CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 304 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 304 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO II – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1º. No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2º. Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3º. A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidade por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.

§ 4º. Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevendo o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

§ 5º. O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.

§ 6º. A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

O art. 304 do CPC introduz no sistema a maior e mais relevante novidade quanto à tutela provisória: a estabilização da tutela antecipada. Nos termos do caput do dispositivo legal, a tutela antecipada concedida de forma antecedente estabiliza se não for interposto pelo réu recurso contra a decisão concessiva de tutela antecipada. Trata-se de considerável novidade no sistema, ainda que guarde semelhanças com fenômenos diferentes já existentes na França e na Itália. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 487. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ESTABILIZAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA OU TUTELA PROVISÓRIA?

Das três diferentes espécies de tutela provisória, somente a tutela antecipada foi contemplada na fórmula legal de estabilização consagrada no art. 304 do CPC. Significa dizer que, ao menos pela literalidade da norma, a regra não é aplicável à tutela cautelar e à tutela de evidência. Por outro lado, como o caput do art. 304 do CPC faz remissão expressa à tutela antecipada concedida nos termos do artl legal antecedente (art. 303), também estaria excluída da estabilização a tutela antecipada concedida incidentalmente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 487/488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Compreendo a opção do legislador em não ter incluído na regra da estabilização a tutela cautelar, afinal, essa espécie de tutela provisória de urgência tem natureza meramente conservativa, criando uma nova situação fática diferente daquela que seria criada com o acolhimento da pretensão do autor. Ainda que a tutela cautelar não tenha mais autonomia formal, entendo que continua a ser acessória da tutela definitiva, de forma que não teria qualquer sentido lógico ou jurídico a estabilização de uma tutela acessória meramente conservativa. Afina, com a concessão da medida cautelar, o direito da parte não estará satisfeito, não havendo sentido falar-se em sua estabilização. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O mesmo, entretanto, não se pode dizer da tutela provisória da evidência, que, a exemplo da tutela antecipada, tem natureza satisfativa. Nesse caso, o legislador parece ter dito menos do que deveria, porque as mesmas razões que o levaram a criar a estabilização da tutela antecipada indiscutivelmente aplicam-se à tutela de evidência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Note-se que para se chegar a tal conclusão, deve ser superada outra missão injustificada do legislador: a ausência de previsão expressa que permita o pedido de tutela da evidência de forma antecedente. O tema é de extrema relevância para o cabimento da estabilização, porquanto a opção do legislador no art. 304, caput, do CPC foi clara em limitar tal fenômeno processual à tutela provisória antecedente. Partindo-se dessa premissa, a estabilização da tutela da evidência só seria possível nas hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 311 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Registre-se, nesse tocante, corrente doutrinária que, apesar de reconhecer que tanto na tutela antecipada como na tutela da evidência tem-se identidade de objetivos, sendo possível a tutela do direito da parte em ambas, rejeita a interpretação extensiva por entender que nesse caso o réu não poderá ser surpreendido com uma estabilização não prevista expressamente em lei em razão de ausência de recurso contra a decisão concessiva de tutela da evidência. A preocupação é legítima, mas contornável pela propositura da ação prevista no § 2º  do art. 304 do CPC e ainda de forma mais significativa pelo esclarecimento do juiz nesse sentido, em cumprimento do princípio da cooperação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    RESTIÇÃO À CONCESSÃO ANTECEDENTE DE TUTELA ANTECIPADA

O legislador fez clara opção de limitar a possibilidade de estabilização da tutela antecipada à sua concessão antecedente, de forma que, sendo concedida de forma  incidental, mesmo sem a interposição do recurso da parte contrária, o processo não deve ser extinto e a tutela antecipada não se estabilizará nos termos do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Parece não haver espaço para outra conclusão diante da mera leitura do caput do art. 304 do CPC, que ao tratar do âmbito de incidência da estabilização da tutela antecipada prevê expressamente a concessão de tal tutela provisória nos termos do art. 303 do mesmo diploma legal, que trata justamente da concessão antecedente da tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar da crlar opção legislativa, já se forma doutrina crítica a esse respeito, entendendo não existir razão para o diferenciado tratamento. Afirmar-se que sendo os mesmos requisitos exigidos para concessão antecedente e incidental, e sendo o mesmo papel e função em ambos os casos, a estabilização deveria ser aplicável tanto à tutela antecipada antecedente como à incidental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que a solução dependerá do momento da concessão da tutela antecipada de forma incidental. Sendo a concessão inaudita altera parte, parece realmente viável a estabilização nos termos do caput do art. 304 do CPC, porque apesar de nesse caso já existir o processo principal, há uma nítida proximidade com a concessão antecedente. O mesmo não se pode dizer diante de uma concessão de tutela antecipada após a citação do réu, ou seja, depois de já formada a relação jurídica processual tríplice, e da apresentação de sua defesa. Entendo que nesse caso o processo principal não pode ser extinto sem resolução do mérito diante de uma suposta estabilização da tutela antecipada, até porque nesse caso o réu já terá se insurgido contra a pretensão do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    TUTELA ANTECIPADA PARCIAL

É possível que no caso concreto haja concessão parcial de tutela antecipada requerida de forma antecedente, seja porque foi nesse sentido pleiteado pelo autor, seja porque, apesar de um pedido total de concessão de tutela antecipada houve acolhimento parcial do pedido. Embora exista doutrina que defende a estabilização da tutela antecipada nesse caso, não parece ser essa a melhor solução do tema. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Concordo com a doutrina que aponta que nesse caso não teria sentido a estabilização da tutela antecipada por dois motivos: (a) seria gerada indesejável confusão procedimental com parcela do pedido estabilizado em razão da concessão parcial de tutela antecipada e outra parcela a ser decidida mediante cognição exauriente; e (b) por uma questão de economia processual, tendo seguimento o processo em razão da parcela de mérito não concedida em sede de tutela antecipada, não tem sentido deixar de decidir ao final, com cognição exauriente e juízo de certeza, a parcela do mérito que já foi objeto da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    RECURSO DO RÉU

Segundo a previsão do art. 304, caput, do CPC, a tutela antecipada concedida anteriormente só não se estabiliza na hipótese de interposição de recurso pelo réu, que, embora não esteja indicado expressamente no dispositivo legal, é o agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, I, do CPC. A redação legal está longe de ser a mais adequada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Poderia o dispositivo prever qualquer espécie de resistência, inclusive a meramente incidental oferecida perante o juízo que concedeu a tutela antecipada. Não tem sentido a legislação obrigar o réu a recorrer quando na realidade ele pretende somente se insurgir no próprio grau jurisdicional onde foi proferida a decisão. É a própria lógica do sistema que aponta nessa direção porque a própria razão de ser da estabilização é o réu deixar de se insurgir contra a tutela provisória concedida. Por outro lado, se o objetivo do sistema é a diminuição do número de recursos, a interpretação literal do art. 304, caput, do CPC conspira claramente contra esse intento. Resta ao intérprete dizer que onde se lê “recurso” deve-se entender “impugnação”, criticando-se o legislador por ter preferido a utilização de espécie (recurso) em vez do gênero (impugnação). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há entendimento doutrinário no sentido de ser afastada a estabilização ora analisada havendo impugnação da decisão concessiva da tutela antecipada por qualquer forma, recursal ou não. Também a contestação do réu é apontada como hábil a evitar a estabilização da tutela antecipada. Nesse caso, é preciso lembrar que o art. 303, II, do CPC prevê que, no pedido de tutela antecipada antecedente, o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação prevista  no art. 334 do CPC. Significa dizer que o réu não será intimado para contestar, sendo que, tecnicamente, seu prazo para a apresentação de defesa nem terá se iniciado. É natural que, se o réu se adiantar e já contestar o pedido, a tutela antecipada não se estabilizará. Mas também não deve ser descartada a possibilidade de o réu simplesmente peticionar nos autos expressando o desejo de participar de tal audiência. O que demonstrará, de forma clara, sua intenção de que o procedimento siga seu rumo regular. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489/490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tenho um entendimento ainda mais amplo, admitindo que qualquer forma de manifestação de inconformismo do réu, ainda que não seja voltado à impugnação da decisão concessiva de tutela antecipada antecedente, é o suficiente para se afastar a estabilização prevista no art. 304 do CPC. O réu pode, por exemplo, peticionar perante o próprio juízo que concedeu a tutela antecipada afirmando que, embora não se oponha à tutela antecipada concedida, não concorda com a estabilização e que pretende a continuidade do processo com futura prolação de decisão de mérito fundada em cognição exauriente, passível de formação de coisa julgada material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O entendimento defendido, portanto, é mais amplo do que aquele que defende a não ocorrência da estabilização se o réu, por qualquer modo se valer de expediente processual para cassar a decisão concessiva da tutela antecipada. Na realidade, entendo que a mera irresignação em primeiro grau, ainda que não acompanhada de pedido expresso de reforma ou anulação da decisão, já será o suficiente para se afastar a aplicação do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havendo a interposição do agravo de instrumento pelo réu, a tutela antecipada concedida antecedentemente estará afastada da estabilização ora analisada independentemente do resultado do recurso (Enunciado 28 da ENFAM: “Admitido o recurso interposto na forma do art. 304 do CPC/2015, converte-se o rito antecedente em principal para apreciação definitiva do mérito da causa, independentemente do provimento ou não do referido recurso”). O simples fato de o réu ter se insurgido contra a decisão mesmo que por meio de recurso formalmente imperfeito já é o suficiente para a não aplicação do art. 304 do CPC. Há doutrina que aponta que apenas na hipótese de recurso intempestivo a estabilização não será evitada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Questiona-se qual o motivo que levaria o réu a passivamente admitir a estabilização da tutela antecipada, sabendo que basta a ele recorrer, numa interpretação literal do art. 304, caput, do CPC, ou tão somente se insurgir contra a decisão concessiva da tutela antecipada. Realmente não e presumível que sem alguma espécie de incentivo o réu permita a estabilização da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há doutrina que defende a aplicação subsidiária das regras do processo monitório, com a isenção do pagamento de custas e pagamento apenas de 5% do valor da ação a título de honorários advocatícios, com aplicação por analogia do art. 701, caput, do CPC (Enunciado 18 da ENFAM “Na estabilização da tutela antecipada, o réu ficará isento do pagamento das custas e os honorários deverão ser fixados no percentual de 5% sobre o valor da causa [art. 304, caput, c.c. art. 701, caput, do CPC/2015]”). Não concordo com a premissa do pensamento porque para mim há diferenças inconciliáveis entre a tutela antecipada estabilizada e a tutela monitória, em especial quanto à formação do título executivo judicial. De qualquer forma, entendo que não é preciso recorrer a interpretações por analogia para se justificar a concessão no caso concreto de incentivo a não se insurgir contra a concessão de tutela antecipada antecedente. Esses incentivos são formas de execução indireta, e, como tais, podem ser aplicadas pelo juiz de ofício, sendo possível, portanto, que o juiz isente o réu do pagamento de custas processuais e até mesmo do pagamento dos honorários advocatícios, independentemente de previsão legal expressa nesse sentido, como forma de pressionar o réu a deixar de fazer (no caso, evitar a estabilidade da tutela antecipada). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490/491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    VONTADE DO AUTOR

Será inaplicável o art. 304 do CPC se o autor expressar sua vontade de que pretende, além da concessão da tutela antecipada, pronunciamento fundado em cognição exauriente capaz de gerar coisa julgada material. Contrariar a vontade do autor, nesse sentido, seria negar o exercício pleno de seu direito de ação, em  manifesta violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrada no ar. 5º, XXXV, da CF. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Questão mais polêmica diz respeito à possibilidade de o autor se manifestar no sentido de afastar a estabilização depois do réu já ter deixado de se insurgir contra a decisão. Para parcela da doutrina não se deve admitir a manifestação do autor nesse momento porque ela prejudicaria o réu que confiou na estabilização e por isso deixou de recorrer da decisão concessiva da tutela antecipada. Discordo desse entendimento porque não há qualquer prejuízo ao réu, pelo contrário, existe até mesmo um benefício. A estabilização da tutela antecipada mantém a decisão concessiva gerando efeitos até que uma nova ação seja proposta e os casse, enquanto que, tendo o processo continuidade, será possível, a qualquer tempo, a revogação da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como a extinção do processo depende da prolação de uma sentença que o extinga, acredito que mesmo não tendo sido a decisão concessiva da tutela antecipada de qualquer modo objeto de insurgência do réu, não é possível se falar ainda em estabilização da tutela antecipada, que só ocorrerá com o processo extinto por sentença. Por essa razão, e desde que respeitado o criticável prazo previsto no art. 303, § 1º, do CPC, entendo possível que o autor, no aditamento de sua petição inicial, expresse sua vontade de continuar com o processo, mesmo presentes os requisitos para a estabilização da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Conforme visto, tanto a vontade do autor como do réu são capazes de, isoladamente, afastar a aplicação do art. 304 do CPC. Ao autor basta manifestação expressa nesse sentido (ato positivo). Se a vontade unilateral das partes já é suficiente para afastar a estabilização da tutela antecipada, com maior razão o acordo de vontade das partes, nos termos do art. 190, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    LITISCONSÓRCIO E ASSISTÊNCIA

Havendo litisconsórcio passivo, é possível que apenas um ou algum dos réus interponha recurso contra a decisão concessiva de tutela antecipada, ou ainda se insurja por outra forma contra tal decisão. Ainda que corrente doutrinária entenda que nesse caso somente se a defesa do litisconsorte que se insurgiu contra a decisão aproveite ao réu que deixou de se insurgir, será possível se afastar a flexibilização do processo, entendo que qualquer que seja o teor da decisão ou da impugnação do réu não caberá a aplicação do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A estabilização só se justifica com a extinção do processo, não tendo sentido que uma tutela antecipada seja estabilizada para um dos réus e não para os demais. O fato é que havendo a impugnação o processo não poderá ser extinto, e tendo continuidade a eficácia da tutela antecipada deve estar condicionada a decisão definitiva, fundada em cognição exauriente. Basta imaginar o inconveniente de se estabilizar a tutela antecipada para um réu, que ingressa com a ação prevista no art. 304, § 2º, do CPC, enquanto o processo no qual a tutela antecipada foi concedida ainda continua em trâmite. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491/492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O assistente simples tem sua atuação condicionada à vontade do assistido, mas não é possível descartar a possibilidade de, diante do silêncio do réu, seu assistente se insurgir contra a decisão concessiva de tutela antecipada antecedente. Afinal, o art. 121, parágrafo único, do CPC, permite que o assistente simples atue na omissão do assistido, na qualidade de seu substituto processual. Caso o réu, entretanto,s e manifeste expressamente a favor da estabilização, antes ou depois da insurgência do assistente, o processo será extinto e a tutela antecipada estabilizada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    EXTINÇÃO DO PROCESSO

Nos termos do art. 304, § 1º, do CPC, preenchidos os requisitos para a estabilização da tutela antecipada, o processo será extinto. Não imagino outra forma de se extinguir um processo que não seja por meio de sentença, já que a extinção naturalmente dependerá de uma decisão judicial, que, nos termos do art. 203, § 1º, do CPC, será uma sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Parece indiscutível que não há nessa decisão resolução de mérito quanto ao pedido definitivo, até porque esse pedido não é ainda objeto do processo, só sendo a ele levado com o aditamento da petição inicial pelo autor. Não custa lembrar que o pedido de tutela antecipada antecedente dispensa o autor de elaborar seu pedido principal, o que só será dele exigido se o pedido de tutela antecipada for convertido em processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Pode se afirmar que, ainda que o pedido definitivo não tenha sido objeto de decisão, o mérito foi decidido na concessão da tutela antecipada, ainda que provisoriamente, em razão da cognição sumária, presente no momento da prolação da decisão. Concordo com esse entendimento, mas nem por isso é correto, como afirma parcela da doutrina, entender que a sentença que extingue o processo nesse caso é um julgamento provisório de mérito, devendo ser fundada no art. 487, I, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A decisão que concede a tutela antecipada não se confunde com a sentença que, depois dela, extingue o processo. Se a primeira é indubitavelmente uma decisão de mérito, a segunda certamente não o é, já que não acolher ou rejeita qualquer pedido do autor, limitando-se a extinguir o processo. A sentença nesse caso é terminativa, devendo ser fundada no art. 485, X, do CPC atual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA

Nos termos do art. 304, § 6º, do CPC, a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada, mesmo que seus efeitos sejam estabilizados em razão da postura omissiva do réu. O dispositivo é comemorado pela melhor doutrina, quem mantém tradição do direito pátrio de reservar a coisa julgada apenas a decisões proferidas mediante cognição exauriente. Afinal,não parece ter muito sentido lógico se conferir a imutabilidade e indiscutibilidade, próprias da coisa julgada material, a uma decisão proferida mediante cognição sumária. A certeza se torna imutável e indiscutível, a probabilidade não. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como entendo que a coisa julgada material é resultante de uma opção de política legislativa, não vejo como impossível que se preveja expressamente decisão fundada em cognição sumária capaz de produzir coisa julgada material. Não me parecerá lógico, mas ilegal não será. Não foi, entretanto, essa a opção do legislador, como se pode notar claramente da redação do § 6º do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ocorre, entretanto, que após o decurso do prazo de 2 anos para o ingresso da ação prevista no § 2º do art. 304 do CPC, a concessão de tutela antecipada se torna imutável e indiscutível. Pode-se dizer que não se trata de coisa julgada material, mas de um fenômeno processual assemelhado, mas a estabilidade e a satisfação jurídica da pretensão do autor estarão presentes em ambas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

10. AÇÃO NO PRAZO DE 2 ANOS

Sendo extinto o processo com a estabilização da tutela antecipada, o § 2º do art. 304 do CPC prevê que qualquer das partes poderá ingressar com novo processo com o objetivo de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. O dispositivo legal não deve ser elogiado porque, ao mesmo tempo que dá legitimidade  ativa para ambas as partes do processo extinto em razão da estabilização da tutela antecipada, prevê que esse processo se presta a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. Exatamente qual seria o interesse do autor, satisfeito no plano prático em razão da tutela antecipada concedida e estabilizada, pretender rever, reformar ou invalidar tal tutela? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

E o que é mais lamentável, é que sem os devidos limites consagrados no § 2º do art. 304 do CPC, é plenamente possível se vislumbrar o interesse do autor em ingressar com processo após a estabilização para obter a tutela definitiva que ainda não conseguiu. Mas nesse caso, não buscará rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, mas sim confirmá-la por meio de uma decisão definitiva fundada em cognição exauriente e juízo de certeza. É claro que não será um processo frequente, até porque se o autor do processo originário pretender obter a tutela definitiva basta pedi-la de forma expressa, mas ainda assim haverá interesse de agir. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como entendo inconstitucional impedir ao autor a propositura da ação versada no § 2º do art. 304 do CPC, interpreto que o rol previsto em tal dispositivo é meramente exemplificativo. Independentemente da consequência do pedido dessa ação com relação à estabilização da tutela antecipada, o importante é que ela tenha como objeto o mesmo bem da vida do processa extinto pela tutela antecipada estabilizada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O desarquivamento dos autos do processo extinto em razão da estabilização da tutela antecipada para instruir a petição inicial da ação prevista no art. 304, § 2º, do CPC pode ser desnecessário, caso a parte tenha consigo cópia capa a capa dos autos. No processo eletrônico, o desarquivamento torna-se ainda mais desnecessário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É criada pelo § 4º do art. 304 do CPC, uma competência absoluta, de caráter funcional, de forma que o juiz que concedeu a tutela antecipada que se estabilizou por inércia do réu é prevento para o processo previsto no  § 2º do mesmo dispositivo. A regra deve ser elogiada, porque o juízo que enfrentou a matéria, ainda que em cognição sumária, tem mais conhecimento sobre ela do qualquer outro, justificando-se que o exercício da função jurisdicional na concessão da tutela antecipada o vincule de forma obrigatória a um processo que tenha como objetivo revê-la, reformá-la, anulá-la ou confirmá-la. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O processo seguirá o procedimento comum, e mesmo que o mais comum seja a mera inversão dos pólos, se comparado com o processo em que foi proferida tutela antecipada, não está vedada a formação de litisconsórcio com terceiro que não participou do processo originário. Nessa ação, como em outra qualquer, será cabível a concessão de tutela provisória, desde que preenchidos os requisitos, para que cessem imediatamente os efeitos da tutela antecipada estabilizada (Enunciado 26/ENFAM:”Caso a demanda destinada a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada serja ajuizada tempestivamente, poderá ser deferida em caráter liminar a antecipação dos efeitos da revisão, reforma ou invalidação pretendida, na forma do art. 296, parágrafo único, do CPC/2015, desde que demonstrada a existência de outros elementos que ilidam os fundamentos da decisão anterior”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo a doutrina majoritária, nessa ação não haverá uma redistribuição do ônus probatório, de forma que as partes mantêm seus ônus quanto à prova que tinham no processo extinto pela estabilização da tutela antecipada.

   Registre-se, por fim, opinião doutrinária que entende que a limitação de dois anos para a propositura de ação que tenha o mesmo bem da vida que tinha o pedido de tutela antecipada é inconstitucional, ofendendo o processo justo. Para essa corrente doutrinária, essa ação poderá ser proposta depois de decorridos dois anos do trânsito em julgado da sentença proferida no processo em que a tutela antecipada se estabilizou, sendo limitada apenas pelos prazos do direito material de decadência e prescrição, a depender do caso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Prefiro o entendimento de que o prazo de dois anos criado pelo art. 304, § 5º, do CPC, tem natureza decadencial, a exemplo do prazo para a ação rescisória previsto no art. 975, caput, do CPC atual, de forma que o direito de ação das partes deve ser exercido dentro desse prazo. Até porque, se assim não fosse, qual será o sentido de haver um prazo previsto expressamente em lei para a propositura de tal ação? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

11.  AÇÃO RESCISÓRIA

Durante o prazo de dois anos para a propositura de referida ação, a inexistência de coisa julgada da decisão que antecipa a tutela antecipada que se estabiliza por ausência de recurso da parte sucumbente não chega a ser um problema, e o mesmo não se pode dizer do momento posterior ao decurso do prazo. Nesse caso, a previsão expressa de que não há coisa julgada afasta o cabimento de ação rescisória contra tal decisão, de forma que teremos uma decisão de mérito no sistema que jamais será impugnável por ação rescisória, ainda que definitiva. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Se a parte quiser alegar um dos vícios previstos no art. 9696 do CPC, poderá se valer da ação prevista no § 2º do art. 304, do CPC. Entretanto, após esse prazo, os vícios, que só poderiam ser alegados por meio de ação rescisória, já não podem mais sê-los porque essa espécie de meio de impugnação depende de coisa julgada (Contra: Enunciado 33 do FPPC: “Não cabe ação rescisória nos casos de estabilização da tutela antecipada de urgência”; Enunciado 27 da ENFAM: “Não é cabível ação rescisória contra decisão estabilizada na forma do art. 304 do CPC/2015”). E o § 6º do art. 304, do CPC, não deixa dúvida sobre não existir coisa julgada na decisão concessiva de tutela antecipada antecedente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A única saída possível é uma interpretação ampliativa do § 2º do art. 965 do atual Livro. Segundo o dispositivo legal, cabe ação rescisória contra decisão terminativa (ou seja, que não resolva o mérito), desde que ela impeça a nova propositura da demanda ou a admissibilidade do recurso correspondente. Apesar de se tratar de situação distinta, já que a decisão que antecipa a tutela é indiscutivelmente de mérito, pode-se alegar que a decisão terminativa também não faz coisa julgada e ainda assim pode, respeitadas determinadas exigências, ser impugnada por ação rescisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494/495. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A ausência de coisa julgada, portanto, teria deixado de ser condição sine qua non para a admissão de ação rescisória, o que poderia liberar o caminho para a conclusão de cabimento de tal ação contra a decisão que concede tutela antecipada estabilizada depois de dois anos de seu trânsito em julgado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494/495.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).