DIREITO PENAL – RESUMO GERAL – VARGAS DIGITADOR

DIREITO PENAL I e II –  1º, 2º, 3º E 4º PERÍODOS – VARGAS DIGITADOR

DIREITO PENAL – RESUMO GERAL – VARGAS DIGITADOR

- 1. PRINCÍPIOS

ü  Princípio da Legalidade: os tipos penais só podem ser criados através de lei em sento estrito;

ü  Princípio da Anterioridade: a lei penal só pode ser aplicada quando tem origem ANTES da conduta à qual se destina;

ü  Princípio da Subsidiariedade: O Direito Penal só deve ser usado em última instância, caso não haja outros meios para conter o comportamento do indivíduo;

ü  Princípio da Fragmentalidade: O Direito Penal só protege bens jurídicos relevantes contra ameaças relevantes.

- 2. NORMAS PENAIS

ü  Tipo Penal: é o modelo legal da conduta incriminada;

ü  Conduta Atípica: é aquela que diverge do modelo legal;

ü  Tipo incriminador: proíbe uma conduta;

ü  Tipo permissivo: permite uma conduta;

ü  Tipo esclarecedor: explica um aspecto a respeito doe efeitos penais;

ü  Tipo penal fechado: tem redação objetiva;

ü  Tipo penal aberto: contém expressões que dependem de interpretação subjetiva;

ü  Norma penal em branco: norma penal incriminadora cujo entendimento necessita de um complemento a ser buscado em outras normas;

ü  Norma penal em branco impropriamente: complementada por uma norma da mesma hierarquia (normas homogêneas);

ü  Norma penal em branco propriamente: complementada por uma norma de hierarquia diferente (normas heterogêneas);

ü  Interpretação extensiva das normas: amplia-se o alcance das palavras a fim de atender à real finalidade do texto;

ü  Interpretação analógica das normas: enquadra no termo da norma outra situação;

ü  Interpretação analógica “in malam parteur” ocorre de modo a prejudicar o réu. É proibida;

ü  Interpretação analógica “in bonan parteur” ocorre de modo a beneficiar o réu. É permitida.

- 3. LEI PENAL NO TEMPO

ü  Extratividade: Aplicação da lei a fatos anteriores ou posteriores à sua vigência;

ü  Retroatividade: Aplicação da lei a fatos ANTERIORES  à sua vigência;

ü  Ultratividade: Aplicação da lei a fatos POSTERIORES à sua vigência;

ü  Abolitio Criminis: Abolição do crime. Fatos que eram crime e deixaram de sê-lo. Cessam os efeitos primários e secundários da sentença;

ü  Novatio Legis: Modificação da lei penal;

ü  Novatio Legis in mellius: Modificação BENÉFICA da lei penal. Retroage;

ü  Novatio Legis in pejus: Modificação PREJUDICIAL da lei penal. Não retroage;

ü  Lei Intermediária: Lei que começa a vigorar durante o processo e deixa de vigorar antes da sentença. Deve ser aplicada quando mais benéfica;

ü  Lei em Vacatio Legis: Segundo NUCCI não vigora, não podendo ser aplicada;

ü  Combinação de leis: Segundo NUCCI não é possível;

ü  Lei excepcional ou temporária: Sempre é aplicada, não s aplica a retroatividade da lei mais benéfica;

ü  Tempo do crime – Teoria da Atividade: O crime é praticado no momento da ação ou omissão. É a teoria adotada pelo Código;

ü  Tempo do crime – Teoria do Resultado: Considera o momento em que ocorre o resultado;

ü  Tempo do crime – Teoria da Ubiquidade: Mista.

- 4. LEI PENAL NO ESPAÇO

ü  Territorialidade temperada: aplica-se a lei brasileira no território brasileiro, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional;

ü  Imunidades: exceções à regra da aplicação da lei penal a todo crime ocorrido em território nacional;

ü  Princípio da nacionalidade: considera a nacionalidade do agente para sujeitá-lo à lei nacional;

ü  Princípio da defesa ou proteção: considera a nacionalidade do bem lesado;

ü  Justiça Universal ou Cosmopolita: destina-se à punição de crimes de alcance internacional;

ü  Princípio da bandeira ou representação: considera a bandeira da aeronave ou embarcação;

ü  Princípio da dupla tipicidade: necessidade de que o fato seja típico no Brasil e no país no qual foi praticado para que seja punido;

- 5. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

ü  Critério da sucessividade: Lei posterior revoga a anterior;

ü  Critério da especialidade: Lei especial revoga a geral;

ü  Critério da alternatividade: A escolha de uma tipificação exclui as demais;

ü  Critério da subsidiariedade (tipo de reserva): A norma primária derroga a subsidiária (quando constitui crime ou elemento de crime mais grave);

ü  Critério da absorção ou consunção: O crime-fim absorve o crime-meio (um crime não faz parte do tipo do outro).

- 6. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

ü  Crime é conduta que fere um bem jurídico protegido e por isso está sujeito a sanção;

ü  Conceito Material de crime: concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido;

ü  Conceito formal de crime: Concepção do Direito acerca do delito;

ü  Conceito Analítico de crime: concepção da Ciência do Direito: conduta típica, antijurídica, culpável e punível;

ü  Crime Comum: pode ser praticado por qualquer pessoa;

ü  Crime Próprio: Só pode ser praticado por determinada pessoa em virtude de uma qualidade especial;

ü  Crime de Mão-Própria: Só certa pessoa pode praticar, pessoalmente, o crime;

ü  Crime Material: exige efeito no mundo físico para sua consumação;

ü  Crime Formal: sua consumação exige efeitos apenas no mundo jurídico;

ü  Crime de Mera Conduta: só a conduta tipifica o crime;

ü  Crime de Dano: exige a ocorrência de dano;

ü  Crime de Perigo: basta o risco de ocorrer o dano para a tipificação;

ü  Crime Habitual: Necessita da prática reiterada de uma conduta;

ü  Adequação Social: A conduta por estar de acordo com o costume social não é antijurídica;

ü  Crimes Comissivos: são praticados mediante uma ação;

ü  Crimes Omissivos: são praticados mediante uma omissão;

ü  Crime Omissivo Próprio: a omissão está no tipo penal;

ü  Crime Comissivo por Omissão ou Omissivo Impróprio: crime normalmente comissivo que é praticado por uma omissão. Analisa-se se a omissão é relevante;

ü  Crimes Omissivos por Comissão: o crime é omissivo, mas praticado por ação de terceiro.

- 7. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

ü  Causalidade: vínculo entre a conduta do agente e o resultado gerado, com relevância para formar o fato típico;

ü  Teoria da Equivalência das Condições: É causa do crime tudo que é causa da causa do crime;

ü  Juízo hipotético de eliminação: não serão imputadas as condutas que não atendam ao nexo causal. O corte do nexo causal é feito considerando o dolo e a culpa (responsabilidade subjetiva);

ü  Concausa: existência de duas causas produzindo resultados (podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes);

- 8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

ü  Crime consumado: na conduta do agente estão todos os elementos do tipo. O tipo penal é integralmente realizado;

ü  Crime tentado: é a realização incompleta da conduta típica por circunstâncias alheias à vontade do agente. Ocorre na passagem do início da execução, pois a intenção é a mesma;

ü  Teoria subjetiva: nãoimporta o momento do início da execução, pois a intenção é a mesma;

ü  Teoria Objetiva: inicia-se a execução quando o agente começa a praticar a ação representada pelo verbo do tipo penal;

ü  Tentativa Perfeita: o sujeito faz tudo ao seu alcance para consumar o delito;

ü  Tentativa imperfeita: o sujeito é interrompido antes de fazer tudo o que está ao seu alcance;

ü  Tentativa falha: o agente acredita não poder prosseguir com a execução, embora pudesse;

ü  Tentativa branca: é a tentativa sem ocorrência de lesões na vítima;

ü  Natureza jurídica da tentativa: ampliação da tipicidade proibida, em razão de uma fórmula geral ampliatória dos tipos dolosos.

- 9. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

ü  Desistência Voluntária: o “inter criminis” é interrompido pela vontade do agente que não faz tudo o que pode para consumar o crime;

ü  Arrependimento eficaz: o “inter criminis” é interrompido pela vontade do agente que faz tudo o que poderia, mas volta atrás, desfazendo o que fez;

ü  Natureza Jurídica: segundo NUCCI: causa pessoal de exclusão da punibilidade.

- 10. ARREPENDIMENTO POSTERIOR E CRIME IMPOSSÍVEL

ü  Arrependimento posterior: causa pessoal de diminuição da pena que ocorre após a consumação do delito;

ü  Crime Impossível: causa excludente da tipicidade, é a tentativa não punível em virtude do uso de meios absolutamente ineficazes ou contra objetos absolutamente impróprios.

- 11. CRIME DOLOSO E CRIME CULPOSO

ü  Dolo: intenção mais ou menos perfeita de praticar um ato que se sabe contrário à lei;

ü  Dolo Direto: o agente quer o resultado e assume o risco;

ü  Dolo Eventual: o agente não quer o resultado, mas assume o risco;

ü  Dolo Específico: possui uma motivação especial para a conduta;

ü  Culpa: voluntária omissão de diligência no calcular as consequências do fato;

ü  Imprudência: forma ativa da culpa, comportamento sem cautela;

ü  Negligência: forma passiva da culpa, descuido ou desatenção;

ü  Imperícia: imprudência no campo técnico;

ü  Culpa Consciente: o agente prevê o resultado, mas acredita que ele não ocorrerá;

ü  Praeterdolo: Dolo quanto à ação inicial e culpa em relação ao resultado.

- 12. ERRO DE TIPO

ü  Erro de tipo: erro que incide sobre elementos objetivos do tipo. Responde por crime culposo;

ü  Erro escusável (inevitável): o agente não poderia superar nem se tivesse empregado grande diligência. Exclui dolo e culpa;

ü  Erro inescusável (evitável): o agente poderia evitar se tivesse empregado maior diligência; exclui apenas o dolo;

ü  Erro essencial: recai sobre elemento constitutivo do tipo penal. Exclui o dolo;

ü  Erro acidental: recai sobre elementos secundários ou acessórios. Não exclui dolo;

ü  Descriminantes putativas: excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em determinada situação.

- 13. ERRO DE PROIBIÇÃO

ü  Erro de proibição: é o erro que incide sobre a ilicitude do fato;

ü  Erro de proibição escusável (inevitável): quando o erro é impossível de ser evitado, valendo-se o agente de sua diligência ordinária;

ü  Erro de proibição inescusável (evitável): quando o agente tem a potencialidade para compreender o caráter ilícito do fato.

- 14. CULPABILIDADE E IMPUTABILIDADE

ü  Culpabilidade: é a imputabilidade, somada ao elemento psicológico (dolo e culpa) – normativo (ilicitude da conduta) e à exigibilidade de conduta diversa;

ü  Aspecto formal: fonte legislativa, censurabilidade merecida pelo autor;

ü  Aspecto material: fundamento da pena, censura realizada concretamente;

ü  Coação irresistível: causa de exclusão de culpabilidade. Coação moral que consiste em grave ameaça de mal injusto ou irreparável;

ü  Obediência hierárquica: causa de exclusão de culpabilidade. Ordem de duvidosa legalidade dada ao superior hierárquico ao subordinado para que cometa um delito;

ü  Inexigibilidade de conduta diversa: o agente só merece censura se for possível exigir dele conduta diversa;

ü  Imputabilidade: condições pessoais que dão ao agente capacidade de entender o caráter criminoso de seu ato e se determinar de acordo com esse entendimento;

ü  Critério biológico: saúde mental do indivíduo;

ü  Critério psicológico: capacidade de apreciar o caráter ilícito do ato;

ü  Menoridade: escolha política criminal que gera presunção absoluta de inimputabilidade;

ü  Teoria da Ação livre na causa: a causa da causa também é causa do causado. Se o agente age dolosa ou culposamente na causa anterior, esse elemento se transfere para a ação criminosa.

- 15. JUSTIFICATIVAS – EXCLUSÃO DE ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

ü  Antijurídico: qualidade do fato que é contrário ao direito;

ü  Excludentes de ilicitude: afasta a contrariedade da conduta ao Direito. Tona ilícito o que é ilícito;

ü  Consentimento do ofendido: causa supralegal e limitada de exclusão de antijuridicidade;

ü  Estado de necessidade: é o sacrifício de um interesse jurídico protegido para salvar de perigo atual e inevitável o direito próprio do agente ou de terceiro;

ü  Estado de necessidade recíproco: ambos os agentes estão defendendo direito próprio;

ü  Estado de necessidade defensivo: o agente pratica ato contra a coisa da qual provem o perigo;

ü  Estado de necessidade agressivo: o agente pratica ato contra pessoa ou coisa diversa daquela da qual provem o perigo;

ü  Estado de necessidade justificante: o direito sacrificado é de maior valor do que o defendido;

ü  Legítima defesa: defesa necessária contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro;

ü  Ofendículo: armadilha para evitar a lesão do patrimônio. Pode ser legítima defesa pré-ordenada;

ü  Legítima defesa sucessiva: quando há excesso na legítima defesa, os atos do agressor inicial contra o excesso também são legítima defesa;

ü  Estrito cumprimento do dever legal: ação praticada em cumprimento de um dever imposto por lei;

ü  Exercício regular de um direito: desempenho de uma conduta autorizada por lei;

ü  Excesso punível: o agente ultrapassa os limites das justificativas;

ü  Excesso no estado de necessidade: se o agente, podendo, não age de outro modo para evitar o resultado;

ü  Excesso na Legítima Defesa:  não há moderação ou usa-se meio desnecessário;

ü  Excesso no estrito cumprimento do dever legal: Ultrapassam-se os limites do dever definidos por lei deixando de cumprir exatamente o dever descrito;

ü  Excesso no exercício regular de um direito: quando há o exercício abusivo do direito;

ü  Excesso doloso: o agente tem plena consciência do limite e o ultrapassa;

ü  Excesso culposo: não é observado o dever de cuidado objetivo, geralmente decorre de erro de cálculo no avaliar a agressão;

ü  Excesso acidental: decorre de um acidente;

ü  Excesso exculpante: em virtude da situação de susto o agente não tem capacidade de dominar as reações psicológicas e excede os limites.

- 16. CONCURSO DE PESSOAS

ü  Concurso de Agentes: cooperação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal;

ü  Explicação: Teoria Unitária ou Monista: várias pessoas praticam várias condutas que formam o crime, respondem pelo mesmo crime. Regra do CP;

ü  Explicação: Teoria Pluralista: várias pessoas praticam várias condutas e cada uma responde por um crime. Adotada pelo CP como exceção;

ü  Explicação: Teoria Dualista: várias pessoas praticam várias condutas, os coautores respondem por um crime e os partícipes por outro. Não é adotada no CP;

ü  Autoria: o autor pratica a conduta no verbo do tipo;

ü  Participação: o partícipe pratica conduta diferente da do verbo do tipo;

ü  Participação Moral: verifica-se na fase de cogitação por induzimento ou instigação;

ü  Participação Material: verifica-se na fase de execução no fornecimento de meios ou modos;

ü  Teoria Subjetiva: quem concorre para o crime incide nas penas independente da maneira qu colaborou;

ü  Teoria Normativa: quem concorre para o crime só responde na medida da sua culpabilidade;

ü  Teoria Normativa: Domínio do Fato: Autor é quem realiza a figura típica e quem tem controle da ação típica dos demais (autor-executor; autor-intelectual; autor-mediato); partícipe não realiza a conduta típica nem comanda a ação;

ü  Teoria formal: autor é quem realiza a figura típica e partícipe é aquele que comete as ações fora do tipo;

ü  Crime de concurso necessário (plurissubjetivo): o concurso de agentes é elemento do tipo;

ü  Crime de concurso eventual: pode ser praticado por um sujeito ativo ou por vários;

ü  Crime de participação necessária: há UM agente, mas deve haver participação de um sujeito passivo que não é punido;

ü  Punição do partícipe – Acessoriedade extremada: basta que a conduta do autor seja típica para que o partícipe seja punido;

ü  Punição do partícipe – Acessoriedade Limitada: basta que a conduta do autor seja típica e antijurídica para que o partícipe seja punido. Adotada pelo CP;

ü  Punição do partícipe – Acessoriedade Restrita: a conduta do autor deve ser típica, antijurídica e culpável para que o partícipe seja punido;

ü  Autoria Mediata: o autor se vale de alguém não culpável para a prática do delito;

ü  Conivência: participação por omissão quando não há dever de evitar. Não é crime;

ü  Autoria colateral: dois agentes buscam o mesmo resultado, sem saber da atuação do outro;

ü  Autoria incerta: na autoria colateral quando não se sabe qual conduta produziu o resultado;

ü  Circunstâncias de caráter pessoa: situação que envolve o agente, sem ser inerente à sua pessoa. Não se comunicam aos coautores e partícipes;

ü  Condição de caráter pessoal: qualidade inerente à pessoa. Não se comunicam aos coautores e partícipes;

ü  Elementares do crime: quando as circunstâncias e condições de caráter pessoal são elementos integrantes do tipo penal, elas se transmitem aos demais agentes.

- 17. CONCURSO DE CRIMES

ü  Concurso Material: quando o agente pratica duas ou mais ações causando dois ou mais resultados. Ocorre a soma das penas;

ü  Concurso Material Homogêneo: quando os crimes são idênticos;

ü  Concurso Material Heterogêneo: quando os crimes são diferentes;

ü  Concurso Formal Perfeito: quando o agente mediante uma única ação ou omissão causa dois ou mais resultados típicos tendo em mente uma só conduta pouco importando quantos delitos vai praticar. Recebe a pena do mais grave com o aumento de 1/6 até 1/2;

ü  Concurso Formal Imperfeito: quando o agente mediante uma única ação ou omissão causa dois ou mais resultados típicos decorrentes de desígnios autônomos. Ocorre a soma das penas;

ü  Crime Continuado: quando o agente, mediante duas ou mais ações ou omissões pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, com condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhante. Recebe a pena do mais grave com aumento de 1/6 a 2/3;

ü  Crime Continuado doloso contra vítimas diferentes com violência ou grave ameaça: a pena pode ser aumentada em até 3 vezes.

- 18. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

ü  Pena: é a sanção imposta pelo Estado por meio de ação penal como retribuição ao delito e prevenção a novos crimes;

ü  Pena de Reclusão: para crimes mais graves. Cumprida inicialmente nos regimes fechado, aberto e semiaberto. É cumprida em primeiro lugar;

ü  Penas de Detenção: para crimes menos graves. Só pode ter início nos regimes Berto ou semiaberto. É cumprida após a reclusão;

ü  Prisão Albergue: é a casa da Comarca na qual o preso reside e de onde sai apenas para trabalhar;

ü  Exame Criminológico: estabelece as condições do réu;

ü  Remissão: cada três dias de trabalho implicam na diminuição de um dia de pena;

ü  Detração: tempo de prisão provisória a ser computado na pena privativa de liberdade. Pode ser aplicada em processos diferentes, desde que o tempo a ser descontado seja posterior ao delito da condenação.

- 19. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

ü  Penas restritivas de direito: destinadas a substituir as penas privativas de liberdade;

ü  Natureza Jurídica: Substitutivas (não são prevista no tipo penal, mas substituem as penas privativas de liberdade); Autônomas (subsistem por si mesmas após a substituição);

ü  Prestação Pecuniária: pagamento em dinheiro feito à vítima e seus dependentes ou entidade pública ou privada. Natureza: pena restritiva de direitos, indenizatória;

ü  Perda de bens e valores: perda dos bens adquiridos licitamente em favor do Fundo Penitenciário Nacional. O teto é o valor do prejuízo ou do proveito obtido, o que for maior. Natureza: sanção penal de caráter confiscatório;

ü  Prestação de serviços: obriga o condenado a reparar o dano causado através de seu trabalho. Natureza: pena restritiva de direitos.

- 20. PENAS DE MULTA

ü  Multa: Sanção penal consistente no pagamento de uma determinada quantia em pecúnia, previamente fixada em lei;

ü  Conversão: a multa não pode ser convertida em prisão, pois é dívida de valor;

- 21. COMINAÇÃO DAS PENAS

ü  Cominação das Penas: é a prescrição em abstrato das penas, formulada no preceito secundário do tipo penal incriminador;

ü  Cominação da pena privativa de liberdade: sempre vem cominada com limite mínimo e máximo.

- 22. APLICAÇÃO DAS PENAS

ü  Culpabilidade: grau de reprovação social;

ü  Antecedentes: ficha criminal que não seja reincidência;

ü  Conduta social: o papel do réu na comunidade (família, trabalho, escola);

ü  Personalidade: como o cidadão resolve seus conflitos, se pacificamente ou com violência;

ü  Motivos: precedentes que levam á ação criminosa;

ü  Circunstâncias: elementos acidentais que não fazem parte da estrutura do tipo;

ü  Consequência: é o mal causado pelo crime;

ü  Mentor ou Dirigente: Pessoa que comanda, organiza ou favorece a prática do delito;

ü  Reincidência: é o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado;

ü  Reincidente Genérico: prática de vários crimes diferentes;

ü  Reincidente Específico: prática sempre do mesmo crime;

ü  Erro na Execução: quando, por acidente ou erro, o agente atinge pessoa diversa da que pretendia ofender;

ü  Resultado diverso do pretendido: quando, por acidente ou erro, o agente obtém um resultado diverso do pretendido.

- 23. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS) E LIVRAMENTO CONDICIONAL

ü  SURSIS: opção de política criminal que suspende a pena por um período para evitar o encarceramento;

ü  Livramento Condicional: opção de política criminal para permitir a redução do tempo de prisão.

- 24. EFEITOS DA CONDENAÇÃO E REABILITAÇÃO

ü  Efeito principal: cumprimento da pena;

ü  Reabilitação: declaração judicial de reinserção do sentenciado ao gozo de determinados direitos que foram atingidos pela condenação.

- 25. AÇÃO PENAL

ü  Ação Penal Pública Incondicionada: Basta que chegue a notícia do crime para que seja iniciada;

ü   Petição Inicial: Denúncia. É a regra do CP;

ü  Ação Penal Pública Condicionada: somente procede quando preenchidas as condições de procedibilidade: representação do ofendido; requisição do Ministro da Justiça. Petição Inicial: Denúncia;

ü  Ação Penal exclusivamente privada: Somente procede mediante QUEIXA;

ü  Ação Penal privada subsidiária da pública: pode ser proposta pelo ofendido caso haja inércia do Ministério Público (prazo: 5 dias se o agente estiver preso, 15 dias se estiver solto);

ü  Perempção: Perda do direito de prosseguir com a ação pela inércia no tempo;

ü  Decadência do Direito de Queixa: inércia do ofendido em oferecer a queixa durante o prazo de 6 meses do dia em que soube a autoria do crime, ou do prazo do MP;

ü  Renúncia: perda da possibilidade de exercício do direito de queixa por ato unilateral, antes do início da ação, expresso ou tácito do ofendido;

ü  Perdão: extinção da punibilidade por ato do ofendido após o início da ação. Depende de aceitação.

- 26. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

ü  Anistia: perdão, referente a fatos que pode ser amplo e geral ou parcial;

ü  Graça: perdão, referente a pessoas determinadas;

ü  Indulto: perdão, referente a pessoas de maneira genérica que pode ser negado pelo juiz.

- 27. PRESCRIÇÃO

ü  Prescrição: perda pelo Estado do direito de punir;

ü  Prescrição da Ação: Perde-se todos os efeitos da ação penal;

ü  Prescrição da Execução: Perde-se o direito de aplicar a pena. Não é contada enquanto o réu está preso;

ü  Prescrição da Pena em Abstrato: é a perda da pretensão punitiva do Estado, levando em conta a pena máxima em abstrato cominada para o crime;

ü  Prescrição da Pena em Concreto: é a perda da pretensão punitiva do Estado, levando em conta a pena fixada na sentença com trânsito em julgado para a acusação;

ü  Prescrição Retroativa: é a perda do direito de punir do Estado pela prescrição em concreto, levando-se em conta os prazos anteriores à própria sentença;

ü  Prescrição Intercorrente: é a perda do direito de punir do Estado pela prescrição em concreto, levando-se em conta os prazos até o trânsito em julgado para a acusação;

ü  Prescrição Superveniente ou virtual: possibilidade de prescrição por observância dos requisitos do réu para recebimento de pena inferior à utilizada para o cálculo da prescrição em abstrato;

ü  Termo Inicial da Prescrição da Ação: pela teoria do resultado conta-se o prazo da data da consumação do delito, em que cessou a permanência ou em que o fato se torna público;

ü  Termo inicial da prescrição da execução: a partir do trânsito em julgado da sentença para a acusação, no dia da fuga, ou revogação do SURSIS e liberdade condicional;

ü  Prescrição da multa: se aplicada isoladamente, em dois anos; se cumulativamente, o prazo da pena.

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FILOSOFIA JURÍDICA – 3º PERÍODO – 2º TRIMESTRE – VARGAS DIGITADOR 1. SEMINÁRIO V – O DIREITO COMO UNIÃO DE REGRAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS

FILOSOFIA JURÍDICA – 3º PERÍODO – 2º TRIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.                   SEMINÁRIO V – O DIREITO COMO UNIÃO DE REGRAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS

-  Segundo Hart, em qual espécie de sociedade o Direito Positivo pode ser concebido como um conjunto de ordens (normas) coercivas (dotadas de coerção)? Em uma sociedade complexa (como o Estado Moderno) ou em uma sociedade simples (como uma pequena comunidade primitiva, em que as pessoas estão ligadas estreitamente por laços de parentesco)?

- Nenhuma. Hart nos explica que o modelo do Direito concebido como ordens coercitivas do soberano não foi capaz de reproduzir alguns dos aspectos salientes do sistema jurídico.

- Tanto nos sistemas simples como nos sistemas complexos, o Direito deve ser observado a partir da ideia de regra e não da ideia de ordem coercitiva, havendo apenas a diferença nos tipos de normas abrangidos por esse sistema.

- Quais são os quatro fatores que atrapalham de fato a concepção do Direito Positivo como um conjunto de normas coercivas?

- O primeiro fator diz com o fato de que quem cria a lei, deve também obedecê-la. Nesse sentido, a lei não pode ser uma ameaça, pois deste modo, quem cria a lei também estaria sujeito a ela sentindo-se ameaçada por si mesma. Ora, isso não faz sentido porque uma pessoa não faz a lei para ameaçar a si mesmo, respeita-se a regra, pois ela garante autonomia. Assim, a teoria da coerção não enxerga que o direito existe para dar autonomia e liberdade;

- O segundo fator trata do fato de que há outras variedades de Direito, nem toda norma atribui sanção, algumas conferem poderes jurídicos para julgar ou legislar (poderes públicos), ou para constituir ou alterar relações jurídicas (poderes privados), as quais não podem conceber como ordens baseadas em ameaças;

- O terceiro fator diz respeito à questão de haverem regras jurídicas que diferem de ordens, no seu modo de origem, pois sua existência não vem de uma prescrição explícita – como é o caso dos costumes;

- O quarto fator refere-se ao fato de que a teoria da coerção não explica a impessoalidade do Direito, pois falar em coerção é falar em uma pessoa com poder que impõe algo e o direito não é um fenômeno pessoal.

- Qual é o “novo começo” proposto por Hart para a teoria do Direito Positivo?

- O novo começo consiste em construir uma teoria jurídica com base na união de regras primárias e secundárias, pois Hart sustenta que reside na combinação destes dois tipos de regras a chave para a Ciência do Direito.

- Qual é a concepção geral de obrigação jurídica que, segundo Hart, muitos teóricos mais recentes usam como alternativa para escapar das concepções metafísicas?

- A concepção de alguns teorizadores, que ao verem a irrelevância geral das crenças, receios e motivos (afirmações psicológicas), quanto à questão “saber se tinham a obrigação de fazer algo”, definiram a noção de obrigação em termos de possibilidade e probabilidade de “uma pessoa que tenha a obrigação” sofrer um castigo ou mal, caso venha a descumprir a regra.

- Segundo Hart, é correta essa tradicional alternativa às teorias metafísicas da obrigação jurídica? Por quê?

- Não. Porque é possível encontrar dois problemas nessa interpretação de obrigação como predições, apresentados por Hart da seguinte maneira:

- O primeiro trata do fato de que o não cumprimento da obrigação não significa apenas que é possível prever que se seguiram reações hostis ou a aplicação de sanções aos que violem, mas são também a razão ou justificação para tal reação e para a aplicação de sanções;

- Ainda que seja pouco provável que uma pessoa receba uma sanção pelo descumprimento da obrigação, a obrigação continua existindo.

- Qual a importância do contraste entre aspecto “interno” e aspecto “externo” da compreensão das regras para a teoria de Hart?

- A apresentação do contraste entre o aspecto interno e externo é importante, pois é a partir dela que podemos entender a diferença da afirmação de obrigação como predição e a teoria de Hart;

- O aspecto externo diz respeito à perspectiva de um observador externo. Esse observador sempre associa a obrigação com a coerção, de modo que não lhe é possível explicar o cumprimento voluntário de uma obrigação;

- O aspecto interno diz respeito à perspectiva da pessoa que cumpre a obrigação. A partir dessa perspectiva é possível explicar a obrigação independentemente da probabilidade de coerção. É aqui que se torna possível entender uma obrigação jurídica. Ora, a obrigação jurídica, vista por seu aspecto interno, fundamenta-se em outras regras: as secundárias.

- Quais são os elementos do Direito Positivo segundo Hart?

- Hart caracteriza como elementos do Direito Positivo a definição de regras primárias e regras secundárias;

- Neste sentido, são regras primárias aquelas que exigem de todas as pessoas determinadas condutas, isto é, exigem que se faça ou se abstenha de fazer certas ações, quer queiram ou não;

- Por outro lado, as regras secundárias são relativas às regras primárias; são regras sobre regras.

- Quais são as espécies de regras secundárias segundo Hart?

- As espécies são: as regras de reconhecimento, as regras de alteração e as regras de julgamento;

- As regras de reconhecimento são necessárias, pois funcionam como regra para a identificação das regras primárias. Assim, elas oferecem critérios de validade para as outras regras do sistema. Essas regras resolvem o problema da incerteza em relação a quais regras devem ser obedecidas;

- As regras de alteração conferem poder a um indivíduo ou a um corpo de indivíduos para introduzir novas regras primárias para a conduta da vida do grupo e para eliminar as regras antigas. Os poderes atribuídos podem ser isentos de restrições ou limitados de vários modos (quanto a quem pode legislar e como);

- E em derradeiro, as regras de julgamento identificam os indivíduos que devem julgar, bem como quais são as bases procedimentais para ocorrer o julgamento;

- Embora a regra de reconhecimento se assemelhe à Norma Fundamental, pois ambas tem a função de dar validade às regras primárias, elas são diferentes. A norma Fundamental é um pressuposto teórico, utilizado pelo doutrinador para elaborar a Ciência do Direito; a Regra de Reconhecimento é um fato social, aceito pelos participantes do sistema jurídico.

- Qual a importância das regras secundárias para a compreensão do Direito Positivo?

- Hart nos explica que combinando essas regras secundárias às regras primárias temos um instrumento poderoso para entender as questões que têm intrigado tanto o jurista quanto o teórico político. Ora, de fato, o autor nos apresenta ao longo do texto diversos pontos que constituem as falhas da teoria que identifica o direito a partir da coação, bem como os problemas que surgiram com as tentativas de corrigir essas falhas. O que as regras secundárias fazem é permitir a análise das questões mais profundas acerca de conceitos jurídicos sem incorrer nas falhas da teoria tradicional do Direito Positivo, mas, de modo distinto, apresentado uma solução adequada para esses problemas, além de ampliar e diversificar o âmbito do ponto de vista interno das normas.

QUESTÕES:

- 1. Segundo Hart, em qual espécie de sociedade o Direito Positivo pode ser concebido como um conjunto de ordens (normas) coercivas (dotadas de coerção)? Em uma sociedade complexa (como o Estado Moderno) ou em uma sociedade simples (como uma pequena comunidade primitiva, em que as pessoas estão ligadas estreitamente por laços de parentesco)?

ü  Nenhuma. Hart nos explica que o modelo do Direito concebido como ordens coercitivas do soberano não foi capaz de reproduzir alguns dos aspectos salientes do sistema jurídico. O autor nos explica, durante o texto, diversas falhas dessa teoria que ocorrem tanto em uma sociedade complexa como em uma sociedade simples e apresenta a necessidade de construir uma nova ideia de obrigação e um novo conceito de Direito;

ü  Tanto nos sistemas simples como nos sistemas complexos, o Direito deve ser observado a partir da ideia de regra e não da ideia de ordem coercitiva, havendo apenas a diferença nos tipos de normas abrangidos por esse sistema. Assim, nos sistemas simples haveria apenas normas primárias, enquanto os sistemas complexos exigem a existência tanto das normas primárias como secundárias. Em ambos os casos também é importante a análise do aspecto interno das normas, que mesmo em uma sociedade simples, deve predominar no ponto de vista da maioria dos indivíduos, para que possa haver uma pressão social efetiva.

- 2. Quais são os quatro fatores que atrapalham de fato a concepção do Direito Positivo como um conjunto de normas coercivas?

ü  O primeiro fator diz com o fato de que de quem cria a lei também deve obedecê-la, e nisso mesmo a lei criminal se difere de ameaças dadas por uma pessoa à outra. Ora, uma vez que as regras se aplicam mesmo às pessoas que as criam, elas se aproximam mais de liberdades do que de ordem (p. 89);

ü  O segundo fator trata do fato de que há outras variedades de Direito, que conferem poderes jurídicos para julgar ou legislar (poderes públicos), ou para constitui9t ou alterar relações jurídicas (poderes privados), as quais não podem conceber como ordens baseadas em ameaças (p.89);

ü  O terceiro fator diz respeito à questão de haverem regras jurídicas que diferem de ordens, no seu modo de origem, pois sua existência não vem de uma prescrição explícita – como é o caso dos costumes (p. 89);

ü  O quarto fator refere-se ao fato de que em um Estado Moderno não é possível explicar a continuidade da autoria legislativa, ou identificar a pessoa do soberano, nem como eleitorado nem como órgão legislativo (p.90)

1.       HART – RESUMO GERAL

- Pela teoria tradicional (Teoria do Direito, como origem coercitiva), o jurista se coloca como observador e, a partir dessa posição, ele realiza uma abstração: passa do nível do ser para o nível do dever ser (a sociedade como ela é, para como deveria ser);

- Assim, pela teoria tradicional, o Direito Positivo é identificado como um conjunto de regras que permite organizar a sociedade;

- Deste modo, o Direito Positivo passa a ser um conjunto de regras que, em uma sociedade muito simples, mistura o Direito Positivo com outras espécies de regras (religiosas e de moral, por exemplo);

- Ora, em sociedades mais complexas, as regras que organizam a sociedade se diferenciam das demais regras, de modo que o Direito Positivo passa a ser o conjunto de regras que organiza a sociedade por meio da coerção, pois esta é a característica que o difere das regras morais e religiosas;

- Frente a isso, nas sociedades em que o Direito perdeu a relação com a justiça, a coerção deixa de ser apenas um meio, mas torna-se o fim das regras;

- Hart nos explica que nas sociedades complexas essa definição de Direito como regras coercitivas não é suficiente, pois nestas sociedades além dos problemas de conduta, surgem problemas normativos que atingem as próprias regras que organizam a sociedade;

- Assim, Hart percebe a necessidade de se enxergar o Direito de outra forma, fazendo-se uma segunda abstração para sair das regras que simplesmente regulam a sociedade e observarem-se as regras que regulam as próprias regras;

- A essas regras que surgem para resolver os problemas das regras de conduta são as regras secundárias. Para estudar as regras secundárias é preciso adotar um ponto de vista diferente em relação ao Direito;

- Deste modo, o jurista deve se afastar do ponto de vista do observador externo e assumir um ponto de vista interno, estudando o Direito a partir da perspectiva das pessoas que aceitam as regras e participam do sistema jurídico.

2.       HART   X   DWORKIN

- A Filosofia Jurídica de Hart pode ser considerada como uma tentativa de evitar uma postura cética sobre a importância das regras para os práticos do direito e para a vida social como um todo;

- Hart rejeita o ceticismo de teóricos como Kelsen e nega que a vida prática da sociedade seja guiada apenas por sentimentos subjetivos. Na prática, os Operadores do Direito também conseguem perceber regras, e por isso o conhecimento objetivo do Direito Positivo não é privilégio dos doutrinadores que assumem um ponto de vista externo;

- Entretanto, Hart também entende que a postura cética diante da importância das regras faz sentido em um aspecto da vida social: a decisão judicial dos casos difíceis (Hard Cases), isto é, a situação de um juiz que está obrigado a decidir um caso específico para o qual não existe uma regra específica. Nestes casos, reconhece Hart, as regras não têm tanta importância;

- Contra essa visão cética do papel das regras nos casos difíceis, foi elaborada outra filosofia jurídica, desenvolvida no sistema anglo-saxão pelo jurista RONALD DWORKIN.

- A teoria de DWORKIN é uma crítica ao modelo das regras de Hart. Com essa crítica, ele pretende apresentar uma nova compreensão da decisão judicial;

- Essa nova visão, porém, também traz outra contribuição: uma nova ideia de Direito Positivo.

3.       SEMINÁRIO 6 – DWORKIN

- Enquanto Hart apresenta o modelo das regras primárias e secundárias, DWORKIN apresenta como alvo a insatisfação da regra de reconhecimento como critério de identidade do Direito;

- A teoria de DWORKIN faz uma crítica à maneira como a teoria das regras explica as decisões nos casos difíceis (discricionariedade forte);

- Ainda assim, a teoria de DWORKIN não se limita a essa crítica, mas também reformula a própria ideia geral de Direito Positivo apresentada por Hart (de que o Direito é feito de regras – que são critérios de orientação -0 quando os critérios tratam da conduta das pessoas eles são regras primárias; quando os critérios tratam das regras primárias eles são regras secundárias);

- Para DWORKIN há um terceiro critério de orientação, que são os princípios. Assim, a decisão judicial não apenas não é descrita corretamente por Hart, mas ele também errou ao falar5 que o Direito Positivo é feito apenas de regras: Ele é feito de regras E princípios.

- Argumentos de Política X Argumentos de Princípio

- Os argumentos de política justificam uma decisão política, mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo;

- Os argumentos de princípio justificam uma decisão mostrando que ela respeita ou garante um direito de um indivíduo ou grupo.

- O juiz deve reconhecer os direitos, e não acatar argumentos políticos.

- Discricionariedade

- A discricionariedade tem três sentidos, dois fracos e um forte;

- Na teoria de Hart, há discricionariedade forte nos hard cases.

- Teoria da única resposta

- Direito Jurídico: Direitos que se tem por direito, e não por concessões da religião, moral, política...

- Juiz Hércules: “Missão de encontrar princípios aplicáveis que fazem parte do Direito Vigente.”

- Para conhecer o Direito Positivo não é preciso uma norma fundamental ou uma regra de reconhecimento, é preciso se colocar na posição do Juiz Hércules.

- De acordo com a teoria de RONALD DWORKIN, quais são os três significados básicos da expressão “poder discricionário”?

- Poder discricionário é o poder de escolha. Há dois sentidos fracos e um forte;

- Sentido fraco de discricionariedade: Quando os critérios de escolha são vagos, e é necessário usar o discernimento para precisar seu significado;

- Sentido também considerado fraco: Situações as quais alguém tem o poder de tomar uma decisão definitiva e não há instância revisora;

- Sentido forte de discricionariedade: Situações nas quais não há nenhum critério de decisão, de modo que a decisão é completamente livre.

- Qual é a diferença, para DWORKIN, entre uma situação de “discricionariedade fraca” e uma situação de “discricionariedade forte”?

- Na situação de discricionariedade forte, o agente pode ser criticado, mas não pode ser chamado de desobediente;

- Ou seja, pode-se dizer que ele cometeu um erro, mas não que tenha privado um participante de uma decisão, como ocorreria nos casos de discricionariedade em sentido fraco em que o agente é chamado a agir sob a base de certas diretrizes ou tem o poder de tomar uma decisão definitiva.

- Qual a importância da distinção entre as três espécies de discricionariedade para compreensão do positivismo jurídico?

- No positivismo de Hart nos casos difíceis não há nenhum critério e, portanto, os juízes podem decidir livremente sem ser chamados de desobedientes. Para Hart fica sem sentido a crítica da decisão judicial nos casos difíceis.

- O objetivo da teoria de DWORKIN é descaracterizar os casos difíceis como situações de discricionariedade forte.

- Segundo DWORKIN, quais são os defeitos do positivismo jurídico de Herbert Hart na apreciação dos casos de poder discricionário dos juízes?

- São dois os defeitos da teoria de Hart sobre a discricionariedade dos juízes:

ü  Descritivo: A teoria não corresponde ao que o Direito é. Ela não descreve corretamente o Direito existente, pois, falta-lhe a percepção dos princípios;

ü  Normativo: A teoria não corresponde, sequer, ao modo como o Direito Positivo deve ser (pois os juízes não deveriam legislar que é o que ocorre na discricionariedade forte). Isso, além de ir contra a Divisão dos Poderes, abriria a possibilidade da criação de regras retroativas, sendo que a justiça deve unicamente reconhecer o Direito que já existe.

- Qual é a diferença entre “argumentos de política” e “argumentos de princípio” proposta por DWORKIN? De que forma essa diferença é importante para a compreensão das decisões judiciais?

- Os argumentos de política justificam uma decisão política, com base em um objetivo coletivo. Esse argumento trata do que é útil para a comunidade como um todo, sem levar em consideração as pessoas que compõe o todo;

- Os argumentos de princípio, justificam uma decisão política, mostrando que a decisão respeita ou garante um direito de um indivíduo ou de um grupo. Este argumento justifica em termos de justiça, do que se ajusta ao caso concreto.

- Assim, o juiz só age corretamente quando faz argumentos de princípio. Quando o juiz faz argumentos de política ele faz o papel do legislador.

- De que tratam os precedentes judiciais Riggs vs. Palmer e Henningsen vs. Bloomfield? De que forma esses precedentes judiciais comprovam que Dworkin está certo ao afirmar o caráter explicativo insatisfatório do “modelo das regras” de Hart?

- No primeiro caso (Riggs vs. Palmer) há uma lacuna na legislação testamentária (beneficiário matou avô com intenção de herdar);

- No segundo (Henningsen vs. Bloomfield) há restrição contratual de parte demandar qualquer tipo de indenização referente a problemas de bem adquirido;

- O modelo de regras de Hart é insatisfatório, pois para ambos os casos os tribunais usaram em suas decisões mais do que as regras judiciais para resolvê-los (exclusão do neto, pois ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza e afirmação da responsabilidade do fabricante). Os juízes usaram argumentos de princípio.

- Quais as diferenças entre regras e princípios segundo Dworkin?

- Quanto ao modo de aplicação: a diferença está no fato de as regras se aplicarem de forma absoluta (tudo ou nada) – a regra só pode ser aplicada nas condições que ela mesma determina. Já os princípios não têm aplicação absoluta, eles têm uma aplicação ponderada – podem ser aplicados em qualquer situação com maior ou menos peso e importância, dependendo do caso concreto. Assim, a regra é aplicada em direção ao caso, enquanto o princípio é aplicado a partir do caso;

- A segunda diferença é de dimensão: As regras têm dimensão de validade; os princípios têm dimensão de peso e importância para o caso concreto;

- A terceira diferença é a postura em caso de conflito: O conflito de regras termina com revogação (provoca a anulação da outra regra). O conflito de princípios não implica revogação, mas conciliação, isto é, procura harmonizar os princípios.

REGRAS Aplicação Absoluta Dimensão de Validade Conflito: Revogação

PRINCÍPIOS Aplicação Ponderada Dimensão de peso e importância Conflito: Conciliação

- A diferença das regras e princípios não aparece no enunciado, mas na sua aplicação o mesmo enunciado pode ser uma regra e um princípio.

- Em que circunstâncias um princípio pode ser considerado por Dworkin um princípio de Direito? Qual a relação entre princípios jurídicos e a ideia do “Juiz Hércules”?

- Para Dworkin nem todo princípio é jurídico quando se figurar na mais bem fundada Teoria do Direito, que possa servir como justificação das regras explícitas, tanto substantivas (primárias), quanto institucionais (secundárias);

- Assim, os princípios jurídicos estão, por um lado, na moralidade da comunidade e, por outro lado, em sua história institucional (seus costumes, leis, precedentes judiciais);

- No entanto, o princípio jurídico somente aparece quando um juiz articula moralidade social e história institucional em uma teoria coerente, capaz de justificar a decisão;

- Deste modo, as teorias jurídicas nas quais estão os princípios são as decisões judiciais. Os princípios decorrem de teorias jurídicas com significado moral;

- Segundo Dworkin, somente o juiz filósofo é capaz de elaborar teorias assim, esse juiz é a base dos princípios, ele é o modelo que os juízes concretos deveriam seguir para decidirem seus casos com argumentos de princípio, sem cair nos argumentos de política (utilitaristas);

- Dworkin afirma, portanto, que quanto mais próximo um juiz concreto estiver do Juiz Hércules, mais próximo esse juiz estará de uma decisão construída a partir de princípios.

- Dentro da concepção de Dworkin, é possível alcançar a “única resposta certa” em uma decisão judicial, mesmo nos “casos difíceis”? Por quê?

- Sim, pois o juiz encontra-se norteado pela formulação de um esquema de princípios abstratos e concretos que o auxiliam na composição de uma teoria que explica e justifica a decisão como a única certa nos termos do direito estabelecido, e se há uma única resposta.

- A resposta certa é a resposta dada pelo Juiz Hércules.

4.       SEMINÁRIO 7 – VOTO DO MINISTRO MARCO AURÉLIO

- Decisão do STF (HC 82.424-2) – Caso Siegfried Ellwanger;

- Discute-se a imprescritibilidade do crime de racismo. Trata-se de uma questão constitucional, quanto ao artigo 5º, XLII, que diz que os crimes de racismo são inafiançáveis e imprescritíveis;

- Só existem dois casos de imprescritibilidade na Constituição: Crime de racismo e grupos armados contra a ordem civil e constitucional. O pedido de Ellwanger é para que seu crime não seja considerado imprescritível. O Habeas Corpus é um remédio constitucional para garantir a liberdade de ir e vir.

- De um modo sucinto, explique: quais são os fatos e qual é o ato específico atacado pelo Habeas Corpus.

- Os fatos são: Ter sido promovida uma ação contra Ellwanger e o juiz de primeira instância deu a absolvição. Houved apelação para TJ, na qual o editor foi condenado. O editor então entra com um HC no STJ solicitando seja afastada a configuração de crime de racismo e a imprescritibilidade; o STJ mantém a decisão. Diante disto, o editor recorre, novamente para o STF, pelos mesmos motivos. Assim:

FATO 1: O juízo (1ª Instância) decidiu pela absolvição;

FATO 2: TJ/RS: Foi movida uma apelação contra a decisão de primeira instância. Houve condenação (Reclusão de 2 anos; Sursis de 4 anos; destruição dos livros);

FATO 3: STJ: Habeas Corpus para discutir a reclusão de 2 anos, por não se tratar de crime de racismo. Houve condenação (mantém a pena, reconhecendo a imprescritibilidade);

FATO 4: STF: Habeas Corpus, discutindo mais uma vez o fato de não ser crime de racismo; o HC foi indeferido, mantendo-se a condenação;

- O ato atacado, no caso, é a condenação pelo STJ que manteve a decisão do TJ.

- Quais são os direitos em questão no presente caso?

- São quatro os direitos em questão: liberdade de expressão e direito de ir e vir do Ellwanger, dignidade da pessoa humana dos judeus, segurança jurídica;

- No caso, a prescrição é uma garantia de segurança jurídica, de modo que a imprescritibilidade afasta a possibilidade de a pessoa prever as consequências dos seus atos.

- Por que se trata de um caso de “colisão de direitos positivos fundamentais”? Trata-se de um caso de conflito entre regras ou de um conflito de princípios? Justifique sua resposta.

- Há uma colisão porque existe um conflito entre a liberdade de expressão do editor e a dignidade do povo judeu;

- É um caso de conflito de princípios, pois no conflito de regras discute-se a dimensão de validade e, nesse caso, ambos os artigos são válidos, de modo que se discute a dimensão de peso;

- Assim, por ser um conflito de princípios, a decisão de caso ocorrerá por meio de uma ponderação.

- O que é o princípio da proporcionalidade? Quais as suas principais características? Quais os subprincípios que o compõe?

- O princípio da proporcionalidade é um critério de ponderação do peso de outros princípios. Ele serve para decidir casos em que não há diferença de hierarquia entre os enunciados jurídicos;

- Nesse princípio se discute os meios empregados por alguém para atingir certo fim (se o meio é adequado, necessário e razoável);

- O conteúdo central do principio da proporcionalidade é formado por subprincípios:

- Subprincípio da adequação, este princípio vai examinar se os meios são adequados para se chegar aos fins;

- Subprincípio da necessidade, segundo o qual a medida escolhida não deve exceder ou extrapolar os limites indispensáveis à conservação do objeto que pretende alcançar;

- Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, é um juízo de ponderação no qual se engloba a análise da adequação entre meio e fim, levando-se em conta os valores do ordenamento jurídico vigente.

MEIOS Combinação (reclusão)

FINS Reprimir (atos racistas)

Adequados

Necessários (em comparação a outros meios)

Proporcional (correspondem aos fins sociais e ao interesse público)

- O princípio da proporcionalidade é o princípio da proibição do excesso na restrição de um direito fundamental. Esse princípio se aplica quando ocorre uma colisão entre direitos fundamentais e a única saída para evitar a colisão é o sacrifício de algum direito fundamental;

- Diante da restrição de um direito fundamental, o princípio da proporcionalidade determina que essa restrição deve ser adequada,necessária e proporcional aos fins estabelecidos no próprio ato de restrição.

- Tem alguma importância o princípio da proporcionalidade para a decisão presente no voto em análise? Por quê?

- Sim, o princípio da proporcionalidade é importante, pois por meio dele o ministro Marco Aurélio chegou à sua decisão, o princípio da proporcionalidade é o fundamento da ponderação do Ministro Marco Aurélio. Para ele, as decisões anteriores foram desproporcionais.

- A base do voto não é Dworkin (a teoria de que a decisão correta decorre do modelo do juiz Hércules, ou seja, decorre do juiz que consegue articular história institucional e moral social em uma teoria coerente). O voto do Ministro está baseado em outra teoria dos princípios, a teoria do alemão Robert Alexy, para quem os princípios são valores relativos, e a única forma de escolher entre eles é pelo princípio da proporcionalidade.

- Enquanto para  Dworkin os princípios não são valores, são razões (elementos racionais) utilizados para melhorar as decisões judiciais, aproximando essas decisões da dignidade da pessoa humana. Dworkin não concorda com esse voto, pois para ele deve-se respeitar, antes de tudo, a dignidade da pessoa humana;

- Assim, na teoria de Dworkin o fundamento da ponderação NÃO é o princípio da proporcionalidade, o critério de ponderação para os juízes, nessa teoria, é o juiz Hércules, o juiz filósofo que consegue unir história institucional e moral vigente numa teoria coerente, capaz de justificar suas decisões.

	DWORKIN	ALEXY
Critério de ponderação	Juiz Hércules	Princípio da proporcionalidade
Princípios	Elementos racionais (razão)	Valores – São relativos

- De acordo com o voto em análise, qual a relação entre liberdade de expressão, direitos fundamentais e democracia?

- A liberdade de expressão é o próprio princípio democrático porque é uma forma de expressar a opinião pública até mesmo para discordar do governo.

- Para o voto do ministro Marco Aurélio, portanto, o ponto de partida será justamente a liberdade de expressão, pois o Brasil é um Estado Democrático de Direito e nesse Estado são necessários direitos fundamentais e liberdade de expressão.

- De acordo com o voto em análise, quais os limites da liberdade de expressão no Direito Positivo brasileiro?

- Sim. Existem limites, pois mesmo no Estado Democrático de Direito, a liberdade nunca é um Direito Absoluto, ela, a liberdade de expressão, nunca é um Direito Absoluto;

- a liberdade de expressão não pode ser exercida por meios exageradamente agressivos, fisicamente contundentes ou que exponha pessoas a situações de risco iminente;

- A liberdade tem que ser compatível com a dignidade da pessoa humana. No voto,  porém, o ministro Marco Aurélio se contradiz, pois seu verdadeiro fundamento não é a liberdade de expressão, é a dignidade da pessoa humana e, em última instância, a segurança jurídica.

- Qual foi a decisão final do Supremo Tribunal Federal?

- O Tribunal, por maioria de votos, indeferiu o Habeas Corpus.

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