 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A delegação e a recepção são recursos do Direito para se completar;

- As fontes reconhecidas são aquelas que o próprio Direito reconhece como fontes de Direito;

- As fontes delegadas são criadas por pessoas que tem legitimidade para criar lei e delegam a alguém;

- Na recepção e ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito; na delegação manda fazê-lo, ordenando uma produção futura. [39 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O ordenamento quando nasce normalmente tem a moral e os costumes como base;

- É impossível que o Poder Legislativo formule todas as normas necessárias para regular a vida social; limita-se então a formular normas genéticas, que contêm somente diretrizes, e confia aos órgãos executivos, que são muito mais numerosos, o encargo de torná-las exequíveis. [40 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas tornam-se cada vez menos numerosas e mais genéricas. [40 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Outra fonte de normas de um ordenamento jurídico é o poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos voluntários, os próprios interesses, trata-se do chamado poder de negociação. [40 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

2.2. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento

- Em cada ordenamento, o ponto de referência último de todas as normas é o poder originário, o poder além do qual não existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico. [41 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A complexidade do ordenamento depende historicamente de duas razões fundamentais:

- 1. Limite Externo: O novo ordenamento que surge não elimina nunca completamente as estratificações normativas que o precedem. [42 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- 2. Limite Interno: O poder originário, uma vez constituído, cria, ele mesmo, nova central de produção jurídica, atribuindo a órgãos executivos o poder de estabelecer normas integradoras subordinadas às legislativas. A multiplicação das fontes deriva de uma “autolimitação do poder soberano” o qual subtrai de si próprio uma parte do poder normativo para dá-lo a outros órgãos ou entidades, de alguma forma dele dependentes. [42 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Fontes indiretas no Brasil são o costume, a analogia e os princípios gerais do Direito;

- O ordenamento cria fontes de Direito, após seu nascimento, normalmente baseado na moral e nos costumes, por meio da delegação;

- A soberania nasce limitada pela autonomia privada anterior. Para Locke, o poder de negociação é naturalmente reconhecido; já para Hobbes esse poder só é reconhecido se o Estado o criar.

2.3. As fontes do Direito

- Fontes de Direito são fatos ou atos dos quais o ordenamento faz depender a produção de normas jurídicas;

- Existem normas de comportamento e normas de estrutura;

- As normas de estrutura regulam o modo de regular um comportamento, ou, mais exatamente, o comportamento que elas regulam é o de produzir regras. [45 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Em cada grau normativo encontraremos normas de conduta e normas de estrutura;

- É a presença e a frequência das normas para a produção de outras normas que constituem a complexidade do ordenamento jurídico;

- Tendo em vista as normas de estrutura, as normas podem ser imperativas de primeira ou segunda instância;

- As normas de segunda instância classificam-se:

1. Normas que mandam ordenar;

2. Normas que proíbem ordenar;

3. Normas que permitem ordenar;

4. Normas que mandam proibir;

5. Normas que proíbem proibir;

6. Normas que permitem proibir;

7. Normas que mandam permitir;

8. Normas que proíbem permitir;

9. Normas que permitem permitir.

2.4. Construção escalonada do ordenamento

- Nenhum ordenamento é feito de um único degrau de normas. As normas são hierarquicamente divididas;

- As normas só existem quando justificadas por uma norma superior;

- Por mais numerosas que sejam as fontes do Direito em um ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou menos tortuosas, todas as fontes de Direito podem ser remontadas a uma única norma. [49 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Assim, há uma cadeia de justificação, de validação;

- Há uma norma fundamental que está fora do sistema e que dá origem à constituição;

- Em uma estrutura hierárquica como o ordenamento jurídico, os termos “execução” e “produção” são relativos, porque a mesma norma pode ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva. Executiva com respeito a norma superior, produtiva com respeito à norma inferior. As leis ordinárias executam a constituição e produzem os regulamentos. [51 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Todas as fases de um ordenamento são, ao mesmo tempo, executivas e produtivas, à exceção da fase de grau mais alto e de grau mais baixo. [51 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Nessa pirâmide o vértice é ocupado pela norma fundamental; a base é constituída pelos atos executivos. [51 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Enquanto a produção jurídica é a expressão de um poder (originário ou derivado), a execução revela o cumprimento de um dever [51 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

2.5.  Limites Materiais e Limites Formais

- Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido [53 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Os limites podem ser relativos à forma e ao conteúdo;

- O limite formal refere-se à forma, isto é, ao modo ou ao processo pelo qual a norma inferior deve ser emanada [54 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A observação desses limites é importante, porque eles delimitam o âmbito em que a norma inferior emana legitimamente. [54 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Os limites de conteúdo podem ser positivos (ordem de mandar) ou negativos (proibição de mandar) [55 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A presença das leis de direito substancial faz com que o juiz procure encontrar uma solução dentro do que as leis ordinárias estabelecem. A atividade do juiz está limitada pela lei [56 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- As leis relativas ao procedimento constituem, ao contrário, os limites formais da atividade do juiz;

- Juízo de equidade é aquele em que o juiz está autorizado a resolver uma controvérsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida [56 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

2.6. A Norma Fundamental

- Partamos da consideração de que toda norma pressupõe um poder normativo: norma significa imposição de obrigações, onde há obrigação, há poder. [58 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Mas se vimos que a norma jurídica pressupõe um poder jurídico, vimos também que todo poder normativo pressupõe, por sua vez, uma norma que o autoriza a produzir normas jurídicas. [58 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas é a norma fundamental. [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A norma fundamental não é expressa, mas nós a pressupomos para fundar o sistema normativo [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Posto um ordenamento de normas de diversas procedências, a unidade do ordenamento postula que as normas que o compõem sejam unificadas. [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Essa norma única não pode ser senão aquela que impõe obedecer ao poder originário o qual deriva a constituição. [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Essa norma última não pode ser senão aquela de onde deriva o poder primeiro. [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A norma fundamental é um postulado, um axioma, ou seja, parte-se do pressuposto de que ela existe;

- O fato de essa norma não ser expressa não significa que não exista: a ela nos referimos como o fundamento subentendido da legitimidade de todo o sistema. [60 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Uma norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental [62 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A norma fundamental, a qual é, simultaneamente, o fundamento de validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento [62 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A norma fundamental não tem fundamento, porque, se tivesse, não seria mais a norma fundamental, mas haveria outra norma superior da qual ela dependeria [62 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Todo sistema tem um início. Perguntar o que estaria atrás desse início é um problema estéril. [63 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- No que diz respeito ao fundamento da norma fundamental, pode-se dizer que ele se constitui em um problema não mais jurídico, cuja solução deve ser procurada fora do sistema jurídico, ou seja, daquele sistema que para ser fundado traz a norma fundamental como postulado. [65 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- É a norma fundamental que traz unidade ao ordenamento;

- A norma fundamental é comum a todas as normas;

- Para Bobbio, a norma fundamental se encontra no topo da pirâmide, e não fora dela, para ele, o topo é o poder do povo (a sociedade atribui poder a alguém);

- Neste ponto, Bobbio se diferencia do pressuposto de Kelsen, supracitado.

- Características da norma fundamental:

- 1. Atributiva de poder;

- 2. Imperativa / Cogente / Vinculante;

- 3. Norma Científica / Axioma / Postulado;

- 4. Não tem conteúdo ético.

- Funções da Norma Fundamental:

- 1. Em relação ao ordenamento, ela funciona como fundamento de validade, ou seja, justificação da existência do ordenamento jurídico;

2. Em relação à norma, ela funciona como termo unificador, isto é, faz com que o direito seja um sistema comum, ela é o ponto comum entre todas as normas.

2.7. Direito e Força

- Para Bobbio, a força é um instrumento do Direito;

- Qualquer poder originário repousa um pouco sobre a força e um pouco sobre o consenso [66 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A força é um instrumento necessário do poder. A força é necessária para exercer o poder, mas não para justificá-lo [66 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O objetivo de todo legislador não é organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a força [70 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Para Kelsen, a força é o conteúdo do Direito. Direito é poder, o conteúdo do Direito é o Poder.

- Por Direito deve-se entender não um conjunto de normas que se tornam válidas através da força, mas um conjunto de normas que regulam o exercício da força em uma determinada sociedade. [68 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O uso da força regulado pela lei é poder;

- A força fora do direito é violência.

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