DIREITO CIVIL IV - DIREITO DE FAMÍLIA - 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - 1. DIVÓRCIO

DIREITO CIVIL IV- DIREITO DE FAMÍLIA - 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

- 1. DIVÓRCIO

ü  O divórcio rompe o matrimonio, dissolvendo o vínculo conjugal;

ü  O divórcio é determinado pelo decurso do tempo, sendo que ele tem três diferenças em relação à separação:

ü  Dissolução do vínculo;

ü  Permissão de novo casamento;

ü  Impossibilidade de reconciliação.

ü  O divórcio não tem reflexo nos direitos e deveres em relação aos pais e filhos.

ü  Art. 1579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

ü   Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.

ü  Modalidades de Divórcio:

ü   Divórcio Sanção: “O divórcio sanção, a exemplo da separação-sanção, deve resultar de processo litigioso, pois a ideia é imputar fato culposo ao outro cônjuge, que deve ser provado, a fim de ser obtido o divórcio” (VENOSA: 200);

ü  Divórcio Remédio: “O divórcio remédio é a solução apontada para aquelas uniões que já desabaram inapelavemente e os cônjuges concordam em secioná-las com o divórcio, traduzindo menor sacrifício para ambos ou, ao menos, para um deles” (VENOSA: 200);

ü  Divórcio Indireto:

ü   Conversão da separação em divórcio após um ano.

ü  “Essa conversão pode ocorrer tanto pela forma consensual, mediante acordo entre as partes, homologado judicialmente, como pela modalidade litigiosa, com citação do outro cônjuge e sentença” (VENOSA: 202).

ü  “A ação de conversão é um processo autônomo em relação à separação judicial, exigindo distribuição e correndo em autos apartados” (VENOSA: 202).

ü  Divórcio Direto:

ü   Após dois anos da separação de fato, independente da existência de separação judicial.

ü  “O prazo de dois anos deve ser consecutivo, sem interrupções, sem idas e vindas dos cônjuges. Cada interrupção na separação fará com que novo prazo se inicie” (VENOSA: 205).

ü  “O termo inicial do prazo é computado desde sua efetiva ocorrência com ou sem decisão judicial, que pode ser a de simples separação de corpos, válidas, portanto, todas as provas para esse fato”. (VENOSA: 205).

ü    Art. 1580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

ü   § 1º. A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

ü   § 2º. O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

ü  Partilha dos Bens:

ü   Pode ser posterior ao divórcio, pois o interesse pessoal prevalece sobre o patrimonial.

ü  Art. 1581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.

ü  Legitimidade:

ü   Mesma da separação.

ü  Art. 1582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.

ü   Parágrafo único. se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.

ü  Efeitos do Divórcio:

ü   “O efeito mais importante do decreto de divórcio é por termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimonio religioso. Dissolvida a sociedade conjugal pelo divórcio, os cônjuges podem contrair novas núpcias, desaparecendo o impedimento legal” (VENOSA: 207).

EC 066/2010 e Lei 11.441

ü   Nesse passo, a cada ano que passa constata-se o aumento nas satisfações e acesso a esse procedimento, com base nos recentes números do IBGE (2012) in verbis:

ü  A opção pelo divórcio por via administrativa, instituído pela Lei 11.441, de janeiro de 2007, agilizou a dissolução dos casamentos que atendiam à condição de não ter filhos menores, acentuando o crescimento que vinha sendo observado (IBGE, 2012).

ü  Posto isso, após análise dos dados pode-se auferir que houve uma evolução significativa jurídica e social em relação ao casamento e dissolução no Brasil, vez que com o advento das referidas normas, na medida que continua crescendo o número de casamentos, ainda cresce o número de dissoluções, graças à chegada da informação da quebra de certos receios ou medos de apostar em tais institutos.

ü  Por derradeiro, conforme demonstrado ao longo do estudo, as vantagens trazidas pelas normas são inúmeras, de modo que respondendo a hipótese preliminar observa-se que não se faz mais necessário requerer separação seja judicial ou extrajudicial haja vista a legislação em vigor, contudo, é importante destacar que a respeito da separação, ainda há divergência doutrinária, onde uma parte afirma que com a entrada em vigor da EC 66/2010, houve a revogação tácita da separação, por outro lado, outra parte afirma que a mesma ainda permanece em vigor.

Considerações finais

ü   O instituto do divórcio no Brasil tem sido tema bastante discutido e aprimorado nos últimos anos, e levando-se em consideração o advento da EC 66/2010 e Lei 11.441/2007, bem como dados censitários de 2010 e 2011 realizados pelo IBGE sobre a crescente procura e demanda dos divórcios pela via extrajudicial, o presente estudo ressalta os aspectos jurídicos existentes, bem como as vantagens na utilização dessa via, vez que demonstra ser mais vantajosa, destacando-se a agilidade no procedimento, menos burocratização, desafogamento da via judicial, perda da comprovação do lapso temporal e menor custo para todos os nubentes que venham a preencher tais requisitos para o procedimento.

O divórcio pela via extrajudicial ou administrativa é mais vantajoso para todos os casais que preencham os requisitos como:

ü   a) consenso entre os cônjuges sobre o divórcio;

ü  b) não ter filhos menores ou incapazes;

ü  c) preencher os requisitos da separação, de modo que respondendo ao problema lançado na pesquisa com o advento da EC 66/2010 houve, embora ainda haja divisão em parte da doutrina sobre a extinção da separação, judicial ou em extrajudicial, ou seja, não há consenso doutrinário se tal instituto foi revogado ou está em desuso, o certo é que para a sociedade foi um avanço significativo, onde consta outras vantagens como a eliminação dos prazos estabelecidos para requerer o divórcio e impossibilidade de discussão da causa da dissolução nupcial.

Referência:

http://drajemina.jusbrasil.com.br/artigos/113796681/divorcio-extrajudicial

PACTO ANTENUPCIAL - TRABALHO PARA APRESENTAÇÃO DIREITO CIVIL V - GRUPO DOS EXCLUÍDOS DIA 11-04-2014 - GRUPO REUNIDO EM 30/03/2014

DIREITO FAMESC - CIVIL V

 DIREITO DE FAMÍLIA - PROFESSORA VIVIANE BASTOS

TRABALHO PARA SER APRESENTADO EM 11/04/2014

TEMA: PACTO ANTENUPCIAL

GRUPO DOS EXCLUÍDOS

BACHARELANDOS 6º PERÍODO  - DIREITO

ANTONIO PEDRO

CAROL

CHRISTIANE

 FLAVIO S. QUINTAL

KARINA CAVICCHINE

 VALDEYR DE PAULA

 VARGAS, PAULO S. R.

Bom Jesus do Itabapoana

11 de abril de 2014

PACTO ANTENUPCIAL

RESUMO

O regime de bens, quanto à forma, quando diferente do regime legal (regime de comunhão parcial de bens), reduz-se a termo, através da convenção antenupcial ou pacto antenupcial.

          O pacto antenupcial é um acordo, feito através de escritura pública, em cartório de notas, que visa regular o regime de bens do futuro casamento, no Ca de opção por regime distinto do regime legal. Atualmente, o regime legal é o regime de comunhão parcial de bens.

          Na palavra de Maria Berenice Dias:

          “Os nubentes, no processo de habilitação, têm a liberdade de escolher o regime, dentre os regulados pelo Código Civil, que lhes convier para regulamentar os interesses econômicos decorrentes do casamento, fazendo pacto antenupcial, por meio de escritura, se não optarem pelo regime de comunhão parcial de bens, que é o legal.”

“Se o escolherem, bastará que se reduza a termo tal opção. Infere-se daí que o pacto antenupcial, mediante escritura pública, é facultativo, sendo necessário apenas se os nubentes quiserem adotar regime matrimonial diverso do legal”, como nos mostra (DINIZ, 2004, p. 1221).

Importante salientar que, antes da lei de divórcio, Lei 6.515/77, o regime legal era o da comunhão universal. Logo, o pacto antenupcial era exigido quando o regime a ser adotado fosse distinto do regime de comunhão universal.

A respeito do pacto antenupcial, pode-se destacar os seguintes conceitos:

“O pacto antenupcial é acordo entre os noivos, visando regular o regime de bens do futuro casamento. Nele será escolhido um dos quatro regimes, além de serem estabelecidas outras regras complementares. Será obrigatório o pacto antenupcial, no caso da comunhão universal, da separação de bens e da participação final dos aquestos.” (FIÚZA, 2006, p. 956);

“o pacto antenupcial (1653 a 1657) é um contrato solene, firmado pelos próprios nubentes habilitados matrimonialmente e, se menores, assistidos pelo representante legal, antes da celebração do ato nupcial, por meio do qual dispõem a respeito da escolha do regime de bens que deverá vigorar entre eles enquanto durar o matrimônio, tendo conteúdo patrimonial, não podendo conter estipulações alusivas às relações pessoais dos consortes” (RJTJSP, 79:266). (DINIZ, 2004, p. 1219);

“Pacto antenupcial é um contrato solene e condicional, por meio do qual os nubentes dispõem sobre o regime que vigorará entre ambos, após o casamento. Solene, porque será nulo se não for feito por escritura pública. E condicional, porque só terá eficácia se o casamento se realizar (CC art. 1653). A capacidade é a mesma exigida para o casamento”. (GONÇALVES, 2005, p. 121);

“Divergências há sobre a natureza jurídica desse instituto. Boa parte da doutrina o considera um contrato; outros um negócio jurídico. Ainda assim é chamado de contrato matrimonial” (DIAS, 2007, p. 216).

CARACTERÍSTICAS GERAIS

               O pacto antenupcial é um instrumento notarial que expressa o regime de bens escolhido pelos nubentes, desde que diverso do regime legal. Conforme expressa disposição legal, art. 1653, CC/02, a escritura pública é da essência do pacto antenupcial, condição de sua validade.

          Logo, para ser válido, deve ser feito por escritura pública, em Cartório de Notas, antes da celebração do casamento, sob a pena de nulidade.

          A eficácia do pacto antenupcial sujeita-se à condição suspensiva, pois enquanto o casamento não ocorrer, o pacto antenupcial é ineficaz, ou seja, não entra em vigor.

               Em busca de outras fontes, encontramos o seguinte:

          Pacto antenupcial (ou convenção antenupcial) é o contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas durante o matrimônio.

          As convenções antenupciais constituem negócio jurídico condicional, pois sua eficácia fica condicionada à ocorrência de casamento. Com efeito, o casamento, no caso, opera como condição suspensiva, pois enquanto aquele não ocorrer, o pacto antenupcial não entra em vigor.

          No Brasil, é previsto no art. 1653 do Código Civil, sendo obrigatória sua formalização por meio de escritura pública, em Tabelionato de Notas. Para valer contra terceiros, deverá ser registrado, após a celebração do casamento, no registro de Imóveis (Livro nº 3) do primeiro domicílio do casal. Se o casal, ou cada cônjuge individualmente possuir bens imóveis registrados, deverá tempestivamente também averbar o casamento com o pacto antenupcial no Livro nº 2 do Registro de Imóveis de cada bem imóvel.

          Qualquer que seja o regime de bens adotado só passará a vigorar depois do casamento.

Possibilidade de alteração na vigência do casamento

          Diferindo da legislação vigente até 10 de janeiro de 2003, que impunha a imutabilidade do regime de bens durante a vigência do casamento, o atual Código Civil Brasileiro prevê que esse regime de bens pode ser alterado, conforme artigo 1639, § 2º: “mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas (...)”.

Liberdade de estipulação de cláusulas

          Conforme o Código  Civil, é lícito aos nubentes a livre estipulação a respeito de seus bens. Dessa forma, podem optar por um dos regimes disciplinados no Código Civil ou podem combinar regras de um com regras de outro, ou ainda estabelecer um regime peculiar.

Restrições legais

          O Código Civil impõe o regime da separação de bens (chamada separação obrigatória ou separação por imposição legal) quando o casamento for contraído com desrespeito a causa suspensiva, envolver pessoa maior de 70 (setenta) anos ou depender de suprimento judicial para sua realização (art. 1641, CC).

          Entretanto, o pacto será necessário somente no caso do regime da separação total de bens, ou assim chamada, convencional, onde as partes convencionam o regime que vigorará a partir do casamento.

          Vale lembrar que a Súmula 377 do STF preceitua que no regime da separação legal (obrigatória) de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento e que nãohá necessidade de pacto, justamente porque decorre da lei. Outra hipótese seria a regulação da lei concernente ao regime da comunhão parcial de bens, quando o casal não se manifestar consensualmente a respeito de qualquer dos regimes (vide art. 1640, CC).

          Segundo todo o disposto até este ponto, achamos por bem diluir em 8 (oito) questões nosso tema, que ajudará a todos assimilar o conteúdo da matéria aqui exposta, inclusive nós, no intuito de facilitar a memória, visando a fixação a um futuro bem próximo, qual seja, a prova.

Questões:

- 01. O que é a convenção (pacto) antenupcial?

R. Pacto antenupcial (ou convenção antenupcial) é o contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas durante o matrimônio. As convenções antenupciais constituem negócio jurídico condicional, pois sua eficácia fica condicionada à ocorrência de casamento. Com efeito, o casamento, no caso opera como condição suspensiva, pois enquanto aquele não ocorrer, o pacto antenupcial não entra em vigor.

- 02. Em quais casos será necessária a lavratura e registro do pacto antenupcial?

R. 1) Regime da Comunhão Parcial de bens.

          Para casamentos celebrados neste regime, até 26/12/1977, era necessária a lavratura e o registro do pacto. A partir de 27/12 /1977, este regime passa a ser o regime legal de bens, ficando,assim, dispensada a lavratura e registro do pacto.

    2) Regime da Comunhão Universal de bens.

          Para casamentos celebrados neste regime, até 26/12/1977, ficava dispensada a lavratura e registro do pacto, pois, até esta data, este era o regime legal de bens. A partir de 27/12/1977, este regime passa a ser convencional, sendo necessária a lavratura e o registro do pacto antenupcial.

   3) Regime da Separação de Bens (convencional).

          Sempre será exigida a lavratura e o registro de pacto.

   4) Regime de Participação Final nos Aquestos (convencional).

          Sempre será exigida a lavratura e o registro de pacto.

   5) Regime de Separação Obrigatória de Bens (legal).

          Nunca será exigida a lavratura e o registro de pacto.

- 3. Por que o pacto antenupcial precisa ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis?

R. Está previsto no art. 1657 do Código Civil de 2002 que o pacto antenupcial somente terá efeito perante terceiros depois de registrado no Cartório de Registro de Imóveis.

- 04. Porque o pacto antenupcial deve ser feito através de escritura pública, lavrada no Tabelionado de Notas?

R. Está previsto no art. 1653 do Código Civil de 2002 que será nulo o pacto que não for feito por escritura pública.

 - 5. Quais os documentos que é preciso apresentar para registrar o pacto no cartório?

R. 1. Requerimento assinado por um dos cônjuges, com firma reconhecida; (lembrando que a partir de julho/2007, o reconhecimento de firma foi abolido oficialmente de nosso sistema.).

      2. Escritura de pacto antenupcial original ou certidão da escritura emitida pelo tabelião de Notas onde tenha

      3. Certidão de casamento original e atualizada (emitida há menos de 180 dias).

- 6. O pacto precisa ser registrado em todos os cartórios onde eu tenha imóveis?

R. O pacto será registrado no Ofício de Registro de Imóveis uma única vez. Porém, este registro deverá ser indicado, através de averbação, em todas as matrículas dos imóveis que o casal adquirir. Por exemplo: O casal registrou o seu pacto no 2º Ofício de Registro de Imóveis do Espírito Santo e, agora, adquiriu um imóvel registrado no 1º Ofício do Rio de Janeiro. Neste caso, não será necessário um novo registro, bastará que o casal apresente uma certidão de registro do pacto, emitida pelo cartório do Espírito Santo.

- 7. Não fiz o Pacto Antenupcial, mas optei por um regime diverso da comunhão parcial de bens. É possível fazer o pacto após o casamento?

R. Não havendo convenção (pacto) ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Portanto, não é possível a lavratura do pacto após o casamento.

- 8. É possível a alteração do regime de bens adotado no casamento?

R. Sim, é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

 CONCLUSÃO

          Podem realizar o pacto antenupcial os que podem casar. Os nubentes devem estar presentes para assinar a escritura pública de pacto antenupcial, ou então deverão estar representados por procurador legalmente habilitado por procuração pública com poderes para tanto.

          Já na realização do pacto antenupcial por menores de 18 anos, exige-se a aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens (art. 1654 do CC/02). O artigo 1641 do CC/02 determina obrigatoriamente o regime de separação de bens no casamento de todos os que dependerem para casar, de suprimento judicial. Esclareça-se que podem casar o homem ou a mulher com 16 anos completos, exigindo-se a autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais, enquanto não atingirem a maioridade civil (art. 1517 do CC/02). Poderá, entretanto, haver suprimento judicial da autorização, quando divergirem os pais (art. 1517, parágrafo único do CC/02) ou quando a denegação do consentimento for injusta (art. 1519 do CC/02).

          Excepcionalmente, para evitar o cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez, poderá ocorrer o suprimento judicial de idade (para quem ainda não alcançou a idade núbil), nos termos do art. 1520 do CC/02.

          “Os menores necessitam do consentimento dos pais para casar e da assistência deles para a celebração da convenção antenupcial. O consentimento para o casamento não dispensa a intervenção do representante legal para a celebração do pacto antenupcial. A sua eficácia, quando realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens”. (GONÇALVES, 2005 p. 121).

          Logo depois de celebrado o casamento, será lavrado assento no cartório de registro civil, no livro “B”, no qual constará o regime de bens adotado pelos nubentes, seja o legal (comunhão parcial de bens), o voluntário (livremente escolhido pelos nubentes) ou o imposto por lei (separação obrigatória de bens), com declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial quanto o regime não for o da comunhão parcial ou o obrigatoriamente estabelecido (art. 1536 do CC/02 c/c art. 70, 7º da Lei. 6.015/73.

          “Se qualquer ou ambos os nubentes forem menores, ainda assim não há impedimento para celebrarem contrato antenupcial. No entanto, sua eficácia está condicionada à aprovação de seu representante legal (art. 1654). Para o casamento é necessária a concordância de ambos os genitores ou representantes legais (CC. 1517), mas, para a ratificação do pacto antenupcial, a lei não faz essa exigência. Fala somente em representante legal. Como qualquer dos pais representa o filho menor, basta a aprovação de apenas um deles para o pacto ter validade. Ainda que o consentimento para o matrimônio possa ocorrer judicialmente (CC, 1519), a aprovação do pacto não pode ser suprida pelo juiz. Só que, em todos os casos em que há a necessidade do suprimento judicial para o casamento, o regime de bens é o da separação obrigatória, o que deixa pouco espaço de deliberação aos jovens nubentes”. (DIAS, 2007, p. 218).

          Para valer contra terceiros, o (artigo 167, I, 12), da Lei de Registros Públicos (Lei 6015/73) c/c o artigo 1657 do CC/02, determina que o pacto antenupcial seja registrado em livro especial pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (como citado no corpo do trabalho), repetindo, deve ser registrado no livro nº 3 do Cartório de Registro de Imóveis do domicílio conjugal (art. 244 da Lei 6.015/73):

          Código Civil de 2002 “Art. 1657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges”.

          Assim, o registro e a averbação do pacto antenupcial do Cartório de Registro de Imóveis são medidas importantíssimas, dado o inevitável reflexo do regime de bens adotado sobre o patrimônio imobiliário do casal.

REFERÊNCIAS

ANDRADE JÚNIOR, Attila de Souza Leão. Comentários ao novo Código Civil. 6.ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BALBINO FILHO, Nicolau. Registro de imóveis: doutrina, prática e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2003.

BRASIL. Lei Federal n. 6.015, de 31 set. 1973. Dispõe sobre os Registros Públicos e dá outras providências.

BRASIL. Lei Federal n.10.406, de 10 jan. 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial, Brasília, 11.01.2002.

CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos comentada. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

COSTA, Valestan Milhomem da. O Novo código Civil e o Registro de Imóveis. Irib, Boletin n. 1.680, de 12/04/2005. Disponível em:

http://www.irib.org.br/print/biblio/.boletimr11680.asp. Acesso em: 20 mar 2014.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. rev. e atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 12.ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2004.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1.998.

FIÚZA, César. Direito Civil: curso completo. 9.ed. rev. atual. e amp. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006.

GOMES, Orlando. O novo Direito de Família. Porto Alegre: Fabris, 1.984.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas. Direito de Família. 10ª .ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

GUIMARÃES, Marilene Silveira. Família e Empresa – Questões Controvertidas (Regime de bens e os reflexos dos arts. 977, 978 e 979 no direito de família. Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2004.

HELOISA, Helena Barboza. Alteração do Regime de Bens e o Art. 2.039 do Código Civil. Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2004.

http://pt.wikipedia.org/wiki/Pacto_antenupcial#Liberdade_de_estipula.C3.A7.C3.A3o_de_cl.C3.A1usulas

http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5097

LVIM, Thereza Arruda. Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

MELO JR., Regnoberto Marques de. Lei de registros públicos comentada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

NEGRÃO, Theotônio e GOUVÊA, José Roberto F. Código Civil e legislação civil em vigor. São Paulo: Saraiva, 2006.

www.1ribh.com.br/conteudo/37

- 2. PROCESSO ADMINISTRATIVO; PROCESSO; Princípios:; Processo administrativo Disciplinar - Postado no Blog

- 2. PROCESSO ADMINISTRATIVO

ü  PROCESSO:

ü   Processo está ligado à ideia de avanço e progresso e é um instrumento de atuação do Estado;

ü  Há regras que existem em qualquer processo: competência e necessidade de atendimento do interesse público (por isso o processo tem mais característica de direito público);

ü  Assim, processo é uma série de atos coordenados para a realização dos fins estatais.

	PROCESSO ADMINISTRATIVO	PROCESSO JUDICIAL
Atuação:	Provocação de Terceiro ou Iniciativa da Administração	Provocação de Terceiro
Relação Jurídica:	Bilateral (partes	Trilateral (Partes + Juiz)
Participação do Estado:	Parte Atua no próprio interesse	Terceiro Resolve um interesse de particular
Onerosidade:	Gratuito	Oneroso
Decisão:	Não faz coisa julgada	Faz coisa julgada

ü  

 PROCESSO ADMINISTRATIVO:

ü  Sentidos nos quais a expressão é utilizada:

ü  Conjunto de documentos relacionados a um assunto de interesse da administração;

ü   Sinônimo de Processo disciplinar (embora haja diferenças);

ü   Conjunto de atos coordenados para solução de um conflito no âmbito Administrativo;

ü  Série de atos preparatórios de uma decisão da administração;

ü  Processo X Procedimento:

ü   Processo é instrumento para o exercício da função administrativa;

ü  Procedimentos são formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos; traz a ideia de rito (desenvolve-se em um processo);

ü  Procedimento está ligado à maneira como se dará a sequência de atos coordenados;

ü  Caso não haja previsão de procedimento para um ato, a forma será livre;

ü  Se houver um procedimento previsto, sua inobservância gera ilegalidade do ato;

ü  A nulidade do procedimento se dá em relação a cada ato;

ü  Normalmente há procedimentos, quando há interesse público, ou direitos dos administrados;

ü  A Lei 9.784/99 regula o processo Administrativo em relação à Administração Federal;

ü  Fases do Processo:

ü  1) Instauração:

ü  Pode ser de ofício ou a pedido do interessado;

ü  Compõe o requerimento e integra os requisitos do ato;

ü  2) Instrução: diligencias necessárias para instruir;

ü  O alegado deve ser provado e as provas não podem ser ilícitas;

ü  3) decisão;

ü  Modalidades:

ü  1) Gracioso: Os próprios órgãos administrativos devem fazer atuar a vontade concreta da lei, visando fins estatais;

ü  No Brasil todos os processos administrativos são graciosos;

ü  2) Contencioso: Desenvolve-se perante um órgão específico que profere decisões com força de coisa julgada;

ü  Não há contencioso administrativo no Brasil;

ü  Princípios:

ü  1. Publicidade: todo interessado tem direito de acesso ao processo e de ser notificado das decisões de seu interesse;

ü  2. Oficialidade: A Administração de ofício, pode instaurar o processo administrativo;

ü  3. Obediência às formas e aos procedimentos: A administração tem que atender às regras da forma, mas a regra geral é o informalismo para evitar que a administração não crie burocracia excessiva;

ü  4. Gratuidade.

ü  5. Ampla defesa e contraditório.

ü  6. Atipicidade: Não há necessidade de tipicidade, aplica-se a razoabilidade e a discricionariedade;

ü  7. Pluralidade de Instâncias: Em regra os recursos podem chegar até a máxima autoridade administrativa (máximo de três instâncias no processo administrativo federal);

ü  8. Economia Processual: Evitar formalismos excessivos;

ü  9. Participação Popular;

ü  Processo administrativo Disciplinar:

ü   Para apenar o funcionário servidor é obrigatória a instauração de um processo disciplinar, ainda que a infração não esteja prevista em lei;

ü  Os processos ocorrem perante uma comissão (permanente ou não);

ü  Instauração: Se não houver elementos para instauração, haverá sindicância. Se houver processo penal ao mesmo tempo e for absolvido no direito penal por motivos que se relacionem ao processo administrativo (que o ato não ocorreu ou foi praticado por pessoa diversa) também se transfere essa decisão para o processo administrativo;

ü  Instrução: A citação ocorre com a entrega da portaria;

ü  Defesa;

ü  Relatório;

ü  Decisão.

ü  Processo Sumário:

ü  Em São Paulo utiliza-se a sindicância para aplicação de penas em infrações menores;

ü  Nesse caso deve haver ampla defesa e contraditório;

ü  Verdade sabida: não pode existir, pois é necessário haver contraditório e ampla defesa em virtude do Estado Democrático de Direito.

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