DIREITO DE FAMÍLIA - DIVÓRCIO - - 2. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS; Concessão da Guarda; Cautelar de Separação de Corpos e Invalidade do Casamento; Novas Núpcias; - 3. RELAÇÕES DE PARENTESCO; - 4. RELAÇÃO DE FILIAÇÃO

- 2. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS.

ü  A guarda pode ser:

ü  Unilateral: a criança fica com o pai ou com a mãe, conforme for determinado, mas ambos têm o dever de salvaguardar os interesses dos filhos;

ü   Síndrome da alienação parental: posição do guardião de colocar o filho contra o outro genitor;

ü  Compartilhada: ambos os pais participam da criação da criança;

ü  Atribuição da Guarda:

ü  De acordo com a verificação, além das condições financeiras, de quem pode propiciar afeto, saúde (o local em que irá viver), educação etc.;

ü  Mesmo quem não detém a guarda deve fiscalizar se esses elementos estão sendo garantidos.

ü  Art. 1583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

ü   § 1º Compreende-se por guarda unilateral à atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

ü   § 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

ü   I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

ü   II – saúde e segurança;

ü   III – educação.

ü   § 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

ü  Concessão da Guarda:

ü   Por requerimento dos pais:

ü  De comum acordo, o juiz só interfere se as condições não forem boas para a criança;

ü  Decretada pelo Juiz:

ü  Primeiro é agendada uma audiência de conciliação para verificar se as partes chegam a um consenso.

ü  O juiz deve demonstrar as vantagens da guarda compartilhada;

ü  Se não houver acordo, sempre que possível aplica a guarda compartilhada;

ü  O juiz deve utilizar equipe especializada para verificar as atribuições dos pais;

ü  De acordo com as regras estabelecidas pode haver redução das prerrogativas do genitor em caso de não cumprimento;

ü  Pode ser determinada a visita acompanhada ou a diminuição do tempo ou perda do direito de visita.

ü  Em último caso, se o juiz verificar que os pais não são aptos, ele pode determinar a guarda para terceiros (preferencialmente parentes, embora possa ser outra pessoa).

ü  Art. 1584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

ü   I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

ü   II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe;

ü  § 1º. Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significada da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

ü   § 2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

ü  § 3º. Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

ü  § 4º. A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

ü  § 5º. Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

ü  Cautelar de Separação de Corpos e Invalidade do Casamento:

ü   Aplicam-se as mesmas regras, embora o juiz possa verificar, no caso concreto, a necessidade de utilizar um regramento distinto.

ü  Art. 1585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplicam-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente.

ü   Art. 1586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

ü  Art. 1587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.

ü  Novas Núpcias:

ü   Não influencia na guarda dos filhos, só há alteração se as novas núpcias interferirem de alguma forma no tratamento da criança, prejudicando-a.

ü  Art. 1588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

ü  Convivência com os filhos:

ü   É um direito daquele que não tem a guarda, mas que continua tendo o dever de zelar pelo bem estar dos filhos.

ü  Art. 1589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

ü  Maiores incapazes: Têm o mesmo tratamento que os menores para efeitos de guarda.

ü   Art. 1590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

- 3. RELAÇÕES DE PARENTESCO.

ü  “O parentesco é o vínculo que une duas ou mais pessoas, em decorrência de uma delas descender da outra ou ambas procederem de um genitor comum” (VENOSA: 209).

ü  “A adoção é o vínculo legal que se cria à semelhança da filiação consanguínea, mas independentemente dos laços de sangue” (VENOSA: 210).

ü  Parentesco em linha reta:

ü   Abrange os ascendentes e descendentes;

ü  1º grau: filhos, pais;

ü  2º grau: avós, netos;

ü  3º grau: bisavós, bisnetos.

ü  Art. 1591. São parentes em linha reta, as pessoas que estão umas para com as outras, na relação de ascendentes e descendentes.

ü  Parentesco em linha colateral:

ü   Em relação a pessoas ligadas pela mesma linha de ascendência:

ü  2º grau: irmãos;

ü  3º grau: tios;

ü  4º grau: primos;

ü  Art. 1592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

ü  Parentesco Natural ou Civil:

ü   O parentesco natural é consanguíneo;

ü  O parentesco civil é o não consanguíneo;

ü  Art. 1593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

ü   Art. 1594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente;

ü   Parentesco por afinidade:

ü   “A afinidade distingue-se do conceito de parentesco em sentido estrito. É o vínculo criado pelo casamento, que une cada um dos cônjuges aos parentes do outro” (VENOSA: 210).

ü  “Marido e mulher não são parentes. A relação entre esposos é de vínculo conjugal que nasce com o casamento e dissolve-se pela morte de um dos cônjuges, pelo divórcio ou pela anulação do matrimônio (...)” (VENOSA: 211).

ü   “Na relação de afinidade o cônjuge está inserido na mesma posição na família de seu consorte e contam-se os graus da mesma forma” (VENOSA: 214):

ü   1º grau: sogros, genros, enteados;

ü  2º grau: cunhados.

ü  “Os afins dos cônjuges, não são afins entre si, porque afinidade não gera afinidade. Desse modo, os concunhados não são afins entre si” (VENOSA: 215).

ü  Art. 1595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

ü   § 1º. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

ü   § 2º. Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

- 4. RELAÇÃO DE FILIAÇÃO:

ü  VENOSA: 202 faz a seguinte classificação didática da filiação:

ü  Filiação Legítima: Filhos havidos no casamento;

ü  Filiação Ilegítima: Filhos havidos fora do casamento;

ü  Filhos Naturais: provenientes de pessoas não casadas que não tinham nenhum impedimento para o casamento;

ü  Filhos Espúrios: proveniente da união de pessoas cujo impedimento para o casamento decorre do parentesco;

ü  Filiação Incestuosa: proveniente da união de pessoas cujo impedimento para o casamento decorre do parentesco;

ü   Filiação Adulterina: proveniente da união de pessoas cujo impedimento para o casamento decorre da existência de outro casamento.

ü  Filiação Quanto ao Casamento:

ü   Matrimonial: Dentro do casamento ou união estável;

ü  Extra-Matrimonial: Fora do casamento;

ü  Filiação Quanto ao Tipo de Reprodução:

ü   Procriação Carnal;

ü  Reprodução Assistida;

ü  Homóloga: o óvulo e o sêmen são dos pais, logo o parentesco será natural;

ü  Heteróloga: o material fecundante é de terceiro, mesmo a mãe gerando. Se houver o material de um dos pais, o parentesco será natural para este.

ü  Transferência de Embriões: sem qualquer ligação com os pais, o óvulo e o sêmen de terceiro, sendo civil o parentesco em relação a ambos;

ü  Maternidade Substituta: outra pessoa, que não a mãe que pretende a prole, gerará a criança. A lei não regula esse tipo de ato;

ü  Pos Morten: o parentesco é natural para ambos quando se utiliza o sêmen do pai que já faleceu.

ÓVULO	SÊMEN	PARENTESCO (Mãe/Pai)
Mãe	Pai	Natural / Natural
Mãe	Terceiro	Natural / Civil
Terceiro	Pai	Civil / Natural
Terceiro	Terceiro	Civil / Civil

ü   Filiação Quanto à Identificação:

ü   Filiação Legal: Presumida por lei;

ü   Filiação Biológica: Verdade biológica;

Filiação Afetiva: socioafetividade (adoção).

ü  Art. 1596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

ü  Presunção de Filiação no Casamento:

ü   Trata-se de presunção relativa, existindo nos seguintes casos:

ü   Filhos nascidos depois de 180 dias da convivência conjugal;

ü  Filhos nascidos depois de 300 dias da dissolução da sociedade conjugal;

ü  Mesmo no caso de novas núpcias, dentro desse prazo o filho é considerado como sendo fruto do casamento anterior;

ü  Filhos gerados por fecundação artificial homóloga;

ü  Filhos de embriões excedentários, após a morte por fecundação artificial.

ü  Se a inseminação for antes da morte o herdeiro tem direito à sucessão, senão o filho não terá direito à herança.

ü  Filhos de inseminação artificial heteróloga, se houver autorização do marido (expressa ou tácita).

ü  Art. 1597. Presumem-se concebidos  na Constância do casamento os filhos:

ü   I – nascidos centro e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

ü  II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

ü  III – nascidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

ü  IV – havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

ü  V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

ü  Art. 1598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1523, a mulher que contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597.

ü  Quebra da Presunção de Filiação:

ü   Impotentia coeundi ou generandi do cônjuge;

ü  O adultério, por si só, não ilide a presunção.

ü  Art. 1599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.

ü   Art. 1600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.

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NOTA DO DIGITADOR: Todo este trabalho está sendo redigitado com as devidas correções por VARGAS DIGITADOR. Já foi digitado, anteriormente nos anos 2006 e 2007 com a marca DANIELE TOSTE. Todos os autores estão ressalvados nas referências ao final de cada livro em um total de cinco livros, separados por matéria e o trabalho contém a marca FDSBC. 

DIREITO CIVIL IV - DIREITO DE FAMÍLIA - 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - 1. DIVÓRCIO

DIREITO CIVIL IV- DIREITO DE FAMÍLIA - 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

- 1. DIVÓRCIO

ü  O divórcio rompe o matrimonio, dissolvendo o vínculo conjugal;

ü  O divórcio é determinado pelo decurso do tempo, sendo que ele tem três diferenças em relação à separação:

ü  Dissolução do vínculo;

ü  Permissão de novo casamento;

ü  Impossibilidade de reconciliação.

ü  O divórcio não tem reflexo nos direitos e deveres em relação aos pais e filhos.

ü  Art. 1579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

ü   Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.

ü  Modalidades de Divórcio:

ü   Divórcio Sanção: “O divórcio sanção, a exemplo da separação-sanção, deve resultar de processo litigioso, pois a ideia é imputar fato culposo ao outro cônjuge, que deve ser provado, a fim de ser obtido o divórcio” (VENOSA: 200);

ü  Divórcio Remédio: “O divórcio remédio é a solução apontada para aquelas uniões que já desabaram inapelavemente e os cônjuges concordam em secioná-las com o divórcio, traduzindo menor sacrifício para ambos ou, ao menos, para um deles” (VENOSA: 200);

ü  Divórcio Indireto:

ü   Conversão da separação em divórcio após um ano.

ü  “Essa conversão pode ocorrer tanto pela forma consensual, mediante acordo entre as partes, homologado judicialmente, como pela modalidade litigiosa, com citação do outro cônjuge e sentença” (VENOSA: 202).

ü  “A ação de conversão é um processo autônomo em relação à separação judicial, exigindo distribuição e correndo em autos apartados” (VENOSA: 202).

ü  Divórcio Direto:

ü   Após dois anos da separação de fato, independente da existência de separação judicial.

ü  “O prazo de dois anos deve ser consecutivo, sem interrupções, sem idas e vindas dos cônjuges. Cada interrupção na separação fará com que novo prazo se inicie” (VENOSA: 205).

ü  “O termo inicial do prazo é computado desde sua efetiva ocorrência com ou sem decisão judicial, que pode ser a de simples separação de corpos, válidas, portanto, todas as provas para esse fato”. (VENOSA: 205).

ü    Art. 1580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

ü   § 1º. A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

ü   § 2º. O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

ü  Partilha dos Bens:

ü   Pode ser posterior ao divórcio, pois o interesse pessoal prevalece sobre o patrimonial.

ü  Art. 1581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.

ü  Legitimidade:

ü   Mesma da separação.

ü  Art. 1582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.

ü   Parágrafo único. se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.

ü  Efeitos do Divórcio:

ü   “O efeito mais importante do decreto de divórcio é por termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimonio religioso. Dissolvida a sociedade conjugal pelo divórcio, os cônjuges podem contrair novas núpcias, desaparecendo o impedimento legal” (VENOSA: 207).

EC 066/2010 e Lei 11.441

ü   Nesse passo, a cada ano que passa constata-se o aumento nas satisfações e acesso a esse procedimento, com base nos recentes números do IBGE (2012) in verbis:

ü  A opção pelo divórcio por via administrativa, instituído pela Lei 11.441, de janeiro de 2007, agilizou a dissolução dos casamentos que atendiam à condição de não ter filhos menores, acentuando o crescimento que vinha sendo observado (IBGE, 2012).

ü  Posto isso, após análise dos dados pode-se auferir que houve uma evolução significativa jurídica e social em relação ao casamento e dissolução no Brasil, vez que com o advento das referidas normas, na medida que continua crescendo o número de casamentos, ainda cresce o número de dissoluções, graças à chegada da informação da quebra de certos receios ou medos de apostar em tais institutos.

ü  Por derradeiro, conforme demonstrado ao longo do estudo, as vantagens trazidas pelas normas são inúmeras, de modo que respondendo a hipótese preliminar observa-se que não se faz mais necessário requerer separação seja judicial ou extrajudicial haja vista a legislação em vigor, contudo, é importante destacar que a respeito da separação, ainda há divergência doutrinária, onde uma parte afirma que com a entrada em vigor da EC 66/2010, houve a revogação tácita da separação, por outro lado, outra parte afirma que a mesma ainda permanece em vigor.

Considerações finais

ü   O instituto do divórcio no Brasil tem sido tema bastante discutido e aprimorado nos últimos anos, e levando-se em consideração o advento da EC 66/2010 e Lei 11.441/2007, bem como dados censitários de 2010 e 2011 realizados pelo IBGE sobre a crescente procura e demanda dos divórcios pela via extrajudicial, o presente estudo ressalta os aspectos jurídicos existentes, bem como as vantagens na utilização dessa via, vez que demonstra ser mais vantajosa, destacando-se a agilidade no procedimento, menos burocratização, desafogamento da via judicial, perda da comprovação do lapso temporal e menor custo para todos os nubentes que venham a preencher tais requisitos para o procedimento.

O divórcio pela via extrajudicial ou administrativa é mais vantajoso para todos os casais que preencham os requisitos como:

ü   a) consenso entre os cônjuges sobre o divórcio;

ü  b) não ter filhos menores ou incapazes;

ü  c) preencher os requisitos da separação, de modo que respondendo ao problema lançado na pesquisa com o advento da EC 66/2010 houve, embora ainda haja divisão em parte da doutrina sobre a extinção da separação, judicial ou em extrajudicial, ou seja, não há consenso doutrinário se tal instituto foi revogado ou está em desuso, o certo é que para a sociedade foi um avanço significativo, onde consta outras vantagens como a eliminação dos prazos estabelecidos para requerer o divórcio e impossibilidade de discussão da causa da dissolução nupcial.

Referência:

http://drajemina.jusbrasil.com.br/artigos/113796681/divorcio-extrajudicial