DIREITO PENAL – MATÉRIA PARA A 2ª PROVA – 4º PERÍODO VARGAS DIGITADOR

DIREITO PENAL – MATÉRIA PARA A 2ª PROVA – 4º PERÍODO 

 VARGAS DIGITADOR

- 1. CULPABILIDADE

ü  Não há crime sem culpabilidade;

ü  A culpabilidade “trata-se de um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e exigibilidade de atuar de outro modo” (NUCCI).

ü  Elementos – Teorias

ü  1. Psicológica: O elemento psicológico vincula subjetivamente o agente ao ato – dolo e culpa. Não há culpabilidade sem esse elemento. “Para essa corrente, ao praticar o fato típico e antijurídico (aspectos objetivos do crime) somente se completaria a noção de infração penal se estivesse presente o dolo ou a culpa, que vinculariam, subjetivamente, o agente ao fato por ele praticado (aspecto subjetivo do crime) (NUCCI);

ü  2. Normativa: Juízo de reprovação social contra o autor do ato (elemento normativo: refere-se à ilicitude da conduta do agente, ligado à ordem jurídica). Há uma contrariedade entre a vontade do agente e a vontade da norma. “A reprovação é inerente ao que foi feito e a quem fez. Este, por sua vez, deverá ser censurado somente se for imputável, tiver atuação com consciência potencial da ilicitude e com exigibilidade e possibilidade de atuação conforme as normas impostas pelo Direito” (NUCCI);

ü  3. Imputabilidade: Imputável é o indivíduo mentalmente são, capaz de entender o caráter criminoso do seu ato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (adquirida com o desenvolvimento biológico e com a vida em sociedade);

ü  4. Exigibilidade de outra conduta: como juízo de reprovação social, a culpabilidade é a censurabilidade (somente quem poderia agir de outra forma e não o fez poderá ser culpável).

ü  A culpabilidade é imputabilidade + elemento psicológico-normativo + exigibilidade de outra conduta.

ü  Aspectos:

ü  1. Formal: é a fonte legislativa para o estabelecimento da pena em cada tipo penal. “É a censurabilidade merecida pelo autor do fato típico e antijurídico, dentro dos critérios que o norteiam, isto é, se houver imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de atuação conforme o direito” (NUCCI);

ü  2. Material: É o fundamento da pena (a censura realizada concretamente). “É a censura realizada concretamente, visualizando-se o fato típico e antijurídico e conhecendo-se o seu autor, imputável, com consciência do ilícito e que, valendo-se do seu livre-arbítrio, optou pelo injusto sem estar fundado em qualquer causa de exclusão da culpabilidade” (NUCCI);

ü  Explica diferentes penas para o mesmo crime em função de situações sociais diversas (ex: matar, por vingança, a pessoa que estuprou a sua filha.). isso, pois a conduta é a mesma, mas as motivações são diferentes;

ü  Individualização da pena: cada crime tem uma pena de acordo com a sua gravidade; o juiz aplica a pena de acordo com a conduta.

- 2. COAÇÃO IRRESTISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

- Coação irresistível e obediência hierárquica

- Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

ü  Conceito:

ü  Causas de exclusão de culpabilidade, no contexto da inexigibilidade de conduta diversa.

ü  Coação Irresistível:

ü  É a coação moral, consiste em grave ameaça de mal injusto e irreparável, feita pelo coator ao coagido;

ü  “Havendo coação moral insuportável, não é exigível que o coato resiste bravamente, como se fosse um autômato cumpridor da lei” (NUCCI);

ü  “A coação irresistível, referida no artigo, é a coação moral, uma vez que a coação física afeta diretamente a voluntariedade do ato, eliminando, quando irresistível, a própria conduta” (NUCCI);

ü  “Trata-se de uma grave ameaça feita pelo coator ao coato, exigindo deste último que cometa um crime contra terceira pessoa, sob a pena de sofrer um mal injusto e irreparável” (NUCCI).

ü  Elementos da coação:

ü  1. Existência de uma ameaça de um dano: grave, injusto, atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pelo coato;

ü  2. Inevitabilidade do perigo, na real situação do coato;

ü  3. Ameaça voltada diretamente ao coagido ou contra pessoas queridas a ele ligadas. “Se não se tratar de pessoas intimamente ligadas ao coato, mas estranhos que sofram a grave ameaça, caso a pessoa atue, para proteger quem não conhece, pode-se falar em inexigibilidade de conduta diversa, conforme os valores que estiverem em disputa” (NUCCI);

ü  4. Existência de, no mínimo, três pessoas envolvidas: o coator (que ameaça); o coagido (levado a fazer a ação); e a vítima (não pode ser, ao mesmo tempo, agente coator: RTJ 50/363; 46/816).

- Exceção: Coator e coato (coação da sociedade – RT 605/380 STF) – “Eventualmente, a coação pode não vir diretamente do coator, mas sim da própria sociedade, com seus costumes e padrões rígidos: STJ: ‘Tecnicamente não há dúvida, a coação pressupõe que, através de sua cultura, exigiria reação violenta do coagido’” (NUCCI).

- Exceção: Crimes passionais (STJ, REsp 5329-0-GO) – “Nos crimes passionais, onde, em determinadas regiões, a própria sociedade exige que o traído sentimentalmente deve praticar determinados atos, sob a pena de receber qualificativos desairosos no ambiente em que mora.” (NUCCI);

ü  5. Irresistibilidade da ameaça frente ao conceito do homem médio e frente ao coagido. “É fundamental buscar, para a configuração dessa excludente, uma intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal, fazendo-o temer a existência de um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a praticar o crime idealizado pelo coator.” (NUCCI).

ü  Obediência Hierárquica:

ü  É a ordem de duvidosa legalidade dada pelo superior hierárquico ao seu subordinado, para que cometa um delito, sob a pena de responder pela inobservância da determinação.

ü  Elementos:

ü  1. Existência de uma ordem não manifestamente ilegal; “Ao verificar se a ordem dada pelo superior foi legal, ilegal ou de duvidosa legalidade (somente esta última justifica a excludente da obediência hierárquica), deve checar, entre outros fatores, a proporcionalidade entre o comando dado e o resultado atingido” (NUCCI);

ü  2. Ordem emanada de uma autoridade competente;

ü  3. Existência de, pelo menos, três pessoas: superior, subordinado e vítima;

ü  4. Relação de subordinação hierárquica entre o mandante e o executor da ordem;

ü  5. Estrito cumprimento da ordem – “O exagero descaracteriza a excludente, pois vislumbra-se ter sido exigida do agente outra conduta, tanto que extrapolou o contexto daquilo que lhe foi determinado por sua própria conta e risco.” (NUCCI).

ü  Inexigibilidade de Conduta Diversa como tese autônoma

ü  Só merece censura se for possível exigir, do agente, conduta diversa;

ü  Nesse caso, como conduta autônoma, não se trata de estado de necessidade ou coação moral, apenas uma situação em que não se pode exigir, do agente, outra conduta;

ü  Ex: Matar alguém que ameaçou matar a sua família; Carroceiro que trabalha com cavalo indócil sob a ameaça de perder o emprego.

- 3. EXCLUSÃO DE ILICITUDE

- Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

ü  I – em estado de necessidade;

ü  II – em legítima defesa;

ü  III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

ü  Antijuridicidade

ü  Ilicitude ou antijuridicidade “é a contrariedade de uma conduta com o direito, causando lesão a um bem jurídico protegido” (NUCCI);

ü  Antijurídica é a conduta que fere o Direito e causa lesão a um bem jurídico protegido;

ü  Antijurídico é a qualidade do fato que é contrário ao Direito. Eliminada a antijuridicidade do fato este se justifica;

ü  “Trata-se de um prisma que leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade (contrariedade da conduta com o direito), bem como o seu lado material (causando lesão a um bem jurídico protegido)” (NUCCI);

ü  “A antijuridicidade é - material porque invariavelmente implica a afirmação de que um bem jurídico foi afetado; formal porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica”. (apud NUCCI);

ü  Ex: Falsificar a assinatura de uma pessoa famosa por passatempo; confeccionar um título de crédito com finalidade didática: Não são antijurídicas as condutas porque não colocam o bem jurídico em risco.

ü  Excludentes de Ilicitude:

ü  “Se presente uma das causas relacionadas no art. 23 do Código Penal, estar-se-á afastando um dos elementos do crime, que é a contrariedade da conduta ao Direito” (NUCCI);

ü  “A excludente de antijuridicidade torna lícito o que é ilícito” (NUCCI);

ü  A criminalidade de uma conduta pode ser excluída em virtude de:

- 1. Condições objetivas, ligadas à natureza do fato, ao elemento material da infração, justificativa: elimina a antijuridicidade;

- 2. Condições subjetivas, atinentes à pessoa do sujeito ativo, ao elemento moral da infração. Justificativa: afasta a culpabilidade;

ü  Elemento Subjetivo:

- Teoria subjetiva (teoria finalista) – a conduta é dirigida a um fim;

- Teoria objetiva: vale o fim objetivo da ação e não o fim subjetivo do autor;

ü  Uma das características do tipo é ser indiciário da ilicitude, de que é portador. Vale dizer: o tipo traz, em seu interior, a ilicitude, a proibição. No tipo “matar alguém” está inserta a proibição de matar;

ü  Assim, podemos dizer que a tipicidade é indício da antijuridicidade. Ou seja: o fato que é típico é, em princípio, o antijurídico, ilícito;

ü  Como cediço, o Direito Penal não contém somente normas incriminadoras mas, também outras, como as permissivas justificantes, que são aquelas que tornam lícitas condutas definidas como crime;

ü  As normas permissivas justificantes são também conhecidas como: causas de exclusão de crime; causas de exclusão de antijuridicidade; causas de exclusão de ilicitude; excludentes de ilicitude; excludentes de criminalidade; causas de justificação; justificativas; excludentes; eximentes; descriminantes;

ü  Assim, um fato típico justificado é aquele que se amolda a uma das justificativas previstas pelo Direito Penal.

ü  Justificativas (Quanto às fontes):

ü  Parte Geral do Código: No art. 23, por estarem previstas na parte geral do código, as exceções se aplicam a qualquer lei penal (em virtude do art. 12);

ü  Parte especial do Código: As justificativas na parte especial se aplicam apenas ao caso em questão (ex: art. 128,, I e II); 142, I, II, III; 150, § 3º, I e II; 156,  2º;

ü  Legislação Extra Penal: Desforço incontinente (1210, CC); serviço postal abrir carta com conteúdo suspeito (Lei 6538/78, art. 10); matar animal protegido por lei ambiental, para saciar a fome própria ou de familiares (L. 9650/98, art. 37, I);

ü  Supra Legal: Consentimento do ofendido (questão da lesão no esporte. Ex: boxe, é um esporte perigoso, mas não se pode processar o adversário se o boxeador morrer dentro do ringue).

ü  Consentimento do Ofendido

ü  “Trata-se de uma causa supralegal e limitada de exclusão da antijuridicidade, permitindo que o proprietário de um bem ou interesse protegido, considerado disponível, concorde, livremente, com a sua perda” (NUCCI);

ü  “Há vários penalistas que, embora acolhendo o consentimento do ofendido como causa de exclusão da ilicitude, ressalvam que tal somente pode ocorrer se os bens forem considerados disponíveis” (NUCCI);

ü  “Não há dúvida que em certos casos, o consentimento do ofendido influencia no juízo de tipicidade, fugindo do âmbito da antijuridicidade” (NUCCI);

ü  Para saber se o consentimento do ofendido pode ou não excluir a ilicitude de certos fatos típicos, temos que considerar duas questões básicas:

ü  1. Quanto ao consentimento da vítima há duas espécies de tipos legais de crimes: aqueles que contêm, como elemento o dissenso do ofendido e aqueles em que essa divergência não é elementar:

ü  2. Há duas espécies de bens jurídicos: disponíveis e indisponíveis:

ü  Consentimento como excludente de tipicidade

ü  No estupro (art. 213) há, como elementar tácita, a falta de consentimento do ofendido, de modo que o crime só existirá quando houver o dissenso da vítima;

ü  Na violação de domicílio (art. 150) o dissenso é expresso: “contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito”, de modo que só haverá o crime quando o agente entre ou permaneça na casa contra a vontade, expressa ou tácita, de quem de direito;

ü  Assim, nos tipos legais de crime em que o dissenso do ofendido constitui um de seus elementos, o consentimento é excludente da tipicidade;

ü  “É certo que, no caso dos delitos patrimoniais, sem violência ou grave ameaça à pessoa, torna-se possível haver consentimento do ofendido como causa de excludente da própria tipicidade” (NUCCI);

ü  “Por outro lado, ingressando na tipicidade a violência ou a grave ameaça, como ocorre com o roubo, já não se extrai a mesma conclusão” (NUCCI);

ü  “O consentimento do ofendido, como se sabe, somente pode tocar bens disponíveis, quando não afronte os bons costumes e a ética social” (NUCCI);

ü  “Logo, causa repulsa à sociedade que o agente de roubo fique livre, porque houve consentimento do ofendido, sabendo-se por certo, que movido pelo interesse patrimonial, pelo lucro fácil, pode voltar a ferir terceiros, caso não haja a pronta intervenção do Estado” (NUCCI);

ü  “Do exposto, podemos concluir que nos tipos penais. em que se constate a presença de violência ou grave ameaça, não é de acolher, de pronto, a tese da atipicidade, quando houver consentimento da vítima” (NUCCI);

ü  “Cumpre destacar, ainda, que, havendo adequação social ou insignificância, trata-se sempre de caso de atipicidade, ainda que haja violência ou grave ameaça” (NUCCI);

ü  Consentimento como excludente de licitude

ü  Nos demais crimes, em que o dissenso não é elementar (homicídio; roubo; calúnia; lesão corporal etc.), o consentimento do ofendido poderá excluir a ilicitude se presentes duas condições:

- 1. A disponibilidade do bem jurídico: a honra, por exemplo, é um bem disponível, de modo que o consentimento, expresso ou tácito, do ofendido exclui a ilicitude da conduta;

- 2. A capacidade de consentir do ofendido: ainda que se trate de bem disponível, o consentimento do ofendido só terá validade se ele tiver capacidade para tanto. No CP vigente, tem capacidade para consentir aquele que tem mais de 14 anos (CP, art. 220; art. 224, (a));

ü  “Não há dúvida que em certos casos, o consentimento do ofendido influencia no juízo de tipicidade, fugindo ao âmbito da antijuridicidade” (NUCCI);

ü  Princípio da bagatela ou insignificância:

ü  “Quando houver violência ou grave ameaça, não se pode admitir que o consentimento conduza à atipicidade (...). mas, por exceção, pode ocorrer ser o consentimento do ofendido passível de absorção pelos costumes vigentes à época do fato” (NUCCI);

ü  “No caso de delitos contra a honra, pensamos que havendo consentimento é caso de se falar de exclusão de ilicitude, pois a tipicidade se formará sem a participação da vítima” (NUCCI);

ü  “Em suma, quando o delito pressupor o dissenso da vítima para que se aperfeiçoe, inexistindo violência ou grave ameaça (que faz presumir a discordância), surgindo o consentimento do ofendido, deve-se concluir tratar-se de hipótese de atipicidade” (NUCCI);

ü  As causas justificantes estão previstas no CP, art. 23 (note-se que a expressão usada: “é não hã crime, quando o fato tiver sido praticado em”): estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

ü  Requisitos da excludente do consentimento do ofendido (NUCCI):

ü  1. Concordância do Ofendido: deve ser obtida livre de qualquer tipo de vício, coação, fraude ou artifício;

ü  2. Consentimento dado de maneira implícita ou explícita desde que seja possível reconhecê-lo: não se admite consentimento presumido;

ü  3. Capacidade para consentir: idade penal, com alguma flexibilidade frente ao caso concreto;

ü  4. Disponibilidade do bem ou interesse: Verifica-se a disponibilidade do bem ou interesse qando sua manutenção interessa, sobremaneira, ao particular, mas não é preponderante à sociedade. E mais: quando a conduta não ferir os bons costumes e a ética social;

ü  5. Consentimento dado antes ou durante a prática da conduta: Não se deve admitir que o consentimento seja dado após a realização do ato, pois o crime já se consumou, não devendo ter a vítima controle sobre isso;

ü  6. Consentimento revogável a qualquer tempo: Embora aceita a prática da conduta inicialmente, pode o titular do bem jurídico afetado voltar atrás a qualquer momento;

ü  7. Conhecimento do agente acerca do conhecimento do ofendido: É fundamental que o autor da conduta saiba que a vítima aquiesceu na perda do bem ou interesse.

ü  Elemento subjetivo nas excludentes:

ü  “Discute-se se o agente, ao invocar qualquer das excludentes de ilicitude, precisa atuar consciente de que está se defendendo ou se valendo de um direito ou um dever” (NUCCI);

ü  Questões: Responde quem  invade a casa do outro, sem saber que estava em estado de necessidade (em vias de ser atacado por um animal); É legítima defesa matar um inimigo sem saber que este também estava prestes a matá-lo?

ü  “Há duas teorias para solucionar a questão: objetiva e subjetiva”;

ü  Objetiva: reduz à apreciação do fato; “ainda que pense estar praticando um crime, se a situação de fato for legítima defesa, esta não desaparecerá (...). A convicção errônea de praticar um delito não impede, fatal e necessariamente, a tutela de fato de um direito”.

ü  Subjetiva: “O que interessa ao ordenamento jurídico é que exista a motivação de preservar um bem jurídico, que seja considerado valioso e cuja proteção seja analisada no caso concreto” (NUCCI);

ü  Excesso punível

ü  Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

ü  Haverá excesso nas excludentes quando o agente ultrapassar os limites de cada uma delas;

ü  O EN (Excesso de Necessidade) incide no “agir de outro modo para evitar o resultado” (se o agente, podendo, não age de outro modo para evitar o resultado, haverá excesso);

ü  Na Legítima Defesa não há moderação ou uso de meio desnecessário;

ü  No Estrito Cumprimento do Dever Legal o excesso está focado no dever legal, que não é cumprido estritamente;

ü  No Exercício Regular de um Direito o excesso está centrado no exercício abusivo do Direito;

ü  Em todos esses casos haverá excesso na conduta do agente, que pode ser doloso ou culposo (CP, art. 23, § único):

ü  1. Excesso doloso: ocorrerá quando o agente, com plena consciência do limite da excludente, o ultrapassa. “Quando o agente consciente e propositadamente causa ao agressor, ao se defender, lesão maior do que seria necessário para repelir o ataque” (NUCCI);

Ex: Após atingir o agressor com um tiro na perna, fazendo cessar a agressão, o agente resolve deliberadamente matar o agressor; o indivíduo perdido há dias em região desabitada, encontra uma casa fechada e a invade, e subtrai alimentos para saciar a fome. Após, continua a subtrair outros alimentos, ultrapassando o limite do EN; ao prender em flagrante o ladrão, o agente passa a espancá-lo; o pai espanca o filho com um chicote;

ü  2. Excesso culposo: ocorrerá quando não for observado o dever de cuidado objetivo e a conduta estiver prevista como fato típico. O excesso culposo geralmente decorre do erro de cálculo no avaliar a agressão, não atentando para o poder de reação que emprega ou de cálculo no avaliar a agressão, não atentando para o poder de reação que emprega ou o potencial lesivo do meio utilizado e exagera na defesa;

ü  3. Excesso acidental: trata-se do excesso que não é fruto do dolo ou da culpa do agente. Decorre de um acidente. É, penalmente, irrelevante. O agente, defendendo-se de uma agressão injusta, desfere violento soco na vítima que cai e, batendo com a cabeça no meio-fio e morre. Não houve dolo (“animus necandi”) nem culpa, na conduta do agente, foi um acidente. Nestes casos, o agente é absolvido. (Ex: pessoa ao defender-se atira, e o agressor cai no chão, batendo a cabeça e morre);

ü  4. Excesso exculpante: Decorre de especial situação de susto; medo; pavor; perturbação; confusão de que se vê acometido o agente, em razão da injusta agressão sofrida e não tem, nas circunstâncias, capacidade de dominar as reações psicológicas desencadeadas e acaba por exceder os limites da legítima defesa. Não obstante a imoderação ou a falta de uso de meio necessário, não deverá ser punido porque ausente elemento da culpabilidade: a exigibilidade de conduta diversa. (Ex: pessoa ao defender-se, apavora-se e dispara o revólver mais vezes do que o necessário);

ü  CPM, art. 45, § único: “Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação”.

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EXERCÍCIOS - 1ª PROVA - DIREITO PENAL – VARGAS DIGITADOR

EXERCÍCIOS – 1ª PROVA  - DIREITO PENAL – VARGAS DIGITADOR

Determine a fixação da pena, utilizando o sistema trifásico (considere sempre a pena mínima e o mínimo das causas de aumento e o máximo das causas de diminuição), e as prescrições da pretensão punitiva em abstrato, retroativa, intercorrente e executória: (DAUMAS)

- 1) Furto simples – art. 155, caput, CP;

ü  Se a consumação do crime ocorreu em 01/10/1998 e o juiz recebeu a denúncia em 24/08/2003, ocorreu a prescrição retroativa?

- 2) Roubo simples – art. 157, caput, CP;

- 3) Roubo qualificado, cometido com uso de arma de fogo – art. 157, § 2º, I, CP;

- 4) Fraude no pagamento por meio de cheque (estelionato), cometido reiteradamente durante um ano – art. 171, § 2, VI, CP, combinado com (c/c) art. 71, CP;

- 5) O motorista acelera para fugir de um assalto à mão armada e atropela várias pessoas, sendo que uma vem a falecer – art. 129, § 3º, CP, c/c § 4º e art. 70, CP;

- 6) Tentativa de homicídio – art. 121, CP, c/c art. 14, II, CP;

ü  Considere: data da tentativa: 01/01/1993, recebimento da denúncia: 24/06/1999, trânsito em julgado para a acusação: 12/08/2001; publicação do acórdão: 03/11/2005;

       - 7) Estupro praticado por duas pessoas – art. 213, CP, c/c art. 226, I, CP;

       - 8) A velhinha traz dos EUA 300 maços de cigarro e tenta passar na alfândega do aeroporto de Cumbica sem pagar imposto. É crime de descaminho (ou como diz o senso comum: contrabando) consumado através de transporte aéreo – art. 334, CP, combinado com § 3º.

ü  Considere que a sentença transitou em julgado para o MP em 22/02/2000 e que o acórdão da sentença irrecorrível foi publicado em 13/12/2003. Está prescrita a pretensão punitiva?

- 9) O seu colega de trabalho o chama para testemunhar em ser favor em uma reclamação trabalhista e pede para você mentir, dizendo que, por exemplo, trabalhava até às 22 horas, quando, na verdade, seu colega saia às 18 horas todo dia e você faz o que ele pede. A sorte é que você já está na “expulsória”, falta um mês para completar 70 anos. É crime de falso testemunho – art. 342, CP, c/c art. 115, CP;

-10) Você e seu colega sem noção resolvem furtar o Código Civil Anotado da Professora Ione, que faz uma “notitia criminis” (vulgarmente chamada: queixa na polícia) na Delegacia,mas era o CC/1916 (além de sem noção, também são cegos). É crime de furto qualificado – art. 155, § 4º c/c § 2º.

ü  Considere que a sentença transitou em julgado para a acusação em 12/05/2003 o início do cumprimento da pena se deu em 28/06/2005. Está prescrita a pretensão executória?

RESPOSTAS

       -1) Pena: 1 ano

ü  Prescrição em abstrato: 8 anos;

ü  Prescrição retroativa, intercorrente e executória: 4 anos;

ü  Ocorreu prescrição retroativa, porque, entre a consumação (01/10/1998) e o recebimento da denúncia (24/08/2003) já transcorreram mais de quatro anos;

- 2) Pena: 4 anos;

ü  Prescrição em abstrato: 16 anos;

ü  Prescrição retroativa, intercorrente e executória: 8 anos;

- 3) Fixação da Pena:

ü  1ª fase (pena-base): 4 anos

ü  2ª fase:                      0

ü  3ª fase                   +  1 ano e 4 meses (causa de aumento pelo § 2º)

                                  5 anos e 4 meses

ü  Prescrição em abstrato: 16 anos;

ü  Prescrição retroativa, intercorrente e executória: 12 anos;

      - 4) Fixação de Pena:

ü  1ª fase:   1 ano

ü  2ª fase:   0

ü  3ª fase:  + 2 meses (causa de aumento pelo art. 71)

                 1 ano e 2 meses

ü  Prescrição em abstrato: 12 anos;

ü  Prescrição retroativa, intercorrente e executória: 4 anos

- 5) Fixação da Pena:

1ª fase:     4 anos

2ª fase:    0

3ª fase:  + 1 ano e 4 meses (causa de aumento de pena pelo art. 70)

              -  1 ano e 4 meses (causa de diminuição pelo § 4º)

                4 anos

ü  Prescrição em abstrato: 16 anos;

ü  Prescrição retroativa, intercorrente e executória: 8 anos

- 6) Fixação da pena:

1ª Fase:     6 anos

2ª Fase:    0 anos

3ª Fase: -  4 anos (causa de diminuição pelo art. 14, II)

                  2 anos

ü  Prescrição em abstrato: 20 anos (janeiro/2013);

ü  Prescrição retroativa: 4 anos (janeiro/1997) – está prescrito;

ü  Prescrição intercorrente: 4 anos (se não estivesse prescrito retroativamente, seria em agosto/2005);

ü  Prescrição executória: 4 anos (se não estivesse prescrito retroativamente, seria em novembro/2009);

     - 7) Fixação da pena:

     1ª Fase:     6 anos

     2ª Fase:     0

     3ª fase:   + 1 ano e 6 meses (causa de aumento pelo art. 226, I)

                        7 anos e 6 meses

ü  Prescrição em abstrato: 16 anos;

ü  Prescrição retroativa, intercorrente e executória: 12 anos;

     - 8) Fixação da Pena:

ü  1ª Fase:               1 ano

ü  2ª Fase:               0

ü  3ª Fase:          +  1 ano (causa de aumento pelo § 3º)

                                          2 anos

ü  Prescrição em abstrato: 8 anos;

ü  Prescrição retroativa, intercorrente e executória: 4 anos;

ü  Não está prescrita a pretensão punitiva pelo instituto da prescrição intercorrente, porque, entre a sentença transitada em julgado para a acusação (22/02/2000) e a publicação do acórdão da sentença irrecorrível (13/12/2003) ainda não transcorreram 4 anos;

     - 9) Fixação da pena:

ü  1ª Fase:               1 ano

ü  2ª Fase:               0

ü  3ª Fase:        -   6 meses (causa de diminuição do art. 115)

                           6 meses

ü  Prescrição em abstrato: 4 anos

ü  Prescrição retroativa, intercorrente e executória: 2 anos

     - 10) Fixação da pena:

ü  1ª Fase:               2 anos

ü  2ª Fase:               0

ü  3ª Fase:         -    1 ano e 4 meses (causa de diminuição do § 2º)

               8 meses

ü  Prescrição em abstrato: 12 anos

ü  Prescrição retroativa, intercorrente e executória: 2 anos

ü  Está prescrita a pretensão executória porque, entre a data do trânsito em julgado para a acusação (12/05/2003) e a data do início do cumprimento da pena (28/06/2005) já transcorreram pouco mais de 2 anos.

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DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF: EMERSON TRABALHO DE PESQUISA APRESENTADO PELO BACHARELANDO DO 6º PERÍODO EM 20/03/2014 VARGAS, PAULO S. R. TEMA: GOVERNADORA DO RN É CONDENADA A PAGAR MULTA POR IMPROBIDADE

DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF: EMERSON

TRABALHO DE PESQUISA APRESENTADO PELO

BACHARELANDO DO 6º PERÍODO EM 20/03/2014

VARGAS, PAULO S. R.

TEMA:

GOVERNADORA DO RN É CONDENADA A PAGAR MULTA POR IMPROBIDADE

Questões:

1)    Segundo a matéria a governadora do RN infringiu alguns princípios da administração pública. Quais e por quê?

R. São múltiplas as causas de corrupção, no Brasil e no mundo, ao longo da história e nos dias atuais, tornando-se consenso sua origem silenciosa, obscura, por vezes imperceptível.

         

          Consoante a Transparência Internacional (199-), é necessário que os funcionários públicos e cidadãos latinoamericanos conheçam as causas, os impactos e as dimensões da corrupção. Segundo ela, as causas podem ser formais, culturais e materiais. As causas formais, tidas como muito presentes nos países latinoamericanos, a exemplo do Brasil, referem-se à falta de delimitação entre o público e o privado, à existência de ordenamento jurídico inadequado e à inoperância prática das instituições financeiras.

         

As causas culturais referem-se à cultura política do País ou ao conjunto de atitudes, normas e crenças compartilhadas pelos cidadãos que têm como objeto o fenômeno político da corrupção.

         

As causas materiais relacionam-se às situações concretas que dão lugar a práticas corruptas (significando 30% dos custos governamentais decorrentes dos processos de licitação ou contratações públicas) e referem-se às brechas existentes entre a ordem jurídica e à ordem vigente, quais sejam: necessidades reais de controle público versus condições formais do exercício do poder (nesse ambiente, configura-se o conflito entre o aparato policial e o sistema de garantia jurídica); dinâmica do mercado versus intervenção pública (quando funcionários responsáveis pela tributação exigem dinheiro para reduzir impostos devidos); poder social efetivo (capital) versus acesso formal à influência política (nesse caso, por exemplo, os sindicatos patronais oferecem suborno a membros do Congresso para que aprovem leis de seu interesse); recursos da administração pública versus dinâmica social (nessa situação, o funcionário público recebe propina de determinada organização para orientar recursos especiais que lhe beneficie com exclusividade) e impunidade versus responsabilidade formal dos detentores de funções públicas (ocasionado pelo deficiente sistema de controle público).

         

          Isto posto: “As causas materiais relacionam-se às situações concretas que dão lugar a práticas corruptas (significando 30% dos custos governamentais decorrentes dos processos de licitação ou contratações públicas)”, e, sabendo-se da dificuldade da Saúde, não só no Estado do Rio Grande do Norte, mas em todo o país, há de se entender a premência de contratar profissionais da área, erro apontado como dolo na gestão da governadora, quando poder-se-ia olhar com benevolência a situação em prol da comunidade carente que é a que mais necessita desse tipo de atendimento, se fossem executados contratos de serviço como acontece nas Secretarias, efetivos pelo período de 2 anos, com efeito de renovação pelo mesmo período ao término deste. Este tipo de contrato é geralmente feito sem licitação. São cargos de confiança, extensivos a cada setor. A forma como foi executado é que tem que ser apurada. Não é caso de multa à pessoa da Governadora, mas à Administração.

2)    Pesquise se há exceção constitucional ao princípio do concurso público. Comente:

R. O que distingue cargo ou emprego é a forma mais democrática e igual que permite aos cidadãos o acesso ao exercício de cargo ou emprego público.

         No Estado Brasileiro o ingresso de qualquer cidadão no serviço público está definido no art. 37, I, II e V da Carta Magna, a saber, o LIMPE: que dizem dos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.

         Sem mais delongas, uma das exceções à regra está consubstanciada no art. 37, IX da Carta Federal: “A Lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”

         Foi sábia a Constituição em restringir o concurso quando de fato constatado um excepcional interesse público e tal contratação terá de ser precária (temporária) e seu Regime de Direito Administrativo, não celetistas. Caso contrário, querer-se-á dar solução comum a uma situação que deverá ser temporária e excepcional.

         Não há que diferençar se a contratação é feita para uma atividade-cargo permanente do estado ou não. O que há de se perquirir em cada caso de tal contratação é se realmente a situação é excepcional e se a não contratação implicará em solução de continuidade aos serviços essenciais do Estado causando prejuízo a toda a população. Se a situação é esta, há de se contratar com base no art. 37, IX da Constituição Federal.

         Todavia, para que se evitem burlas ou fraudes ao Princípio Constitucional do Concurso Público (Cláusula Pétrea – que aliás, acho uma bobagem, uma vez que o Direito não para, a evolução é constante para se falar em cláusula pétrea), é de se exigir, no exame de cada caso, as seguintes condicionantes:

a)    Como exige a Carta Federal, necessário se faz a prévia existência de Lei Federal, Estadual ou municipal (em sendo a situação de âmbito Federal, Estadual ou municipal) que autorize a contratação, defina qual o limite máximo temporal do mesmo (se mais de um ano, acredito que estará a ferir o Princípio da Razoabilidade), pois é de lembrar-se que a situação que autoriza a contratação é temporária, bem como definir os casos em que ocorre a situação de excepcional interesse público (nesta definição também dever-se-á respeitar o Princípio da Razoabilidade), não podendo ser deixada ao critério do Poder Executivo, tal definição.

b)    Outrossim, quando tais contratações alcançarem funções e atribuições de cargos ou empregos permanentes do Estado, além da Lei prévia, faltará legitimidade ao Poder Executivo, se este não demonstrar e provar ter aberto o pertinente e indispensável Concurso Público para o preenchimento definitivo das vagas (se não houver, que as criem por Lei) dos cargos ou empregos permanentes que a União, os Estados e os Municípios estejam a necessitar.

Foi o que faltou, no meu entender, quando o Estado de Sergipe contratou de forma temporária pessoal para exercer atividade permanente nas Fundações por instituídas na área de Saúde através das Leis Estaduais de nº 2781/90 (e sua alteração posterior que a adequou perfeitamente ao exigido pelo inciso IX do art. 37 da Constituição da República) combinado com os artigos 18 das Leis nº 6.346, 6;347 e 6.348, todas do ano 2008.

Ao assim fazer, sem real motivação devidamente explicitada e demonstrada, creio que o Executivo deixou sua atuação ao desabrigo dos inafastáveis Princípios Constitucionais da LIMPE.

Resta-me anexar a ressalva à regra do Prévio Concurso Público, a do Processo Seletivo. Figura criada pela emenda Constitucional de nº 51/2008, para a contratação e admissão de agentes comunitários da saúde e agentes de combate a endemias. Tal emenda, em seu artigo 1º alterou o art. 198 da Constituição Federal, acrescendo-lhe os §§ 4º, 5º e 6º, que derrogam a exigência do concurso público em prol de um “processo seletivo público” que, na prática, nada mais representa que uma autorização ao Executivo de qualquer esfera, a contratar discricionariamente “agentes de saúde e agentes de combates a endemias”.

         À propósito, falamos em Saúde?

Referências:

Constituição Federal/88

egov.ufsc.br/portal/conteudo/o-ingresso-no-serviço-público-condição-e-esceções-à-regra.

 G1 – globo.com-26.02.2014

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