CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 308, 309, 310 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 308, 309, 310 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias,, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas contas processuais.

§ 1º. O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.

§ 2º. A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal.

§ 3º. Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.

Correspondência no CPC 1973, art. 806, caput, com a seguinte redação:

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Demais sem correspondência no CPC/1973.

1.    CONCESSÃO E EFETIVAÇÃO DA TUTELA

Havendo a efetivação da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, o autor terá um prazo de 30 dias para formular o pedido principal nos mesmos autos em que foi deduzido o pedido de tutela cautelar. Caso o autor não deduza o pedido principal, dentro do prazo legal, cessa a eficácia da medida cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 499. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A exigência legal tem o nítido objetivo de evitar que a medida cautelar, provisória por natureza, se eternize. Favorecida a parte com a proteção cautelar, cabe a discussão da efetiva existência do material, que se dará com a devida formulação dôo pedido principal, sendo bastante razoável o prazo de 30 dias para a sua elaboração. O objetivo de não eternizar a medida cautelar é providência que se impõe nas situações cautelares que geram à parte contrária uma constrição de bens ou restrição de direitos, não sendo justificável que o réu permaneça indefinidamente nessa situação de desvantagem material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 499/500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A redução do dispositivo legal é suficientemente clara ao estabelecer que o termo inicial da contagem do prazo é a efetivação da medida cautelar, ou seja, é o efetivo cumprimento no plano dos fatos da decisão concessiva da tutela cautelar. Para fins de contagem do prazo do art. 308, caput, do CPC, é irrelevante o momento da propositura do processo ou mesmo da concessão da tutela; o único momento que interessa é o da efetivação da medida cautelar. Registre-se que, em respeito ao princípio do contraditório, o prazo só terá início após a intimação da parte de que a medida cautelar foi devidamente cumprida. Sendo parcialmente efetivada a decisão judicial, o prazo terá sua contagem iniciada, considerando-se que nesse caso já existe tutela cautelar a proteger a parte, ainda que parcial (Informativo 427/STJ: 1ª Seção, REsp 1.115.370/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 16.03.2010, DJ. 30.03.2010). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O Superior Tribunal de Justiça entendia, na vigência do CPC/1973 que, sendo diversos os réus, o prazo para a propositura da ação principal após a efetivação de medida cautelar somente tinha início para aqueles que sofreram constrição judicial em seus bens (Informativo 424?STJ: 3ª Turma, REsp 1.040.404-GO, rel. originário Min. Sidnei Beneti, rel. p/acórdão Min. Nancy Andrighi, j. 23.02.2010, DJe 19.05.2010). o entendimento pode ser preservado na hipótese em que o pedido principal é elaborado depois da prolação da sentença cautelar, porque nesse caso haverá novo processo e nele não precisará necessariamente constar todos os réus do processo cautelar. Por outro lado, sendo o pedido principal elaborado antes da prolação de referida sentença, o pedido cautelar se converte em processo principal, não tendo sentido, num mesmo processo, existir um pedido cautelar para um dos réus e um pedido principal para o outro. Entendo que nesse caso, mesmo tendo sido a medida cautelar efetivada contra somente um ou alguns dos réus, a conversão em processo principal seja feita para todos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por vezes, após o prazo de 30 dias, não será admissível a elaboração do pedido principal em razão da ausência de interesse de agir. Basta imaginar uma medida cautelar de constrição de bens de dívida que só se torne exigível após o vencimento do prazo de 30 dias, hipótese na qual não se poderá exigir do autor a elaboração de pedido de cobrança ou executivo antes do vencimento da dívida. Nesse caso, o prazo de 30 dias não se contará da efetivação da medida cautelar, mas do vencimento da dívida, ou seja, do momento a partir do qual a parte protegida pela cautelar passa a ter as condições de elaborar o pedido principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Durante a vigência do CPC/1973 havia grande controvérsia a respeito da natureza jurídica do prazo previsto pelo art. 806 do diploma processual revogado e que no ataul CPC está previsto, de forma adaptada, no caput do art. 308. Enquanto parcela da doutrina sustentava tratar-se de prazo decadencial, afirmando-o fatal e improrrogável, outra parcela criticava tal entendimento, asseverando ser possível que o prazo legal fosse suspenso ou interrompido. Existe decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de tratar-se de prazo decadencial (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag. 1.319.920/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07/12/2010, DJe 03/02/2011). Como entendo que a elaboração do pedido principal fará necessariamente nascer um processo principal, seja fruto de conversão do processo cautelar seja de forma autônoma, não vejo razão para o Superior Tribunal de Justiça modificar seu entendimento a respeito do tema. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Descumprido o prazo legal, a medida cautelar extinguiu-se ipso iure,  ou seja, perde sua eficácia automaticamente. Na vigência do CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça entendia que a não propositura da ação principal dentro do prazo legal acarretava a extinção do processo cautelar sem a resolução do mérito (Súmula 483/STJ: “A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar”). No CPC atual, entendo que o destino será o mesmo se o autor deixar de cumprir a exigência prevista no art. 308, caput, do CPC, desde que o processo cautelar ainda não tenha sido decidido por meio de decisão transitada em julgado. Nesse caso, será impossível extinguir o processo cautelar pelo singelo motivo de ele já estar extinto, sendo caso, portanto, de mera cessação da eficácia da tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ELABORAÇÃO DO PEDIDO PRINCIPAL MESMO DIANTE DA NÃO CONCESSÃO OU NÃO EFETIVAÇÃO

A elaboração de pedido principal quando houver cautelar concedida em razão de pedido antecedente depende da efetivação dessa tutela, nos termos do caput do art. 308, do CPC. Nota-se, na praxe forense, que não é raro a parte obter uma tutela de urgência de natureza cautelar e não conseguir efetivá-la: basta imaginar a constrição de um bem que não chega a ser localizado. Na realidade, qualquer obstáculo pode surgir no caso concreto e impedir a efetivação da tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nesse caso, é evidente que o autor não precisa elaborar o pedido principal previsto no art. 308, caput, do CPC, para manter a tutela cautelar já concedida. E que, enquanto a tutela não for efetivada, o procedimento cautelar previsto nos arts. 305 a 307, do CPC, terá seguimento normal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que o autor, diante dessa circunstância, possa emendar sua petição inicial convertendo o pedido cautelar em processo principal, nos termos do art. 308, caput, do CPC, ainda que outros atos processuais já tenham sido praticados no processo. Ou seja, mesmo que já tenha sido o réu citado, já tenha até mesmo contestado, parece possível ao autor essa conversão, mantendo-se a eficácia cautelar durante o processo principal, conforme previsto no art. 296, caput do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O mesmo se diga do momento posterior à prolação da sentença cautelar concessiva da tutela. É possível que mesmo não tendo sido efetivada a tutela cautelar concedida em sentença, o autor já elabore seu pedido principal, quando conforme já afirmado, haverá um novo processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não sendo concedida a tutela cautelar pleiteada antecipadamente cabe a aplicação do procedimento previsto nos arts. 305 a 307 do CPC, mas também pode o autor, independentemente do momento procedimental, emendar sua petição inicial convertendo o pedido cautelar em processo principal. Também poderá elaborar seu pedido principal por meio de novo processo diante de sentença terminativa ou de improcedência de seu pedido cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CONVERSÃO DO PEDIDO CAUTELAR EM PRINCIPAL

Caso a elaboração do pedido principal ocorra antes da prolação da sentença cautelar, haverá uma conversão do processo cautelar em processo principal, sendo interpretada a expressão “mesmos autos”, utilizada no caput do art. 308 do CPC, como mesmo processo. Situação diferente se verifica quando a elaboração do pedido principal se der após a prolação da sentença cautelar, quando não será mais possível a referida conversão. Nesse caso, entendo que haverá um novo processo, cujo objeto será o direito material alegado pelo autor, podendo inclusive não ser possível sua propositura nos mesmos autos do processo cautelar. Basta imaginar uma sentença cautelar levando os autos ao tribunal e o autor elaborando o pedido principal em primeiro grau... (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501/502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Seja como for, na formulação do pedido principal, a causa de pedir poderá ser aditada, nos termos do § 2º do art. 308 do CPC. A norma dever ser elogiada em razão dos diferentes objetos da tutela cautelar e da tutela principal, sendo possível ao autor elaborar um pedido de natureza cautelar sem revelar todas as causas de pedir para seu pedido principal. O aditamento previsto no dispositivo, ora analisado, evita que o autor, ao elaborar pedido antecedente de tutela cautelar, se veja forçado a expor todas as causas de pedir que fundamentarão seu futuro e eventual pedido principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nos termos do art. 308, § 3º, do CPC, apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu. A intimação pessoal deve ficar reservada à hipótese de ausência de advogado do réu constituído nos autos, sendo sempre realizada na pessoa do advogado quando a parte tiver um patrono devidamente constituído. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tenho certa implicância com a dispensa de citação do réu quando a elaboração do pedido principal se der após a prolação da sentença cautelar, porque nesse caso entendo que haverá um novo processo para veicular o pedido principal. Partindo dessa premissa, não será possível aplicar a regra do § 3º do art. 308 do CPC, sendo indispensável a citação do réu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    PROCESSO CAUTELAR AUTÔNOMO

Tradicionalmente, entendia-se que a concessão da tutela cautelar dependia da instauração de um processo específico para esse determinado fim, chamado de processo cautelar. Firma na concepção da autonomia das ações, concluía-se que a medida cautelar deveria ser resultado de uma atividade específica desenvolvida pelo juiz com o fim de assegurar o resultado útil do processo, de forma que era, ao menos em regra, necessária a formação de um processo específico para o desenvolvimento dessa atividade acautelatória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Justamente em razão da autonomia da cautelar, havia tradicional distinção do processo cautelar interposto antes e durante o processo principal; o processo cautelar preparatório ou antecedente – nomenclatura preferível porque nem sempre esse processo “prepara” coisa alguma – é aquele que precede a existência da ação principal, enquanto o processo cautelar incidental (ou incidente) é aquele ingressado durante o trâmite da ação principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É bem verdade que ainda sob a vigência do CPC/1973, parcela da doutrina passou a defender o fim da autonomia cautelar para sua concessão incidental, ou seja, a desnecessidade de propositura de um processo cautelar incidental, bastando a apresentação, no próprio processo principal, de petição veiculando o pedido cautelar. O próprio Superior Tribunal de Justiça aderiu à tese em alguns julgados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No CPC atual não resta dúvida da extinção do processo cautelar incidental, tanto assim que o art. 308, = 1º, do CPC expressamente admite que o pedido principal seja formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar. Sendo possível essa cumulação inicial dos dois pedidos, também se admite a cumulação superveniente com a elaboração do pedido principal para dar início ao processo e o pedido cautelar sendo elaborado durante o andamento do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502/503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sendo indiscutível o fim do processo cautelar incidental, o mesmo não se pode dizer do processo cautelar antecedente. Ainda que o art. 308, caput, do CPC, preveja uma possível conversão do pedido cautelar antecedente em processo principal, a verdade é que será várias as hipóteses em que o processo que veicula o pedido cautelar chegará ao seu fim, sem qualquer conversão em processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Se o autor não consegue sua tutela cautelar formulada em caráter antecedente de forma liminar, o processo prossegue nos termos dos arts. 305 a 307 do CPC. Não tenho qualquer dúvida de que nesse caso haverá um processo cautelar, com pedido cautelar que poderá ser acolhido ou rejeitado da sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, sendo concedida a tutela cautelar, mas não efetivada, não tem início a contagem do prazo previsto no art. 308, caput, do CPC. Nesse caso, ainda que seja admitido ao autor já elaborar o pedido principal, poderá não o fazer e ainda assim manterá a eficácia da tutela cautelar já concedida. E o processo seguirá o procedimento previsto nos arts. 305 usque 307 do CPC, sendo um processo cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:

I – o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;

II – não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;

III – o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.

Correspondência no CPC/1973, art. 808 com a seguinte redação:

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

II – se não for executado dentro de 30 (trinta) dias;

III – se o juiz declarar extinto o processo principal com ou sem julgamento do mérito.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

1.    CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA TUTELA CAUTELAR

O art. 309 do CPC prevê em seus três incisos as causas de cessação de eficácia da tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    NÃO DEDUÇÃO DO PEDIDO PRINCIPAL NO PRAZO LEGAL

A primeira causa de cessação da eficácia da tutela cautelar é a não elaboração do pedido principal no prazo de 30 dias (art. 308, caput, do CPC, c.c. art. 309, I do mesmo diploma legal), hipótese aplicável somente às cautelares requeridas em caráter antecedente. Cumpre consignar que a perda de eficácia decorre de pleno direito com escoamento do prazo legal (tendo a decisão, que  a reconhece, efeito ex tunc), reconhecendo-se o decurso do prazo e a consequente perda da eficácia da tutela cautelar. Concordo com a posição doutrinária que entende ser necessária a decisão, porque, somente por meio desta obtêm-se os efeitos práticos da cessação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, é importante ressaltar que a cessação de eficácia da tutela cautelar nesse caso não significa a extinção do processo cautelar, fenômenos processuais que não devem ser confundidos. A cessação atinge os efeitos da tutela cautelar já concedida, sendo plenamente possível que, prosseguindo a demanda cautelar, essa tutela venha a ser novamente concedida por meio de outra decisão. Concedida a medida cautelar em sede liminar, a cessação dos efeitos dessa medida só levará o processo cautelar à extinção na hipótese de este processo perder seu objeto em razão de tal cessação dos efeitos. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, entende ser hipótese de extinção do processo cautelar sem a resolução do mérito (STJ, 4ª Turma, REsp 704.538/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 15.04.2008, DJ 05.05.2008) tendo, inclusive, sumulado tal entendimento (Súmula 482: “A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    AUSÊNCIA DE EFETIVAÇÃO DA TUTELA CAUTELAR NO PRAZO DE 30 DIAS

A ausência de efetivação da tutela cautelar impede que ela gere efeitos, de forma que a cessação nesse caso não será dos efeitos da tutela cautelar, ainda não gerados, mas da eficácia da decisão que concedeu a tutela cautelar. Essa perda de eficácia pode partir de duas premissas: uma perda superveniente de interesse do favorecido pela concessão da tutela cautelar, que pode ser entendida como espécie de renúncia tácita da parte, ou uma ausência de urgência para sua efetivação, demonstrada pelo desinteresse em executá-la. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É evidente que o atraso na efetivação da tutela cautelar deve ser imputado exclusivamente ao favorecido por sua concessão, não sendo correta a aplicação do art. 309, II, do CPC, na hipótese de atraso ser computado ao cartório judicial ou à parte contrária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO PRINCIPAL OU EXTINÇÃO TERMINATIVA DO PROCESSO

Conforme já exposto, o pedido principal poderá ser veiculado em processo principal autônomo – proposto após a prolação da sentença cautelar – ou em processo principal fruto da conversão do pedido cautelar – pedido principal julgado improcedente ou extinto sem julgamento do mérito, o processo no qual ele está veiculado, cessa a eficácia da medida cautelar, já que em ambos os caos a decisão gera a derrota do autor, sendo consequência a perda de eficácia da tutela cautelar que o favorecia (STJ, 1ª Turma, REsp 647.868, rel. Min. Luiz Fux, j. 05.05.2005, DJ 20.10.2005). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504/505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ainda que exista a corrente a defender que essa perda de eficácia só se justifica após o trânsito em julgado dessa sentença, afirmando que possibilidade de reforma da decisão poderá demonstrar que o autor tinha tanto o direito material como o direito à cautela, parece mais correto entender que a simples prolação da sentença, ainda que recorrida, o efeito da cessação da tutela cautelar já se opere. Afinal, essa sentença do processo principal será proferida mediante cognição exauriente do juiz, devendo gerar efeitos imediatos sobre as decisões fundadas em cognição sumária, como ocorre com a tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A extinção terminativa do processo como causa de cessão de eficácia da tutela cautelar não é exclusiva do processo principal. Havendo a concessão da tutela cautelar e não sendo essa efetivada, o processo cautelar seguirá e será possível a prolação de sentença terminativa do processo cautelar, quando haverá a cessação da eficácia da tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, ao prever apenas o julgamento de improcedência do pedido principal como causa de cessação de eficácia da tutela cautelar, o legislador inconvenientemente se esqueceu da possibilidade de improcedência do pedido cautelar. Formulado de forma antecedente, poderá ser concedido e não efetivado, quando o processo cautelar seguirá o procedimento previsto nos arts. 305 a 307 do CPC, sendo obviamente possível que ao prolatar a sentença o juiz julgue improcedente o pedido cautelar com a conseqüente revogação da tutela concedida liminarmente. Por incrível que pareça essa hipótese não está entre as causas previstas nos incisos do art. 309 do CPC, mas na há dúvida que numa interpretação sistêmica se conclua por sua inclusão em tal rol. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.

Correspondência no CPC/1973, art. 810, com a seguinte redação:

Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a aparte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.

1.    COISA JULGADA

Na doutrina há tradicional entendimento de que existe coisa julgada material no processo cautelar, sendo também esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 1ª Turma, REsp 724.710/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 20.1102007, DJ 03.12.2007, p. 265). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Para os doutrinadores que defendem a ideia de ausência de julgamento de mérito no processo cautelar, seria mesmo inconcebível a existência de coisa julgada material na sentença. Negar que existe mérito na cautelar, e por consequências que seja impossível o seu julgamento, não parece ser a visão mais adequada do fenômeno.  Sempre que o juiz acolher ou rejeitar o pedido cautelar formulado pelo autor, profere sentença de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há parcela da doutrina que, apesar de reconhecer a existência de um direito substancial de cautela, e bem por isso a existência de uma lide cautelar e respectivo mérito, que será julgado sempre que o pedido do autor for acolhido ou rejeitado, entende que não existe coisa julgada material nessa sentença. O fundamento é de que não há declaratoriedade relevante na sentença para ser protegida pela coisa julgada material, considerando-se que o juiz apenas decide pela plausibilidade da relação jurídica e a existência de uma situação de fato de perigo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O caráter provisório da medida cautelar é um importante argumento para aqueles que não admitem a coisa julgada material na sentença cautelar. Sabendo-se que a tutela cautelar existe enquanto perdurar a situação de perigo que a originou, situação essa que pode desaparecer tanto durante o processo como com o julgamento final do processo cautelar, ou do processo principal, atribui-se à sentença cautelar um prazo de vida certo, o que seria incompatível com a definitividade da coisa julgada material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Alguns breves esclarecimentos, entretanto, são suficientes para afastar do caráter  provisória o da sentença cautelar o fator impeditivo da formação de coisa julgada material nesse processo. É ponto pacífico na doutrina que a mudança dos fatos que originaram a concessão de uma medida cautelar seja motivo suficiente para o juiz revogá-la. Nascida para afastar uma situação de perito, não haveria mais razão para manter referida medida, finda essa situação. Mas não será tal característica própria de todas as sentenças judiciais, e não só da sentença cautelar? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Doutrina tradicional já afirmava com extrema correção que de certo modo todas as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic standibus. Relembrando que a autoridade da coisa julgada somente se verifica quando todos os elementos da demanda são iguais (teoria da tríplice identidade), por certo que a mudança dos fatos (causa de pedir) afasta a ocorrência desse fenômeno processual. Tratar-se-ia, aqui, de nova ação, com diferentes elementos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A existência da doutrina que defende a existência de coisa julgada material, mas não da eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 508 do CPC), de forma que, decidido no mérito no processo cautelar, a parte poderia renovar o pedido com fundamento em novos fatos. Não concordo com esse entendimento porque, apesar de o legislador não se referir a qual espécie de fato permitiria um novo processo cautelar, conclui-se que se trate somente dos fatos jurídicos, sendo plenamente aplicável, na tutela cautelar, a eficácia preclusiva da coisa julgada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Fato curioso é que alguns doutrinadores que negam a existência da coisa julgada material no processo cautelar concordam que a decisão cautelar, embora não faca coisa julgada material, produz alguns efeitos de imutabilidade da sentença muito próximos desse instituto processual o que viria a justificar o parágrafo único do art. 309 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar de reconhecer tratar-se de opinião minoritária, entendo que existe coisa julgada material na sentença cautelar e que a rejeição notada de forma tão absoluta na doutrina majoritária deve-se a antigos preconceitos herdados de antigos equívocos acerca do instituto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Na hipótese do art. 310 do CPC, ou seja, na sentença que reconhece a prescrição ou decadência na própria cautelar e julga extinto o processo com esse fundamento, a sentença será de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC e produzirá coisa julgada material, tornando-se imutável e indiscutível. Por uma questão de economia processual, admite-se que uma determinada matéria – prescrição ou decadência – que em tese deveria ser alegada e analisada no processo principal possa ser adiantada para o processo cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 507. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 305, 306, 307 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 305, 306, 307 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo.

Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.

Correspondência no CPC 1973 no art. 801, I, II, III, IV, V e art. 273, § 7º, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I – a autoridade judiciária a que for dirigida;

II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III – a lide e seu fundamento;

IV – a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão;

V – as provas que serão produzidas.

Art. 273, § 7º [Este referente ao parágrafo único do art. 305 do CPC 2015]. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

1.    PETIÇÃO INICIAL DA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE

Nos termos do art. 305, caput, a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se visa a assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 495.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por “lide e seu fundamento” entende-se a indicação do objeto da ação principal, o que exige em razão da instrumentalidade da ação cautelar. Cabe ao requerente, portanto, indicar do que tratará o futuro pedido principal, o que permitirá ao juiz analisar se a cautelar efetivamente cumpre sua missão de acautelamento. A “exposição sumária do direito ameaçado” é sinônimo de fumus boni iuris, enquanto o receio de lesão é o periculum in mora. Trata-se do mérito do pedido cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 495.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não existe norma específica no novo diploma legal que exija do autor do pedido ora analisado a indicação de valor da causa, mas tratando-se de petição inicial deve ser aplicado o art. 291 do CPC. Conforme tradicionalmente entendido pela melhor doutrina existe uma vinculação necessária entre o valor da causa do pedido cautelar e do pedido principal. O bem da vida que se pretende obter com a tutela cautelar é a garantia de eficácia do resultado final do processo, não se confundindo com eventual bem da vida que será objeto de pretensão do processo principal. Não teria sentido exigir que o valor da causa nesse caso seja o mesmo nas duas ações, porque os bens da vida pretendidos são distintos. A distinção de valor da causa no processo cautelar e principal é reconhecida, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça (Informativo 460/STJ: 4ª Turma, REsp 865.446/MT, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 14.12.2010, DJe 17.12.2010). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Esse arraigado e correto entendimento a respeito do valor da causa da pretensão cautelar torna inadequada a previsão contida no caput do art. 308 do CPC. Segundo o dispositivo legal, o pedido principal, a ser formulado nos mesmos autos do pedido cautelar, em 30 dias da efetivação da tutela, não exige do autor o adiantamento de novas custas processuais. Essa regra teria sentido se o valor da causa do pedido de tutela provisória fosse o mesmo do pedido principal, como ocorre na tutela antecipada, sendo nesse sentido justificável o art. 303, § 4º, do CPC, mas na tutela cautelar os valores são distintos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Uma forma de solucionar o impasse seria aplicar por analogia a regra do art. 303, § 4º, do CPC à tutela cautelar, com a atribuição do valor do pedido principal ao pedido cautelar, o que justificaria a dispensa de adiantamento de custas no momento de conversão do pedido antecedente de tutela cautelar em processo principal. Mas essa solução sacrificará lições tradicionais – e acertadas – que se o valor do processo cautelar não é o mesmo do processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Aparentemente, o legislador desconsiderou que, ainda que essa não fosse sua pretensão, ele manteve o processo cautelar antecedente em nosso sistema processual. É claro que se todo processo que começa com pedido cautelar se convertesse em processo principal seria irrelevante, porque sempre havendo a segunda no processo não haveria problema de ser ela a determinante para a fixação do valor da causa desde o início do processo. Mas é possível que o processo come e se encerre com natureza cautelar, sendo nesse caso injustificável se exigir do pedido cautelar um valor da causa que na realidade se refere à tutela principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    FUNGIBILIDADE ENTRE TUTELA ANTECIPADA E CAUTELAR

O legislador ao elaborar o Novo Código de Processo Civil perdeu excelente oportunidade de unificar o procedimento da tutela cautelar e da tutela antecipada. Apesar de uma nítida aproximação procedimental entre as duas espécies de tutela de urgência, há dois aspectos que as diferenciam: a estabilização e o processo cautelar autônomo na hipótese de indeferimento do pedido de tutela cautelar formulado de forma antecedente. Sendo pedida tutela de urgência de forma antecedente, é importante saber se ela é uma tutela antecipada ou cautelar por esses dois motivos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É provável que sejam essas as razões para o legislador manter consagrado o princípio da fungibilidades das tutelas da urgência no parágrafo único do art. 305 do CPC. Note-se que a relevância prática da fungibilidade consagrada em lei limita-se ao pedido de tutela de urgência antecedente, já que no pedido incidental o procedimento é idêntico às duas espécies de tutela, sendo, nesse caso, irrelevante na prática a distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496/497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo o art. 305, parágrafo único, do CPC, feito o pedido de tutela cautelar de forma antecedente, caso o juiz entenda que o pedido tem natureza antecipada, o juiz observará o procedimento previsto para essa espécie de tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que o princípio da fungibilidade deva ser aplicado à luz do princípio da adstrição do juiz ao pedido da parte, de forma que não reconheço o art. 305, parágrafo único do CPC, como dispositivo que legitime o juiz a conceder tutela diversa daquela que foi pedida, servindo na realidade como permissivo ao juiz para adequar o pedido de urgência formulado à tutela indicada. O juiz só pode conceder aquilo que o autor pediu, adequando a espécie de tutela de urgência ao caso concreto porque a depender dessa espécie teremos consequências procedimentais diversas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O dispositivo ora comentado não deixa claro o momento em que o juiz deve converter o pedido de tutela cautelar em pedido de tutela antecipada, mas uma interpretação sistêmica do CPC permite a conclusão de que ao proferir a decisão sobre o pedido, já esclareça de que natureza é a tutela de urgência pretendida pelo autor. Esse é o momento adequado porque, tanto a decisão concessiva como a denegatória geram consequências diferentes a depender de que espécie de tutela de urgência se tratar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ao conceder a tutela, o juiz deve deixar claro que a tutela concedida é uma tutela antecipada, para que o réu saiba que se não se insurgir contra ela ocorrerá a estabilização prevista no art. 304 do CPC. Ao denegar a tutela, é importante o autor saber se a tutela é antecipada, e assim deverá aditar a petição inicial no prazo de 5 dias para converter o pedido de tutela provisória em processo principal (art. 303, § 6º, do CPC) ou se a tutela é cautelar, prosseguirá o processo normalmente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sempre me pareceu claro que a fungibilidade é um fenômeno de mão-dupla, não tendo qualquer sentido lógico que A se pareça com B, mas B não se pareça com A. é o mesmo que dizer a um irmão gêmeo que ele é a cara do outro e dizer a esse outro que ele não tem qualquer semelhança com seu irmão. Digo isso para fundamentar a reciprocidade da fungibilidade prevista no art. 305, parágrafo único, do CPC: diante de pedido de tutela antecipada antecedente, cabe seu recebimento como tutela cautelar, ainda que omissa a lei nesse sentido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Note-se que as mesmas preocupações que justificam a aplicação da fungibilidade nos termos do dispositivo ora comentado servem para justificar a fungibilidade em sentido inverso. Afinal, se a parte pede como tutela antecipada antecedente um pedido de natureza cautelar, não haverá a estabilização da tutela de urgência nos temos do art. 304 e, caso o pedido seja indeferido, o autor não precisará adtar sua petição inicial nos termos do art. 303, § 6º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir.

Correspondência no CPC 1973, art. 802, com a seguinte redação:

Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

1.    CONTRADITÓRIO NA DEMANDA CAUTELAR

Não há qualquer especialidade na citação do réu no pedido antecedente de tutela cautelar, aplicando-se o art. 246 do CPC. Segundo prevê o art. 306 do CPC, o réu será citado para, no prazo de 5 dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Ao prazo de 5 dias aplicam-se as regras de prazo diferenciado, sendo contado em dobro quando o réu for a Fazenda Pública, o Ministério Público, a Defensoria Pública e quando houver, no pólo passivo, litisconsórcio com patronos distintos de diferentes sociedades de advogados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na contestação são cabíveis todas as defesas processuais, inclusive a incompetência relativa e a impugnação ao valor da causa. Nenhuma das intervenções de terceiro que podem ser utilizadas como resposta do réu – denunciação da lide e chamamento ao processo – é cabível no processo cautelar. Também não pode o réu contra-atacar o réu por meio da reconvenção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.

Parágrafo  único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.

Correspondência no CPC 1973, art. 803, com a seguinte redação:

Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (artigos 285 e 319), caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.

1.    REVELIA

A ausência jurídica de contestação no processo cautelar gera a revelia do réu, exatamente como ocorre no processo de conhecimento. Curiosamente, o principal efeito da revelia não vem expressamente previsto no art. 307, caput, do CPC, afinal, o dispositivo legal não prevê a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, mas que os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos. Trata-se de curiosa redação que na realidade não se justifica. Revelia é revelia, e seus efeitos são gerados independentemente da natureza do pedido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa presunção relativa de veracidade, como é natural, limita-se ao pedido cautelar, de forma que, sendo impugnados os mesmos fatos quando elaborado o pedido principal, no próprio processo ou em processo autônomo, é perfeitamente possível que o juiz considere as alegações de fato falsas.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havendo revelia e sendo gerado o efeito da presunção da veracidade dos fatos, impõe-se a aplicação do art. 355, II, do CPC, verificando-se o julgamento antecipado do mérito. O prazo de 5 dias previsto pelo art. 307, caput, do CPC, é impróprio, de forma que se o juiz proferir sentença nos termos do art. 355, II, do CPC, não haverá qualquer nulidade processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCEDIMENTO COMUM

A partir da contestação apresentada pelo réu, o processo cautelar seguirá o procedimento comum. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 499. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 304 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 304 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO II – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1º. No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2º. Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3º. A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidade por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.

§ 4º. Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevendo o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

§ 5º. O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.

§ 6º. A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

O art. 304 do CPC introduz no sistema a maior e mais relevante novidade quanto à tutela provisória: a estabilização da tutela antecipada. Nos termos do caput do dispositivo legal, a tutela antecipada concedida de forma antecedente estabiliza se não for interposto pelo réu recurso contra a decisão concessiva de tutela antecipada. Trata-se de considerável novidade no sistema, ainda que guarde semelhanças com fenômenos diferentes já existentes na França e na Itália. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 487. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ESTABILIZAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA OU TUTELA PROVISÓRIA?

Das três diferentes espécies de tutela provisória, somente a tutela antecipada foi contemplada na fórmula legal de estabilização consagrada no art. 304 do CPC. Significa dizer que, ao menos pela literalidade da norma, a regra não é aplicável à tutela cautelar e à tutela de evidência. Por outro lado, como o caput do art. 304 do CPC faz remissão expressa à tutela antecipada concedida nos termos do artl legal antecedente (art. 303), também estaria excluída da estabilização a tutela antecipada concedida incidentalmente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 487/488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Compreendo a opção do legislador em não ter incluído na regra da estabilização a tutela cautelar, afinal, essa espécie de tutela provisória de urgência tem natureza meramente conservativa, criando uma nova situação fática diferente daquela que seria criada com o acolhimento da pretensão do autor. Ainda que a tutela cautelar não tenha mais autonomia formal, entendo que continua a ser acessória da tutela definitiva, de forma que não teria qualquer sentido lógico ou jurídico a estabilização de uma tutela acessória meramente conservativa. Afina, com a concessão da medida cautelar, o direito da parte não estará satisfeito, não havendo sentido falar-se em sua estabilização. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O mesmo, entretanto, não se pode dizer da tutela provisória da evidência, que, a exemplo da tutela antecipada, tem natureza satisfativa. Nesse caso, o legislador parece ter dito menos do que deveria, porque as mesmas razões que o levaram a criar a estabilização da tutela antecipada indiscutivelmente aplicam-se à tutela de evidência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Note-se que para se chegar a tal conclusão, deve ser superada outra missão injustificada do legislador: a ausência de previsão expressa que permita o pedido de tutela da evidência de forma antecedente. O tema é de extrema relevância para o cabimento da estabilização, porquanto a opção do legislador no art. 304, caput, do CPC foi clara em limitar tal fenômeno processual à tutela provisória antecedente. Partindo-se dessa premissa, a estabilização da tutela da evidência só seria possível nas hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 311 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Registre-se, nesse tocante, corrente doutrinária que, apesar de reconhecer que tanto na tutela antecipada como na tutela da evidência tem-se identidade de objetivos, sendo possível a tutela do direito da parte em ambas, rejeita a interpretação extensiva por entender que nesse caso o réu não poderá ser surpreendido com uma estabilização não prevista expressamente em lei em razão de ausência de recurso contra a decisão concessiva de tutela da evidência. A preocupação é legítima, mas contornável pela propositura da ação prevista no § 2º  do art. 304 do CPC e ainda de forma mais significativa pelo esclarecimento do juiz nesse sentido, em cumprimento do princípio da cooperação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    RESTIÇÃO À CONCESSÃO ANTECEDENTE DE TUTELA ANTECIPADA

O legislador fez clara opção de limitar a possibilidade de estabilização da tutela antecipada à sua concessão antecedente, de forma que, sendo concedida de forma  incidental, mesmo sem a interposição do recurso da parte contrária, o processo não deve ser extinto e a tutela antecipada não se estabilizará nos termos do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Parece não haver espaço para outra conclusão diante da mera leitura do caput do art. 304 do CPC, que ao tratar do âmbito de incidência da estabilização da tutela antecipada prevê expressamente a concessão de tal tutela provisória nos termos do art. 303 do mesmo diploma legal, que trata justamente da concessão antecedente da tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar da crlar opção legislativa, já se forma doutrina crítica a esse respeito, entendendo não existir razão para o diferenciado tratamento. Afirmar-se que sendo os mesmos requisitos exigidos para concessão antecedente e incidental, e sendo o mesmo papel e função em ambos os casos, a estabilização deveria ser aplicável tanto à tutela antecipada antecedente como à incidental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que a solução dependerá do momento da concessão da tutela antecipada de forma incidental. Sendo a concessão inaudita altera parte, parece realmente viável a estabilização nos termos do caput do art. 304 do CPC, porque apesar de nesse caso já existir o processo principal, há uma nítida proximidade com a concessão antecedente. O mesmo não se pode dizer diante de uma concessão de tutela antecipada após a citação do réu, ou seja, depois de já formada a relação jurídica processual tríplice, e da apresentação de sua defesa. Entendo que nesse caso o processo principal não pode ser extinto sem resolução do mérito diante de uma suposta estabilização da tutela antecipada, até porque nesse caso o réu já terá se insurgido contra a pretensão do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    TUTELA ANTECIPADA PARCIAL

É possível que no caso concreto haja concessão parcial de tutela antecipada requerida de forma antecedente, seja porque foi nesse sentido pleiteado pelo autor, seja porque, apesar de um pedido total de concessão de tutela antecipada houve acolhimento parcial do pedido. Embora exista doutrina que defende a estabilização da tutela antecipada nesse caso, não parece ser essa a melhor solução do tema. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Concordo com a doutrina que aponta que nesse caso não teria sentido a estabilização da tutela antecipada por dois motivos: (a) seria gerada indesejável confusão procedimental com parcela do pedido estabilizado em razão da concessão parcial de tutela antecipada e outra parcela a ser decidida mediante cognição exauriente; e (b) por uma questão de economia processual, tendo seguimento o processo em razão da parcela de mérito não concedida em sede de tutela antecipada, não tem sentido deixar de decidir ao final, com cognição exauriente e juízo de certeza, a parcela do mérito que já foi objeto da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    RECURSO DO RÉU

Segundo a previsão do art. 304, caput, do CPC, a tutela antecipada concedida anteriormente só não se estabiliza na hipótese de interposição de recurso pelo réu, que, embora não esteja indicado expressamente no dispositivo legal, é o agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, I, do CPC. A redação legal está longe de ser a mais adequada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Poderia o dispositivo prever qualquer espécie de resistência, inclusive a meramente incidental oferecida perante o juízo que concedeu a tutela antecipada. Não tem sentido a legislação obrigar o réu a recorrer quando na realidade ele pretende somente se insurgir no próprio grau jurisdicional onde foi proferida a decisão. É a própria lógica do sistema que aponta nessa direção porque a própria razão de ser da estabilização é o réu deixar de se insurgir contra a tutela provisória concedida. Por outro lado, se o objetivo do sistema é a diminuição do número de recursos, a interpretação literal do art. 304, caput, do CPC conspira claramente contra esse intento. Resta ao intérprete dizer que onde se lê “recurso” deve-se entender “impugnação”, criticando-se o legislador por ter preferido a utilização de espécie (recurso) em vez do gênero (impugnação). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há entendimento doutrinário no sentido de ser afastada a estabilização ora analisada havendo impugnação da decisão concessiva da tutela antecipada por qualquer forma, recursal ou não. Também a contestação do réu é apontada como hábil a evitar a estabilização da tutela antecipada. Nesse caso, é preciso lembrar que o art. 303, II, do CPC prevê que, no pedido de tutela antecipada antecedente, o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação prevista  no art. 334 do CPC. Significa dizer que o réu não será intimado para contestar, sendo que, tecnicamente, seu prazo para a apresentação de defesa nem terá se iniciado. É natural que, se o réu se adiantar e já contestar o pedido, a tutela antecipada não se estabilizará. Mas também não deve ser descartada a possibilidade de o réu simplesmente peticionar nos autos expressando o desejo de participar de tal audiência. O que demonstrará, de forma clara, sua intenção de que o procedimento siga seu rumo regular. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489/490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tenho um entendimento ainda mais amplo, admitindo que qualquer forma de manifestação de inconformismo do réu, ainda que não seja voltado à impugnação da decisão concessiva de tutela antecipada antecedente, é o suficiente para se afastar a estabilização prevista no art. 304 do CPC. O réu pode, por exemplo, peticionar perante o próprio juízo que concedeu a tutela antecipada afirmando que, embora não se oponha à tutela antecipada concedida, não concorda com a estabilização e que pretende a continuidade do processo com futura prolação de decisão de mérito fundada em cognição exauriente, passível de formação de coisa julgada material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O entendimento defendido, portanto, é mais amplo do que aquele que defende a não ocorrência da estabilização se o réu, por qualquer modo se valer de expediente processual para cassar a decisão concessiva da tutela antecipada. Na realidade, entendo que a mera irresignação em primeiro grau, ainda que não acompanhada de pedido expresso de reforma ou anulação da decisão, já será o suficiente para se afastar a aplicação do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havendo a interposição do agravo de instrumento pelo réu, a tutela antecipada concedida antecedentemente estará afastada da estabilização ora analisada independentemente do resultado do recurso (Enunciado 28 da ENFAM: “Admitido o recurso interposto na forma do art. 304 do CPC/2015, converte-se o rito antecedente em principal para apreciação definitiva do mérito da causa, independentemente do provimento ou não do referido recurso”). O simples fato de o réu ter se insurgido contra a decisão mesmo que por meio de recurso formalmente imperfeito já é o suficiente para a não aplicação do art. 304 do CPC. Há doutrina que aponta que apenas na hipótese de recurso intempestivo a estabilização não será evitada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Questiona-se qual o motivo que levaria o réu a passivamente admitir a estabilização da tutela antecipada, sabendo que basta a ele recorrer, numa interpretação literal do art. 304, caput, do CPC, ou tão somente se insurgir contra a decisão concessiva da tutela antecipada. Realmente não e presumível que sem alguma espécie de incentivo o réu permita a estabilização da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há doutrina que defende a aplicação subsidiária das regras do processo monitório, com a isenção do pagamento de custas e pagamento apenas de 5% do valor da ação a título de honorários advocatícios, com aplicação por analogia do art. 701, caput, do CPC (Enunciado 18 da ENFAM “Na estabilização da tutela antecipada, o réu ficará isento do pagamento das custas e os honorários deverão ser fixados no percentual de 5% sobre o valor da causa [art. 304, caput, c.c. art. 701, caput, do CPC/2015]”). Não concordo com a premissa do pensamento porque para mim há diferenças inconciliáveis entre a tutela antecipada estabilizada e a tutela monitória, em especial quanto à formação do título executivo judicial. De qualquer forma, entendo que não é preciso recorrer a interpretações por analogia para se justificar a concessão no caso concreto de incentivo a não se insurgir contra a concessão de tutela antecipada antecedente. Esses incentivos são formas de execução indireta, e, como tais, podem ser aplicadas pelo juiz de ofício, sendo possível, portanto, que o juiz isente o réu do pagamento de custas processuais e até mesmo do pagamento dos honorários advocatícios, independentemente de previsão legal expressa nesse sentido, como forma de pressionar o réu a deixar de fazer (no caso, evitar a estabilidade da tutela antecipada). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490/491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    VONTADE DO AUTOR

Será inaplicável o art. 304 do CPC se o autor expressar sua vontade de que pretende, além da concessão da tutela antecipada, pronunciamento fundado em cognição exauriente capaz de gerar coisa julgada material. Contrariar a vontade do autor, nesse sentido, seria negar o exercício pleno de seu direito de ação, em  manifesta violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrada no ar. 5º, XXXV, da CF. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Questão mais polêmica diz respeito à possibilidade de o autor se manifestar no sentido de afastar a estabilização depois do réu já ter deixado de se insurgir contra a decisão. Para parcela da doutrina não se deve admitir a manifestação do autor nesse momento porque ela prejudicaria o réu que confiou na estabilização e por isso deixou de recorrer da decisão concessiva da tutela antecipada. Discordo desse entendimento porque não há qualquer prejuízo ao réu, pelo contrário, existe até mesmo um benefício. A estabilização da tutela antecipada mantém a decisão concessiva gerando efeitos até que uma nova ação seja proposta e os casse, enquanto que, tendo o processo continuidade, será possível, a qualquer tempo, a revogação da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como a extinção do processo depende da prolação de uma sentença que o extinga, acredito que mesmo não tendo sido a decisão concessiva da tutela antecipada de qualquer modo objeto de insurgência do réu, não é possível se falar ainda em estabilização da tutela antecipada, que só ocorrerá com o processo extinto por sentença. Por essa razão, e desde que respeitado o criticável prazo previsto no art. 303, § 1º, do CPC, entendo possível que o autor, no aditamento de sua petição inicial, expresse sua vontade de continuar com o processo, mesmo presentes os requisitos para a estabilização da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Conforme visto, tanto a vontade do autor como do réu são capazes de, isoladamente, afastar a aplicação do art. 304 do CPC. Ao autor basta manifestação expressa nesse sentido (ato positivo). Se a vontade unilateral das partes já é suficiente para afastar a estabilização da tutela antecipada, com maior razão o acordo de vontade das partes, nos termos do art. 190, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    LITISCONSÓRCIO E ASSISTÊNCIA

Havendo litisconsórcio passivo, é possível que apenas um ou algum dos réus interponha recurso contra a decisão concessiva de tutela antecipada, ou ainda se insurja por outra forma contra tal decisão. Ainda que corrente doutrinária entenda que nesse caso somente se a defesa do litisconsorte que se insurgiu contra a decisão aproveite ao réu que deixou de se insurgir, será possível se afastar a flexibilização do processo, entendo que qualquer que seja o teor da decisão ou da impugnação do réu não caberá a aplicação do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A estabilização só se justifica com a extinção do processo, não tendo sentido que uma tutela antecipada seja estabilizada para um dos réus e não para os demais. O fato é que havendo a impugnação o processo não poderá ser extinto, e tendo continuidade a eficácia da tutela antecipada deve estar condicionada a decisão definitiva, fundada em cognição exauriente. Basta imaginar o inconveniente de se estabilizar a tutela antecipada para um réu, que ingressa com a ação prevista no art. 304, § 2º, do CPC, enquanto o processo no qual a tutela antecipada foi concedida ainda continua em trâmite. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491/492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O assistente simples tem sua atuação condicionada à vontade do assistido, mas não é possível descartar a possibilidade de, diante do silêncio do réu, seu assistente se insurgir contra a decisão concessiva de tutela antecipada antecedente. Afinal, o art. 121, parágrafo único, do CPC, permite que o assistente simples atue na omissão do assistido, na qualidade de seu substituto processual. Caso o réu, entretanto,s e manifeste expressamente a favor da estabilização, antes ou depois da insurgência do assistente, o processo será extinto e a tutela antecipada estabilizada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    EXTINÇÃO DO PROCESSO

Nos termos do art. 304, § 1º, do CPC, preenchidos os requisitos para a estabilização da tutela antecipada, o processo será extinto. Não imagino outra forma de se extinguir um processo que não seja por meio de sentença, já que a extinção naturalmente dependerá de uma decisão judicial, que, nos termos do art. 203, § 1º, do CPC, será uma sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Parece indiscutível que não há nessa decisão resolução de mérito quanto ao pedido definitivo, até porque esse pedido não é ainda objeto do processo, só sendo a ele levado com o aditamento da petição inicial pelo autor. Não custa lembrar que o pedido de tutela antecipada antecedente dispensa o autor de elaborar seu pedido principal, o que só será dele exigido se o pedido de tutela antecipada for convertido em processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Pode se afirmar que, ainda que o pedido definitivo não tenha sido objeto de decisão, o mérito foi decidido na concessão da tutela antecipada, ainda que provisoriamente, em razão da cognição sumária, presente no momento da prolação da decisão. Concordo com esse entendimento, mas nem por isso é correto, como afirma parcela da doutrina, entender que a sentença que extingue o processo nesse caso é um julgamento provisório de mérito, devendo ser fundada no art. 487, I, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A decisão que concede a tutela antecipada não se confunde com a sentença que, depois dela, extingue o processo. Se a primeira é indubitavelmente uma decisão de mérito, a segunda certamente não o é, já que não acolher ou rejeita qualquer pedido do autor, limitando-se a extinguir o processo. A sentença nesse caso é terminativa, devendo ser fundada no art. 485, X, do CPC atual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA

Nos termos do art. 304, § 6º, do CPC, a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada, mesmo que seus efeitos sejam estabilizados em razão da postura omissiva do réu. O dispositivo é comemorado pela melhor doutrina, quem mantém tradição do direito pátrio de reservar a coisa julgada apenas a decisões proferidas mediante cognição exauriente. Afinal,não parece ter muito sentido lógico se conferir a imutabilidade e indiscutibilidade, próprias da coisa julgada material, a uma decisão proferida mediante cognição sumária. A certeza se torna imutável e indiscutível, a probabilidade não. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como entendo que a coisa julgada material é resultante de uma opção de política legislativa, não vejo como impossível que se preveja expressamente decisão fundada em cognição sumária capaz de produzir coisa julgada material. Não me parecerá lógico, mas ilegal não será. Não foi, entretanto, essa a opção do legislador, como se pode notar claramente da redação do § 6º do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ocorre, entretanto, que após o decurso do prazo de 2 anos para o ingresso da ação prevista no § 2º do art. 304 do CPC, a concessão de tutela antecipada se torna imutável e indiscutível. Pode-se dizer que não se trata de coisa julgada material, mas de um fenômeno processual assemelhado, mas a estabilidade e a satisfação jurídica da pretensão do autor estarão presentes em ambas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

10. AÇÃO NO PRAZO DE 2 ANOS

Sendo extinto o processo com a estabilização da tutela antecipada, o § 2º do art. 304 do CPC prevê que qualquer das partes poderá ingressar com novo processo com o objetivo de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. O dispositivo legal não deve ser elogiado porque, ao mesmo tempo que dá legitimidade  ativa para ambas as partes do processo extinto em razão da estabilização da tutela antecipada, prevê que esse processo se presta a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. Exatamente qual seria o interesse do autor, satisfeito no plano prático em razão da tutela antecipada concedida e estabilizada, pretender rever, reformar ou invalidar tal tutela? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

E o que é mais lamentável, é que sem os devidos limites consagrados no § 2º do art. 304 do CPC, é plenamente possível se vislumbrar o interesse do autor em ingressar com processo após a estabilização para obter a tutela definitiva que ainda não conseguiu. Mas nesse caso, não buscará rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, mas sim confirmá-la por meio de uma decisão definitiva fundada em cognição exauriente e juízo de certeza. É claro que não será um processo frequente, até porque se o autor do processo originário pretender obter a tutela definitiva basta pedi-la de forma expressa, mas ainda assim haverá interesse de agir. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como entendo inconstitucional impedir ao autor a propositura da ação versada no § 2º do art. 304 do CPC, interpreto que o rol previsto em tal dispositivo é meramente exemplificativo. Independentemente da consequência do pedido dessa ação com relação à estabilização da tutela antecipada, o importante é que ela tenha como objeto o mesmo bem da vida do processa extinto pela tutela antecipada estabilizada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O desarquivamento dos autos do processo extinto em razão da estabilização da tutela antecipada para instruir a petição inicial da ação prevista no art. 304, § 2º, do CPC pode ser desnecessário, caso a parte tenha consigo cópia capa a capa dos autos. No processo eletrônico, o desarquivamento torna-se ainda mais desnecessário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É criada pelo § 4º do art. 304 do CPC, uma competência absoluta, de caráter funcional, de forma que o juiz que concedeu a tutela antecipada que se estabilizou por inércia do réu é prevento para o processo previsto no  § 2º do mesmo dispositivo. A regra deve ser elogiada, porque o juízo que enfrentou a matéria, ainda que em cognição sumária, tem mais conhecimento sobre ela do qualquer outro, justificando-se que o exercício da função jurisdicional na concessão da tutela antecipada o vincule de forma obrigatória a um processo que tenha como objetivo revê-la, reformá-la, anulá-la ou confirmá-la. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O processo seguirá o procedimento comum, e mesmo que o mais comum seja a mera inversão dos pólos, se comparado com o processo em que foi proferida tutela antecipada, não está vedada a formação de litisconsórcio com terceiro que não participou do processo originário. Nessa ação, como em outra qualquer, será cabível a concessão de tutela provisória, desde que preenchidos os requisitos, para que cessem imediatamente os efeitos da tutela antecipada estabilizada (Enunciado 26/ENFAM:”Caso a demanda destinada a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada serja ajuizada tempestivamente, poderá ser deferida em caráter liminar a antecipação dos efeitos da revisão, reforma ou invalidação pretendida, na forma do art. 296, parágrafo único, do CPC/2015, desde que demonstrada a existência de outros elementos que ilidam os fundamentos da decisão anterior”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo a doutrina majoritária, nessa ação não haverá uma redistribuição do ônus probatório, de forma que as partes mantêm seus ônus quanto à prova que tinham no processo extinto pela estabilização da tutela antecipada.

   Registre-se, por fim, opinião doutrinária que entende que a limitação de dois anos para a propositura de ação que tenha o mesmo bem da vida que tinha o pedido de tutela antecipada é inconstitucional, ofendendo o processo justo. Para essa corrente doutrinária, essa ação poderá ser proposta depois de decorridos dois anos do trânsito em julgado da sentença proferida no processo em que a tutela antecipada se estabilizou, sendo limitada apenas pelos prazos do direito material de decadência e prescrição, a depender do caso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Prefiro o entendimento de que o prazo de dois anos criado pelo art. 304, § 5º, do CPC, tem natureza decadencial, a exemplo do prazo para a ação rescisória previsto no art. 975, caput, do CPC atual, de forma que o direito de ação das partes deve ser exercido dentro desse prazo. Até porque, se assim não fosse, qual será o sentido de haver um prazo previsto expressamente em lei para a propositura de tal ação? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

11.  AÇÃO RESCISÓRIA

Durante o prazo de dois anos para a propositura de referida ação, a inexistência de coisa julgada da decisão que antecipa a tutela antecipada que se estabiliza por ausência de recurso da parte sucumbente não chega a ser um problema, e o mesmo não se pode dizer do momento posterior ao decurso do prazo. Nesse caso, a previsão expressa de que não há coisa julgada afasta o cabimento de ação rescisória contra tal decisão, de forma que teremos uma decisão de mérito no sistema que jamais será impugnável por ação rescisória, ainda que definitiva. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Se a parte quiser alegar um dos vícios previstos no art. 9696 do CPC, poderá se valer da ação prevista no § 2º do art. 304, do CPC. Entretanto, após esse prazo, os vícios, que só poderiam ser alegados por meio de ação rescisória, já não podem mais sê-los porque essa espécie de meio de impugnação depende de coisa julgada (Contra: Enunciado 33 do FPPC: “Não cabe ação rescisória nos casos de estabilização da tutela antecipada de urgência”; Enunciado 27 da ENFAM: “Não é cabível ação rescisória contra decisão estabilizada na forma do art. 304 do CPC/2015”). E o § 6º do art. 304, do CPC, não deixa dúvida sobre não existir coisa julgada na decisão concessiva de tutela antecipada antecedente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A única saída possível é uma interpretação ampliativa do § 2º do art. 965 do atual Livro. Segundo o dispositivo legal, cabe ação rescisória contra decisão terminativa (ou seja, que não resolva o mérito), desde que ela impeça a nova propositura da demanda ou a admissibilidade do recurso correspondente. Apesar de se tratar de situação distinta, já que a decisão que antecipa a tutela é indiscutivelmente de mérito, pode-se alegar que a decisão terminativa também não faz coisa julgada e ainda assim pode, respeitadas determinadas exigências, ser impugnada por ação rescisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494/495. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A ausência de coisa julgada, portanto, teria deixado de ser condição sine qua non para a admissão de ação rescisória, o que poderia liberar o caminho para a conclusão de cabimento de tal ação contra a decisão que concede tutela antecipada estabilizada depois de dois anos de seu trânsito em julgado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494/495.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).