CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Da Produção Antecipada da Prova - Art. 381 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 381 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção II – Da Produção Antecipada da Prova - vargasdigitador.blogspot.com

Art 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

§ 1º. O arrolamento de bens observará o disposto nesta Seção quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão.

§ 2º. A produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicilio do réu.

§ 3º. A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta.

§ 4º. O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal.

§ 5º. Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.

Correspondência no CPC/1973 na seguinte ordem e redação:

Art 381 Caput do Livro atual: Art 846 do CPC/1973. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.

Art 381, inciso I do Livro atual. Art 847 do CPC/1973. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução:

I – se estiver de ausentar-se;

II – se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor.

Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.

Para os incisos II, II e §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art. 381 do atual CPC, sem correspondência no CPC/1973.

Para o § 5º do art. 381 do atual Livro, art. 861 do CPC/1973 – Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.

1.    AÇÃO PROBATÓRIA AUTÔNOMA

A ação cautelar de produção antecipada de provas, a exemplo de todas as demais cautelares nominadas, não está prevista no atual Livro do Código de Processo Civil. Entretanto, a produção antecipada de provas está garantida pelos arts. 381 a 383 deste Código, sendo possível a qualquer interessado o ingresso de uma ação com o objetivo exclusivo de produção de qualquer meio de prova.

            A produção antecipada de provas perdeu sua natureza de cautelar, tornando-se tão somente uma ação probatória autônoma, pela qual se produz uma prova antes do processo principal sem a necessidade de ser comprovado o periculum in mora. Trata-se de inovação extremamente positiva, cuja premissa é o objeto central de minha tese de doutorado na Universidade de São Paulo: a antecipação na produção da prova mesmo sem o risco do tempo como inimigo. E o legislador também fez a justificação e a exibição de documento perderem a natureza cautelar, que agora, somadas à produção antecipada de provas,deu origem à ação probatória autônoma. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 672. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CABIMENTO

Ainda que tenha efetivamente perdido a natureza cautelar, o art. 381 do CPC mantém em seu primeiro inciso o periculum in mora típico das cautelares probatórias, ao prever ser cabível a antecipação da prova quando houver fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação. O legislador se valeu do requisito consagrado no art. 849 do CPC/1973 para a produção antecipada de prova pericial.

            No inciso II, tem-se a admissão da produção antecipada de provas sempre que a prova a ser produzida for suscetível de viabilizar tentativa de conciliação ou de outro meio adequado de solução do conflito. Assim já havia me manifestado em uma das conclusões de mina tese de doutorado a respeito do tema: “A ação meramente probatória teria importante papel na otimização das conciliações, considerando-se que, diante de uma definição da situação fática, os sujeitos envolvidos no conflito teriam maiores condições de chegar a uma autocomposição. A indefinição fática muitas vezes impede a realização de uma conciliação porque leva uma das partes a crer que tenha direitos que na realidade não tem”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 672. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que a hipótese prevista no inciso II libere praticamente de forma integral a produção antecipada de provas, bastando para a parte alegar que precisa esclarecer melhor os fatos para que tenham melhor condição de tentar resolver seu conflito pelos meios alternativos de solução. Da forma como foi redigido o dispositivo legal, a amplitude no cabimento do pedido de antecipação na produção da prova é praticamente absoluta.

            Conforme ensina a melhor doutrina, a solução consensual do conflito pode ser buscada, inclusive, pelo próprio juiz do processo em que se produz a prova, o que se justifica nos termos do art. 3º, § 2º, do CPC. Em especial quando tratar-se de produção complexa de prova, é possível que as partes já possam ter substrato fático mais seguro para a autocomposição, mesmo que a produção da prova ainda não tenha se encerrado.

            A possibilidade de prévio conhecimento de fatos que possam justificar ou evitar o ajuizamento de ação é a última hipótese de cabimento da produção antecipada de prova, consagrada no inciso III do dispositivo ora analisado. Essa hipótese diz respeito à necessidade de produção da prova como forma de preparar a pretensão principal, possibilitando assim a elaboração de uma petição inicial séria e responsável. Mesmo com a produção antecipada de prova, sendo tratada como  cautelar pelo CPC/1973, doutrinadores já defendiam seu cabimento como maneira de preparar a ação principal, e decisões do Superior Tribunal de Justiça também a admitem para tal fim, independentemente do risco de lesão em razão do tempo, embora ainda exista certa resistência na esfera penal quanto à oitiva antecipada de testemunha sem o periculum in mora (STJ, 6ª Turma, RMS 11.738/SP , rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 31.10.2007, DJ 26.11.2007, p. 246).

            O § 1º do art. 381 do CPC prevê uma quarta hipótese de cabimento da ação probatória autônoma: o arrolamento de bens com finalidade exclusivamente probatória, por meio do qual se busca a prova sobre os bens que compõe uma universalidade, sendo medida extremamente útil como preparatória de uma ação em que se discuta a partilha dessa universalidade, como, por exemplo, nas ações de inventário e partilha ou mesmo sua titularidade, como, por exemplo, na discussão sobre a propriedade de livros que compõe o acervo de uma biblioteca ou os animais que compõe um rebanho. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 672/673. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    COMPETÊNCIA

Há três dispositivos que tratam da competência para a ação autônoma de produção antecipada de provas.

            O § 2º do art. 381 do CPC prevê um foro concorrente de competência para a ação: foro do domicilio do réu ou local em que a prova deva ser produzida. Trata-se de foros concorrentes, à escolha do autor, o que se mostra uma infeliz opção do legislador porque o único foro competente deveria ser o do local de produção da prova. Ainda que entenda ser infeliz a opção do legislador, e que a opção pelo domicílio do réu poderá ensejar um processo que substancialmente tramitará por meio de carta precatória, discordo da doutrina que defende ser tal foro excepcional, admitindo-o somente quando a prova a ser produzida for o depoimento pessoal do réu, o que, na realidade, revogaria parcialmente o dispositivo legal na prática.

            Por entender que essa ação probatória não é acessória de outra ação, até porque nem sempre existirá essa outra ação no caso concreto, defendo a inaplicabilidade do art. 61 do CPC atual. E mesmo que se parta da premissa de que a ação probatória tem natureza de acessória, a regra específica prefere a regra geral. Registre-se que, mesmo sob a égide do CPC/1973, já havia decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser o local da produção da prova o foro competente para a cautelar probatória (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.137.193/GO, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/10/2009, DJe 16/11/2009).

            O § 3º do art. 381 do CPC consagra entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de a produção antecipada de provas não prevenir a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta. Apesar de seguir o posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência, entendo que a solução dada pelo legislador não foi a mais adequada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 673. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que a incidência ou não do fenômeno da prevenção dependa, fundamentalmente, do foro que for considerado competente para conhecer o processo probatório e o foro competente para o processo que eventualmente venha a seguir. Se houver identidade de foros, e até possível – e aconselhável – falar em prevenção do juízo da ação probatória para conhecer a ação principal, ou seja, se ambas as demandas, pelas regras de competência, forem propostas perante a mesma Comarca ou Seção Judiciária,s era possível defender que a vara que produziu a prova antecipadamente esteja preventa para conhecer e julgar o processo principal. Essa visão permite, se não houver mudança do juiz, respeita o princípio da imediatidade, não havendo justificativa plausível na distribuição livre, dentro da mesma competência territorial, do processo principal. Por outro lado, se os processos forem de competência territorial diversa, não se poderá falar em prevenção. Há, inclusive, algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não existe prevenção nas cautelares de produção antecipada de provas, mas que, em situações excepcionais, levadas em conta as particularidades do caso concreto, seria possível exigir que o juízo do processo principal fosse o mesmo que já produziu a prova de forma antecipada (STJ, 3ª Turma, REsp 712.999/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 12.04.2005, DJ 13.06.2005, p. 305).

            No art. 381, § 4º, do CPC, há interessante inovação quanto à competência por delegação prevista pelo art. 109, §§ 3º e 4º, da CF. nos termos do dispositivo, o juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União da entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal. Na realidade, o dispositivo determina para a ação cautelar probatória regra já existente para a justificação, destinada a produzir prova perante a administração federal (art. 15, II, da Lei 5.010/1966). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 673/674. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    JUSTIFICAÇÃO

Segundo a doutrina, o § 5º do art. 381 do CPC teria mantido no sistema a justificação, com aplicação das regras procedimentais previstas nos art.s 381 a 383 do CPC. Assim, aquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção. A natureza de jurisdição voluntária da justificação prevista no CPC/1973 é corroborada pela ausência de caráter contencioso previsto no art. 381, § 5º, deste Código.

            O dispositivo parece sugerir que nesse caso, que bem poderia ser considerada uma quinta hipótese de cabimento da ação probatória autônoma, o autor não pretende opor a prova contra ninguém, se satisfazendo pessoalmente com sua produção. Na verdade, o simples desejo do requente em produzir uma prova oral e, por meio dela, conhecer uma situação fática que até então não se mostrava certa, de modo a revelar alguma utilidade em tal produção, é suficiente para disponibilizar, ao interessado, a justificação.

            Essa significativa autonomia do processo de justificação, entretanto, não poderá significar a admissibilidade pura e simples da justificação avulsa. Um entendimento ampliativo dessa espécie de demanda exigiria, do Poder Judiciário, uma atividade – ainda que não contenciosa – absolutamente inútil, o que não se poderá conceber, a partir da concepção  de que, independentemente de jurisdição voluntária ou contenciosa, o Poder Judiciário só deverá prestar tutela jurisdicional que tenha alguma espécie de utilidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 674. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 378, 379, 380 - DAS PROVAS - Seção I – Disposições gerais - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 378, 379, 380 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção I – Disposições gerais

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Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

Correspondência no CPC/1973, art. 339, com a mesma redação.

1.    DEVER DE COLABORAÇÃO

O art. 6º do CPC prevê o princípio da cooperação entre os sujeitos processuais, de forma que o juiz deve cooperar com as partes e essas devem cooperar com o juiz para a entrega de uma prestação jurisdicional de qualidade. É evidente que esta qualidade depende de o juiz descobrir a verdade – possível – sobre os fatos alegados. E nesse descobrimento da verdade, o art. 378 do mesmo diploma, amplia o caráter subjetivo do princípio da cooperação, prevendo que ninguém se exime de tal colaboração, o que envolve tanto as partes como os terceiros. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 667/668. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCEÇÕES

Apesar de ser dever de todos colaborar com o juiz na descoberta da verdade possível, o sistema protege tanto as partes como terceiros quando há outros valores envolvidos, associados a algum interesse público ou à preservação da vida íntima do sujeito. Dessa forma, pode a parte se negar a responder a determinadas perguntas, o mesmo se verificando com a testemunha (art. 388, 404 e 408 do CPC). Também a inspeção do corpo ou qualquer outro meio de prova que exija a quebra do direito à intimidade poderá não ser produzida, se não houver colaboração voluntária do sujeito, como ocorre com o exame de DNA para fins de investigação de paternidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 668. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DO DEVER

Sendo descumprido o dever de colaboração, ora analisado, sem fundamento legal que o justifique, a consequência dependerá do ato a ser praticado e do sujeito que se recusou a praticá-lo.

            A parte que se recusa a comparecer a seu depoimento pessoal, ou mesmo comparecendo se recusa a responder às perguntas que lhe são dirigidas, tem contra si a presunção de veracidade dos fatos que se pretendia provar com a produção da prova. A mesma presunção é gerada quando a parte contrária se recusa a exibir documento em juízo. A testemunha devidamente intimada que não compare à audiência de instrução será conduzida coercitivamente á presença do juiz. O terceiro que não exibe o documento libera a aplicação de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias para que a exibição ocorra mesmo contra sua vontade.

            No caso específico de recusa do pretenso pai a se submeter a exame de DNA em ação de investigação de paternidade, induz presunção júris tantum de paternidade (Súmula 301/STJ), ainda que o tribunal tenha afastado tal presunção quando não há qualquer outra prova produzida, ainda que de possível produção, valendo-se o julgador apenas da recusa do investigado como razão de decidir (STJ, 4ª Turma, REsp 1.281.664/SP, rel. Min. Marco Buzzi, rel. p/acórdão Min. Luis Felipe Salomão, j. 23/10/2014, DJe 05/02/2015) e afirmado que a recusa não implica automaticamente o reconhecimento ou negação da paternidade, devendo ser apreciada em conjunto com os demais elementos probatórios (STJ, 3ª Turma, REsp 1.272.691/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05/11/2013, DJe 08/11/2013).

            Com relação à recusa de sujeito que não seja o investigado, o Superior Tribunal de Justiça não tem entendimento consolidado. Ao mesmo tempo em que aplica o entendimento sumulado quando a recusa parte de parentes do pretenso pai, como irmãos paternos do investigado (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 499.722/DF, rel. Min. Raul Araújo, j. 18/12/2014, DJe 06/02/2015), afasta a presunção quando a recusa partiu de filha do investigado, com fundamento na proteção à dignidade da pessoa jurídica (STJ, 4ª Turma, REsp 1.115.428/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/08/2013, DJe 27/09/2013). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 668. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:

I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe foi interrogado;

II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;

III – praticar o ato que lhe for determinado.

Correspondência no CPC/1973, art. 340, com a seguinte redação:

Art. 340. Além dos deveres enumerados no artigo 14, compete à parte:

I – comparecer em juízo respondendo ao que lhe for interrogado;

II – submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;

III – praticar o ato que lhe for determinado.

1.    DEVERES DAS PARTES

Especificando o dever previsto no artigo antecedente, o art. 379 do CPC prevê que a parte deve comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado; colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária; e praticar o ato que lhe for determinado (que, apesar da omissão legal, deve ser compreendido como ato destinado à produção de prova).

            O direito de não produzir prova contra si mesmo, previsto no caput do art. 379 do CPC, não se confunde com o direito amplo e irrestrito da parte de não se autoincriminar, presente na esfera penal. Na esfera cível, a parte só estará  dispensada dos deveres previstos no dispositivo ora analisado se existir norma expressa nesse sentido, como ocorre nos arts. 388, 404, 408 do CPC. Também estará eximida de produzir prova se ela puder ser produzida para sua acusação na esfera penal. Nesse sentido o Enunciado 51 do FPPC: “A compatibilização do  disposto nesses artigos c/c o art. 5º, LXIII, da CF/1988, assegura à parte, exclusivamente, o direito de não produzir prova contra si em razão de reflexos no ambiente penal”.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 669. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa:

I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento;

II – exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.

Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.

Correspondência no CPC/1973, art. 341, com a seguinte redação:

Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:

I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;

II – exibir coisa ou documento que esteja em seu poder;

Parágrafo único. Sem correspondência no CPC 1973.

1.    DEVERES DO TERCEIRO

Nos termos do art. 380, I, do CPC, incumbe ao terceiro informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento, parecendo o dispositivo descrever a posição do terceiro como testemunha. É verdade que na inspeção judicial será possível ao juiz pedir algum esclarecimento a terceiro, mas nesse caso as perguntas não terão como objeto os faros controvertidos, porque sendo assim o terceiro deverá ser ouvido em juízo como testemunha.

            Apesar de ser dever das testemunhas responder às perguntas do juiz, a respeito dos fatos de que tenha conhecimento, o art. 448 do atual CPC prevê situações excepcionais nas quais se admite o silêncio da testemunha: (a) fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; (b) fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

            Também incumbe ao terceiro, nos termos do art. 380, II, do CPC, a exibição de coisa ou documento que estiver em seu poder. A exibição de coisa ou documento como meio de prova é regulamentada pelos arts. 396 e 404 desde Código atual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 670. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - DAS PROVAS - Arts. 375, 376, 377 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - DAS PROVAS -  Arts. 375, 376, 377 - VARGAS, Paulo S.R.

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Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a elas, o exame pericial.

Correspondência no CPC 1973, art. 335, com a seguinte redação:

Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

1.    REGRAS DE EXPERIÊNCIA

As regras de experiência surgem pela observação daquilo que comumente ocorre em situações similares, permitindo ao juiz que considere como ocorrido algum fato por ser isso o que costumeiramente ocorre diante de situações próximas. Resultam de juízos hipotéticos de conteúdo geral, derivados da experiência do dia a dia e que independem dos fatos discutidos em juízo. Dessa forma, o juiz poderá dispensar a prova e dar o fato como comprovado em razão de aplicação, no caso concreto, de regra de experiência.

            As regras de experiência são comumente divididas em duas espécies: regras de experiência comum e de experiência técnica, sendo em ambos os casos exigido, no campo técnico ou não, o conhecimento comum ao homem médio do que costuma acontecer em determinadas situações.

            As regras de experiência podem ser técnicas, de forma que mesmo havendo um fato que exija conhecimento técnico-cientifico, a prova pericial poderá ser dispensada se o fato puder ser comprovado por uma regra de experiência técnica. Não fazem parte, portanto, de conhecimento especializado profundo sobre o tema, mas tão somente conhecimento suscetível de integrar o conhecimento comum do homem médio. Não é preciso realizar uma perícia para se constatar que a vodca não congela, não sendo necessário se realizar uma perícia para se chegar a essa conclusão.

            Note-se que o conhecimento profundo sobre a questão técnico-científica do próprio juiz nada tem a ver com as regras de experiência técnica. Se o juiz tiver tal conhecimento, ainda assim terá que designar pericia, até porque não pode ser juiz e perito num mesmo processo.

            Diferente do previsto no art. 335 do CPC/1973, o dispositivo ora comentado não prevê a aplicação das máximas de experiência somente na falta de normas jurídicas particulares, afastando sua aplicação subsidiária, conforme vinha reconhecendo o Superior Tribunal de Justiça, na vigência do diploma legal revogado (STJ, 4ª Turma, REsp 1.079.229/SP, rel. Min. Marco Buzzi, j. 27/05/2014, Dje 12/06/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 665/666. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

Correspondência no CPC/1973, no art. 337 com a seguinte redação:

Art. 337. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

1.    ALEGAÇÕES DE DIREITO QUE PODEM SER OBJETO DE PROVA

Embora a regra no tocante ao objeto da prova seja direcionada às alegações de fato, em algumas situações excepcionais podem ser exigida da parte a prova de alegações de direito. Dá-se tal possibilidade – não é de antemão obrigatório, devendo o juiz, no caso concreto, determinar a produção da prova – nas alegações de direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinário. Exigir da parte a prova do direito, na realidade, é exigir a prova da existência e vigência da norma legal conforme invocada pela parte (art. 14 da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro – antes denominada LICC), sendo essa exigência dispensável caso o juiz conheça o direito. É importante registrar que, no caso de direito municipal e estadual, é exigido do juiz o conhecimento da lei local, em que exerce seu ofício, somente podendo exigir a prova de local onde não esteja exercendo sua função jurisdicional.

                 Os meios de prova nessa atípica situação de direito como objeto da prova são os mais diversos possíveis, devendo o juiz, no caso concreto, analisar sua idoneidade. Assim, o direito estrangeiro pode ser provado por compêndios de legislação atualizada, certidão diplomática ou até mesmo por meio de livros de doutrina atualizados. O direito estadual e municipal pode ser provado por meio de publicação da lei no Diário Oficial ou certidão obtida junto ao órgão legislativo competente. O direito consuetudinário pode ser provado por qualquer forma lícita, inclusive por testemunhas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 666. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 377. A carta precatória, rogatória e o auxílio direto suspenderão o julgamento da causa no caso previsto no art. 313, inciso V, alínea “b”, quando, tendo sido requeridos antes da decisão de saneamento, a prova neles solicitada for imprescindível.

            Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória não devolvidas no prazo ou concedidas sem efeito suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquer momento.

Correspondência no CPC/1973, art. 338 e parágrafo único com a mesma redação, com a única modificação do parágrafo final, que diz que “poderão ser juntadas aos autos até o julgamento final.”

1.    CUMPRIMENTO DE CARTA E SUSPENSÃO DO PROCESSO

A produção de prova requerida a outro juízo se dá por meio de expedição de carta precatória, rogatória ou de ordem. Sem pré tive dificuldade de aceitar a literalidade deste art. 377 do CPC, que prevê que a suspensão do processo em razão da expedição de carta só ocorre se o pedido de produção de prova for elaborado antes da decisão de saneamento e quando a prova for imprescindível à formação do convencimento do juiz.

            Entendo que se a prova foi deferida, independentemente do momento procedimental, ela é imprescindível à formação do convencimento do juiz, porque, caso contrário, será caso de indeferimento do pedido nos termos do art. 379, parágrafo único do deste CPC.

            Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que a simples pendência de carta precatória ou rogatória para a produção de prova testemunhal não impede o juiz de sentenciar o processo, o que só ocorre quando a prova testemunhal não impede o juiz de sentenciar o processo, o que só ocorre quando a prova for imprescindível, assim entendida aquela sem a qual seria inviável o julgamento do mérito. Nesse sentido, entendo que o processo deve ser julgado se a prova for meramente útil, esclarecedora ou complementar (STJ, 3[ Turma, REsp 1.132.818/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03/05/2012).

            O entendimento é no mínimo surpreendente, ainda que encontre fundamento legal no dispositivo ora analisado, porque baseado em exercício de futurologia: como pode o juiz saber antes da produção da prova, se ela seria imprescindível ou apenas útil? Por outro lado, qual a utilidade de uma prova se o juiz já está convencido por meio das outras provas produzidas a ponto de julgar o processo?

            Insisto que ao se admitir o julgamento de um processo com uma prova, cuja produção foi devidamente deferida pelo juiz, pendente de produção, é clara violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da cooperação. Por isso entendo que sempre que haja prova pendente de produção por meio de carta de auxílio, o juízo da causa não poderá sentenciar  o processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 666/667. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 374 - DAS PROVAS - VARGAS, Paulo S.R

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 374 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção I – Disposições gerais

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Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I – notórios;

II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III – admitidos no processo como incontroversos;

IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Correspondência no CPC 1973 no art. 334 e incisos, sem qualquer alteração.

1.    OBJETO DA PROVA

Há controvérsia a respeito do que seja exatamente o objeto de prova, entendendo parcela da doutrina que são os fatos, enquanto outra parcela entende que são as alegações de fato. Para a segunda corrente doutrinária, o fato ocorreu ou não, existe ou não, enquanto a veracidade atinge exclusivamente as alegações de fato, que podem ser falsas ou verdadeiras. Para a primeira corrente doutrinária, o objeto são os fatos, porque nem sempre o objeto de prova é constituído de alegações, bastando para tanto lembrar os fatos que podem ser considerados de ofício pelo juiz, ainda que as partes não os tenham alegado no processo.

            O art. 374, caput do CPC parece adotar o primeiro entendimento, da mesma forma como ocorria com o art. 334 do CPC/1973. Afinal, tanto o novo como o antigo dispositivo preveem que o objeto da prova é composto pelos fatos, e não as alegações de fato. Seja como for, a discussão é acadêmica e não gera consequência prática.

            A melhor doutrina ensina que o ônus da alegação dos fatos pelas partes limita-se aos fatos jurídicos (principais), que vinculam a atividade jurisdicional. O mesmo, entretanto, não ocorre com o fato simples (secundário) que poderá ser levado em consideração pelo juiz ainda que não tenha sido alegado pelas partes. Esses fatos, que o juiz pode conhecer de ofício, podem não ser objeto de alegação das partes, e ainda assim influenciarão o julgamento. O melhor, portanto, é afirmar que o objeto de prova não são os fatos nem as alegações de fato, mas os pontos e/ou as questões de fato levadas ao rpcesso pelas partes ou de ofício pelo próprio juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 661/662. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCLUSÃO DO OBJETO DA PROVA

Nem todos os pontos ou as questões de fato, entretanto, são objeto de prova, excluindo-se dessa exigência as alegações que tenham como objeto: (a) fatos impertinentes ou irrelevantes à solução da demanda; (b) fatos notórios; (c) fatos confessados; (d) alegações de fato não controvertidas; (e) questões de fato em cujo favor milite presunção legal de existência ou veracidade.

            Registre-se que a primeira hipótese de alegações de fato descrita como excludente do objeto da prova não está consagrada no art. 374 do CPC, dispositivo responsável pela previsão das outras quatro hipóteses acima indicadas. E pode até existir uma razão para tal seletividade legislativa. Enquanto as alegações de fato impertinente ou irrelevante não são objeto de prova, porque tais alegações serão simplesmente ignoradas pelo juiz, ao prolatar sua decisão, nos casos previstos no art. 374 do CPC, as alegações de fato serão consideradas pelo juiz na formação de seu convencimento, independentemente de provas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 662. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    RELEVÂNCIA E PERTINÊNCIA

A produção de provas de alegações de fatos impertinentes, ou seja, que não se relacionam à causa posta à apreciação do juiz, é medida inútil, e por isso deve ser evitada em prol do princípio da economia processual. O mesmo ocorre com os fatos irrelevantes, que, mesmo dizendo respeito à causa, em nada influenciam o convencimento do juiz. Fatos irrelevantes e impertinentes não modificam o conteúdo da decisão judicial, o que dispensa a produção de prova a seu respeito. Também soa considerados irrelevantes os fatos impossível e os de prova impossível, por disposição da lei (p. ex., prova contra presunção absoluta) ou pela natureza do fato (perícia sobre bem que não existe mais). É justamente por isso que o juiz, destinatário da prova, deve, no saneamento do processo, fixar os pontos controvertidos que serão objeto de prova, para evitar o desenvolvimento de atividade probatória inútil.

            Seguindo a tradição do art. 334 do CPC/73, o art. 374 do atual Livro, não inclui entre as hipóteses excludentes do objeto de prova as alegações de fatos impertinentes e irrelevantes. De qualquer forma, pode-se extrair a exclusão da alegação de tais do objeto da prova do art. 370, parágrafo único deste Livro, que prevê que o juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias, regra já prevista no art. 130 do CPC/1973. O indeferimento previsto no dispositivo legal impede que determinadas alegações de fato, que não interessem ao juiz na formação de seu convencimento sejam incluídas no objeto da prova. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 662. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    FATOS NOTÓRIOS

Quando se excluem do objeto da prova os fatos notórios, não se deve exigir a notoriedade absoluta, sob pena de  inutilização do dispositivo legal. Fatos notórios são aqueles de conhecimento geral, tomando-se por base o homem médio, pertencente a uma coletividade ou a um circulo social, no momento em que o juiz deva decidir. Trata-se da notoriedade relativa, o bastante para contemplar a previsão legal.

            Com relação aos fatos notórios, são importantes as seguintes características: (a) o fato não precisa ser de conhecimento do juiz; (b) o fato não precisa ter sido testemunhado; (c) no tocante a fatos jurídicos notorios, existe o ônus de alegação da parte, não podendo o juiz conhecê-los de ofício; (d) a notoriedade pode ser objeto de prova, sempre que existir dúvida do juiz a respeito dessa característica do fato.

            Importante notar que os fatos notórios não se confundem com as máximas de experiência, que são diferentes espécies do gênero “saber privado do juiz”. Enquanto os fatos notórios se referem a fatos determinados que ocorreram, a cuja existência têm acesso, de maneira geral, as pessoas que vivem em determinado ambiente sociocultural, as máximas de experiência são juízos generalizados e abstratos, fundados naquilo que costuma ocorrer, que autorizam o juiz a concluir, por meio de um raciocínio intuitivo que em identidade de circunstâncias, também assim ocorram no futuro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 662/663. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    FATOS CONFESSADOS

Nos termos do inciso II do art. 374 deste CPC, não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária.

            Sendo a confissão considerado pelo próprio diploma processual um meio de prova, a par a polemica a respeito de sua real natureza jurídica – não é adequado afirmar que o fato confessado é excluído do objeto da prova porque na realidade ele já foi objeto da prova. A prova produzida com relação a esse fato foi a confissão, de forma que, quando muito, pode se dizer que o fato já provado por confissão não precisa ser provado por mais nenhum meio de prova. Parece, inclusive, ter sido esse o objetivo do legislador.

            Ocorre, entretanto, que a confissão não é prova plena, de forma que mesmo um fato tendo sido objeto de confissão, o juiz não é obrigado a considerá-lo como verdadeiro. Significa dizer que, mesmo já havendo o meio de prova confissão, caso o juiz não se sinta convencido, poderá determinar a produção de outros meios de prova, com o que deixará escancarada a incorreção da hipótese excludente do objeto da prova prevista no inciso II do art. 374 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 663. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA

Também a alegação de fato não controvertida não será objeto de prova, já que a produção da prova se dá justamente para convencer o juiz da veracidade de determinada alegação de fato, e não havendo controvérsia, o juiz já considerará verdadeira tal alegação, gerando a desnecessidade de produção de prova. Assim, havendo aceitação expressa ou tácita da parte quanto às alegações de fato da parte contrária, as mesmas não serão controvertidas, não formarão a questão (ponto controvertido) e serão excluídas da fase probatória, por serem consideradas como verdadeiras pelo juiz.

            É preciso, entretanto, fazer uma ressalva. Excepcionalmente, os fatos não impugnados serão, ainda assim, considerados controversos por imposição da lei. Cria-se, portanto, uma ficção jurídica, tornando a lei um fato controvertido mesmo sem que tenha havido real controvérsia. É o que ocorre com as exceções legais ao  efeito de presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, diante da revelia do réu, previstas nos incisos do art. 345 do atual CPC, e nas exceções ao princípio  da eventualidade na contestação, previstas nos incisos e parágrafo único do art. 341 do mesmo diploma legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 663. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    PRESUNÇÃO

Não será exigida a prova de alegações de fatos em cujo valor milite a presunção legal de existência ou veracidade. A presunção representa o resultado de um processo mental, que, partindo de um fato, demonstrado como ocorrido, permite a conclusão de que outro fato, ainda que não provado, seja também considerado como existente ou ocorrido. Há uma relação entre fato indiciário (provado) e fato presumido (não provado), decorrente da constatação lógica de que, se o primeiro ocorreu, muito provavelmente o segundo também terá ocorrido.

            A melhor doutrina afirma corretamente que a presunção não se confunde com a prova, sendo a primeira um ponto de chegada (correspondente ao conhecimento adquirido pelo juiz) e a segunda, um ponto de partida (algo que permite ao juiz adquirir o conhecimento de algum fato). O indício, por sua vez, é ao mesmo tempo um ponto de partida (algo que permite ao juiz o conhecimento) e um ponto de chegado (fato provado).

           A presunção pode ser relativa (iuris tantum) ou absoluta (iuris et de iure), legal (praesuntiones legis) ou judicial (praesuntiones hominis).

            Na presunção relativa, é admitida a prova em sentido contrário, de forma que o fato presumido será considerado ocorrido pelo juiz desde que a parte contrária não produza prova que afaste tal presunção. Como se pode notar, na presunção relativa, a questão fática não é efetivamente excluída do objeto da prova, somente dispensando-se a parte que faz a alegação de produzir prova no sentido de convencer o juiz de sua alegação. Dessa realidade, é correta a conclusão de que na hipótese de presunção relativa, não há exclusão do objeto da prova, mas meramente uma inversão do ônus probatório, cabendo à parte que não alegou o fato, convencer o juiz de sua não existência ou ocorrência.

            Exemplo clássico de presunção relativa vem consagrado no art. 2º - A da Lei 8.560/1992, que adota o entendimento expresso na Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, que determina a presunção de paternidade na hipótese de o réu se negar injustificadamente a realizar o exame pericial de DNA. Para o tribunal, não basta a mera recusa em realizar o exame, cabendo ao autor a produção de prova mínima que ao menos traga ao processo algum indício da paternidade (Informativo 427/STJ: 4ª Turma, REsp 1.068.836/RJ, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 18.03.2010). registre-se que o Superior Tribunal de Justiça limita essa presunção à pessoa do pretenso genitor, e não ao descendente, por ser um direito personalíssimo e indisponível (Informativo 533/STJ, 3ª Turma, REsp 1.272.691/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05.11.2013).

            Ao se exigir prova no sentido da presunção relativa para convencer o juiz, além de se contrariar o histórico conceito de presunção relativa, retira-se qualquer utilidade prática de tal presunção. Na realidade, a presunção é suficiente para fundamentar uma decisão, tendo sua força de convencimento afastada somente no caso de haver, nos autos, provas contrárias á presunção.

            Costuma-se afirmar que a presunção absoluta impede a produção de prova em sentido contrário, o que é somente parcialmente exato. A presunção absoluta retira um elemento componente do ato de sua estrutura original, de forma que o ato será considerado mesmo se ausente tal elemento. Conforme ensina a melhor doutrina, exigindo a lei os elementos A, B e C para a existência ou validade de um ato, pode o legislador dispensar um deles, de forma que o ato será considerado existente ou válido somente com a presença de dois desses elementos (A e B, A e C), falando-se, nesse caso, em presunção absoluta. Trata-se de opção legislativa, fundada na probabilidade de que as coisas tenham ocorrido de determinada maneira ou na dificuldade de demonstrar o fato, que incide no plano do direito objetivo, e não no campo probatório. Dessa forma, a afirmação de que não cabe a produção de prova significa dizer que a produção de prova nesse caso é inútil, e por isso não é admitida.

            Presunção legal é aquela estabelecida expressamente em lei, sendo tarefa do legislador a indicação de correspondência entre o fato indiciário e o fato presumido, podendo ser a presunção relativa ou absoluta. Presunção judicial é aquela realizada pelo juiz no caso concreto, com a utilização das máximas de experiência, permitindo-se a conclusão de ocorrência ou existência de um fato não provado em razão da prova do fato indiciário, fundado naquilo que costuma logicamente ocorrer. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 664/665. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).