CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 486 - DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA – Vargas, Paulo S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 486 - DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA – Vargas, Paulo S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XIII  – DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA – Seção I – Disposições Gerais - vargasdigitador.blogspot.com

Art 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.

§ 1º. No caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art 485, a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito.

§ 2º. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

§ 3º. Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

Correspondência no CPC/1973 nos artigo 268, caput e parágrafo único, com a ordem e seguinte redação:

Art 268. Salvo o disposto no art 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado. Esta redação está indicada para correspondência do caput do art 486 e para o § 2º do mesmo artigo.

Parágrafo único. Este em relação ao § 3º do art 486. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no n. III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

§ 1º, sem correspondência no CPC/1973.

1.    EXTINÇÃO DO PROCESSO E REPROPOSITURA DA AÇÃO

O Código em vigor inova no tratamento da repropositura da ação diante do trânsito em julgado de sentença terminativa. No caput do art 486, mantém tradicional regra de que diante a extinção do processo por sentença terminativa transitada em julgado, a parte poderá propor novamente a ação. O § 1º, entretanto, prevê cinco espécies de sentença terminativa diante das quais a parte só poderá repropor a ação, se o vício que levou a tal decisão tiver sido corrigido (sanado): extinção por litispendência, indeferimento da petição inicial, ausência de pressuposto processual, carência de ação e convenção de arbitragem. Essa tendência, de se exigir a correção do vício para a repropositura da ação, mesmo sem previsão legal expressa no CPC/1973, já vinha sendo reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, 3ª Turma, REsp 897.739/RS, rel. Min. Massami Uyedam, j. 05/05/2011, DJe 18/05/2011; STJ, 4ª Turma, REsp 1.215.189/RJ, rel. Min. Raul Araujo, j. 02/12/2010, DJe 01/02/2011).

                 Pode-se questionar a razão da seletividade do art 486, § 1º, do CPC, que não contempla todas as hipóteses de sentença terminativa. Para se concluir pelo acerto ou erro da opção legislativa, vale uma breve menção das hipóteses não incluídas no dispositivo legal.

                 No caso de abandono unilateral ou bilateral (art 485, II e III do CPC), não existe qualquer vício a ser corrigido, tendo o processo sido extinto não porque viciado, mas por inércia do autor ou de ambas as partes. Na hipótese de extinção por desistência do processo (art 485, VIII, do CPC), se dá o mesmo fenômeno, porque nesse caso a extinção não decorreu de vício do processo, mas de vontade expressa do autor. No caso de morte da parte em ação considerada intransmissível (art 485, IX, do CPC), a repropositura será impossível porque o falecido não tem capacidade de ser parte e os sucessores não têm legitimidade ativa.

                 A sentença terminativa prevista no art 486, V, do CPC é a que chama mais atenção, já que somente a litispendência está prevista no art 486, § 1º, do CPC. A litispendência, que gerou a extinção terminativa do processo, pode desaparecer em decorrência da extinção superveniente da ação que gerou tal extinção. No caso de extinção por litispendência e coisa julgada, o vício que levou à extinção do processo não tem como ser corrigido, não tendo mesmo sentido tais hipóteses de sentença terminativa constarem do dispositivo legal ora analisado. Mas não se pode descartar totalmente a repropositura no caso de extinção por coisa julgada, considerando-se a possibilidade de desconstituição superveniente da coisa julgada, por exemplo, por ação rescisória. Nesse caso, embora ausente do rol do § 1º do art 486 do CPC, será admissível a repropositura da ação.

                 A opção do legislador de limitar a aplicabilidade do art 486, § 1º, do CPC a determinadas espécies de sentença terminativa foi, portanto, acertada. O dispositivo se limita a extinções terminativas fundadas em vícios sanáveis, que inadmitem o julgamento do mérito. Nesses casos, o saneamento do vício passa a ser condição para a repropositura da ação.

                 Essa nova realidade gera uma interessante situação quanto à sentença que extingue o processo sem resolução do processo por ilegitimidade de parte, quando o caso concreto versar sobre legitimidade ordinária. Nesse caso, o vício que gerou a sentença terminativa só pode ser sanado com a substituição do sujeito apontado como parte ilegítima por aquele que é legitimado a participar do processo. Ocorre que, uma vez substituído um dos sujeitos que compunha a relação jurídica processual da primeira demanda, a segunda demanda já não será mais idêntica à primeira. A modificação de parte, um dos elementos da demanda, afasta a exisitência da tríplice identidade. Significa dizer que a mera repetição, nesse caso, não será admitida, o que leva parcela da doutrina a concluir que a sentença se torna tao imutável quanto uma sentença de mérito transitada em julgado, o que possibilitaria, em tese, o ingresso de ação rescisória contra tal sentença.

                 Para hipóteses como essa, embora a sentença terminativa não faça coisa julgada material, será cabível ação rescisória por expressa previsão do art 966, § 2º, I, deste Atual Livro do CPC. A previsão é indispensável, sob pena de se criar sentenças terminativas mais imutáveis e indiscutíveis que a própria sentença de mérito transitada em julgado. A justificativa para não se admitir a ação rescisória contra a sentença terminativa é justamente a ausência de interesse de agir em tal ação, diante da possibilidade da repropositura da ação. Não havendo tal possibilidade, passa a existir o interesse de agir, em regra ausente, e o cabimento de ação rescisória passa a ser essencial para a preservação da lógica do sistema.

                 Registre-se que o mesmo não ocorre na legitimação extraordinária, quando o vício poderá ser saneado sem a mudança da parte, como ocorre numa ação civil pública, extinta por ilegitimidade ativa, porque a associação ainda não completou um ano de existência, sendo que decorrido esse prazo, a mesma associação poderá ingressar com demanda idêntica à primeira. Saneia-se o vício, sem a necessidade de alteração dos elementos da ação, ou seja, admite-se a nova propositura da ação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 798/799. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PAGAMENTO OU DEPÓSITO DAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O art 486, § 2º, do CPC prevê que, sendo admitida a repropositura da ação, a petição inicial só será despachada com a prova do pagamento ou do depósito das custas e honorários advocatícios referentes ao processo extinto por sentença terminativa. Trata-se de pressuposto processual negativo, de forma que a ausência de tal pagamento leva à extinção terminativa do processo, cabendo ao juiz dar, ao autor, a oportunidade de sanear o vício antes de tal extinção. Afinal, trata-se manifestamente de vício sanável e por isso o autor tem o direito de emenda da petição inicial (art 321 do CPC ora analisado). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 799. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PEREMPÇÃO

A única exigência para que se verifique a perempção é o abandono do processo por três vezes, não importante o motivo de tal abandono no caso concreto. Assim, a identidade exigida diz respeito apenas ao fundamento da extinção, mas não leva em conta as peculiaridades do caso concreto. Motivos diferentes levam à extinção pelo mesmo fundamento, gerando o fenômeno da perempção.

                 Registre-se que a perempção não extingue o direito material da parte, nisso distinguindo-se da decadência,nem a pretensão de direito material, nisso distinguindo-se da prescrição. O ponto essencial dessas distinções é a possibilidade de a parte alegar o direito material, objeto das três ações extintas por abandono, em sua defesa.

                 Conforme visto, o direito material objeto das três demandas extintas por abandono do autor não é afetado pelo fenômeno da perempção, podendo, inclusive, ser utilizado em sede defensiva. Não será possível ao réu, entretanto, utilizar tal matéria em qualquer das respostas que o ordenamento lhe concede, mas tao somente na contestação, resposta defensiva por natureza contra a pretensão do autor. Inconcebível, portanto, que o réu, aproveitando-se de sua posição passiva no processo, ingresse com reconvenção alegando justamente o direito material objeto das três demandas extintas por abandono da causa. Tendo a reconvenção natureza jurídica de verdadeira ação do réu contra o autor, havendo a perempção, não se admitirá a propositura de tal espécie de resposta. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 799/800. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 485 - DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA – Vargas, Paulo S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 485 - DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA – Vargas, Paulo S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XIII  – DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA – Seção I – Disposições Gerais - vargasdigitador.blogspot.com

Art 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

I – indeferir a petição inicial;

II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;

VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;

VIII – homologar a desistência da ação;

IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e

X – nos demais casos prescritos neste Código.

§ 1º. Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 2º. No caso do § 1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado.

§ 3º. O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito no julgado.

§ 4º. Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

§ 5º. A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença.

§ 6º. Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu.

§ 7º. Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.

Correspondência no CPC/1973, art 267 com a seguinte redação:

Art 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

I – quando o juiz indeferir a petição inicial;

II – quando ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes;

III – quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;

VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

VII – pela convenção de arbitragem;

VIII – quando o autor desistir da ação;

IX – quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

§ 1º. O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.

§ 2º. No caso do parágrafo anterior, quanto ao n. II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao n. III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (artigo 28).

§ 3º. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI, todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

§ 4º. Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

§§ 5º, 6º e 7º, sem correspondência no CPC/1973.

1.    SENTENÇAS TERMINATIVAS

Adotando-se a resolução de mérito coo critério, as sentenças são divididas em sentenças terminativas, que não resolvem o mérito (art 485 do CPC), e sentenças definitivas, que resolvem o mérito (art 487 deste mesmo Livro). Na sentença terminativa, extingue-se o processo – ao menos o procedimento em primeiro grau – mas não se extingue o conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 790. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    INDEFERIMENTO DA PETIÇAO INICIAL

O art 485, I, do CPC prevê que o indeferimento da petição inicial se dará por meio de sentença terminativa. Atualmente, a norma é precisa porque no CPC ora analisado, a única hipótese de indeferimento da petição inicial que se dava por meio de sentença de mérito no CPC/1973 – prescrição e decadência – passou a ser causa de julgamento liminar de improcedência. Dessa forma, todas as causas de indeferimento da petição inicial, previstas no art 330 deste Código atual, são efetivamente decisões terminativas, que não resolvem o mérito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 790/791. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PROCESSO PARADO DURANTE MAIS DE UM ANO POR NEGLIGÊNCIA DAS PARTES

Não é incomum que o processo fique parado por mais de um ano aguardando a prática de um ato processual já determinado pelo órgão jurisdicional, por exemplo, a realização de uma audiência. Também ocorre de a paralisação por mais de um ano decorrer de um longo período de conclusão dos autos ao juiz, com significativo vencimento dos prazos estabelecidos pelo art 226 do CPC. Não so essas as situações tratadas pelo art 485, II, deste Código, que exige que a paralisação superior a um ano seja resultado da negligência de ambas as partes.

                 O dispositivo é curioso, porque em razão da regra do impulso oficial, sempre que for possível caberá ao juiz, de ofício, dar andamento procedimental ao processo, mesmo diante da negligência das partes.

                 De qualquer forma, é irrelevante saber as razões pelas quais o processo ficou indevidamente paralisado por mais de um ano, tampouco poderá o autor evitar a extinção ao afirmar que a paralisação indevida se deu por culpa do juízo ou da parte contrária. O mero transcurso do prazo legal é a razão suficiente para a extinção do processo.

                 Segundo a previsão do art 485, § 1º, do Livro ora analisado, a parte negligente, responsável pela indevida paralisação do processo por prazo superior a um ano (entendo que só pode ser o réu), deve ser intimada pessoalmente para dar andamento ao processo no prazo de 5 dias, condição indispensável para a extinção do processo. Naturalmente, essa decisão do juiz não dependerá de provocação do réu, justamente o responsável pela omissão que proporcionou a indevida paralisação procedimental.

                 Muitas vezes, na praxe forense, ocorre a intimação por publicação no Diário Oficial, na pessoa do advogado, porque muitas vezes essa forma de comunicação basta para despertar o advogado a retomar o andamento procedimental. Não havendo resposta, entretanto, a intimação pessoa é indispensável (STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag 951.976/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 19.12.2007, DJ 08.02.2008, p. 681). O prazo de 5 dias não é peremptório, de forma que, sendo pedido o andamento do processo depois de vencido o prazo, mas antes de o juiz ter extinguido o processo sem resolução de mérito, a provocação será admitida e o processo processo prosseguirá.

                 Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nessa hipótese de extinção do processo, de responsabilidade de ambas as partes, não caberá condenação em honorários advocatícios, diferentemente da extinção por abandono do autor, quando este deverá ser condenado a pagar honorários advocatícios ao réu (Informativo 452/STJ: 3ª Turma, REsp 435.681/ES, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 19.10.2010, DJe 26.10.2010). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 791/792. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    ABANDONO DO PROCESSO

O art 485, III, do CPC trata da causa de extinção do processo sem a resolução do mérito conhecida como “abandono do processo”, descrevendo a desídia do demandante que deixa de praticar atos ou cumprir diligências indispensáveis ao andamento do processo por prazo superior a 30 dias. A doutrina majoritária entende que, diferente do que ocorre com a extinção prevista pelo art 485, II, do CPC, a extinção do processo ora tratado não é objetiva, devendo o juiz considerar, no caso concreto, o real intuito do autor em abandonar o processo, de forma que se aceita a prática de ato após o transcurso do prazo de 30 dias.

                 O autor será intimado nos termos do art 485, § 1º, do CPC, sendo aplicáveis a essa forma de extinção, as considerações já feitas quento à sentença prevista no art 485, II, do CPC, e no caso de efetiva extinção do processo, será condenado ao pagamento das despesas e honorários advocatícios (art 485, § 2º, do CPC). Mesmo quando a parte advoga em causa própria, a intimação deverá ser pessoal, não bastando a mera publicação no Diário Oficial.

                 O § 6º do dispositivo ora comentado consagra o entendimento consolidado no Enunciado da Súmula 240/STJ ao prever que, após o oferecimento da contestação, a extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu. Antes da citação, ou mesmo depois dela – antes da interposição de contestação e no caso de revelia -, a extinção poderá ser realizada de ofício (Informativo 387/STJ: 3ª Turma, rel. Min. Massami Uyeda, REsp 1.094.308-RJ, j. 19.03.2009, DJe 30.03.2009). a regra legal é afastada pelo Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de abandono da Fazenda Pública, na execução fiscal não embargada, de forma que, se não for dado andamento ao processo no prazo de 30 dias, o processo será extinto por abandono de ofício; portanto, sem necessidade de requerimento do executado (Informativo 549/STJ: 2ª Turma, AgRg no REsp 1.460.799/RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 21.08.2014, DJe 03.09.2014).

                 Registre-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não ser aplicável a intimação pessoal do autor nas hipóteses de emenda da petição inicial, hipótese em que bastará a intimação do autor na pessoa de seu advogado (Informativo 511/STJ, 3ª Turma, REsp 1.286.262/ES, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 18.12.2012, DJe 04.02.2013).

                 Nos termos do § 2º do art 485 do CPC, no caso de extinção do processo por abandono do autor, ele será condenado ao pagamento das despesas dos honorários advocatícios.

                 Em algumas situações, o abandono do processo pelo autor não gerará a extinção do processo sem a resolução do mérito, como ocorre na demanda de inventário, que será remetida ao arquivo. Também ao cumprimento da sentença não se aplicará o art 485, III, do CPC, tendo o CPC atual consagrado expressamente a prescrição intercorrente na execução no § 4º do art 921, de forma que o abandono do exequente, tanto no processo de execução como no cumprimento de sentença, deva dar início à contagem do prazo prescricional e não à extinção terminativa do processo.

                 Essa espécie de sentença é aquela mais rara, prevista pelo inciso anterior, têm importância prática para o surgimento do raro fenômeno processual da perempção (art 486, § 3º, do CPC ora analisado, porque a extinção por três vezes da mesma demanda, apresentada em três processos diferentes, deverá ser sempre pelo abandono do autor. Trata-se de medida para evitar o abuso do direito de ação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 792/793. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO

Não se deve declarar a nulidade se o juiz tiver condições de julgar o mérito em favor da parte, a qual aproveitaria a declaração da nulidade (art 282, § 2º, do CPC). Essa lição é plenamente aplicável aos pressupostos processuais que são criados para tutelar interesse das partes, de forma que, sendo a parte vitoriosa no mérito mesmo sem ter contado com essa proteção, não tem nenhum sentido a sentença terminativa quando for possível julgar em seu favor. A capacidade de estar em juízo dos incapazes por meio de representante processual é voltada para a proteção da parte, não sendo legítima a extinção do processo sem a resolução do mérito se o juiz perceber que a parte, mesmo sem a representação processual no caso concreto, será vitoriosa se o mérito for julgado.

                 Esse entendimento contraria uma antiga e sedimentada lição da doutrina nacional: a análise dos pressupostos processuais intercede a análise de mérito. Percebido o vício na primeira análise, é impossível chegar à segunda. A proposta de parcela da doutrina é admitir a inversão nessa ordem de análise, desde que o processo esteja pronto para o julgamento do mérito. É óbvio que o juiz não deve prosseguir com processos nos quais perceba, em seu nascedouro, a ausência de um pressuposto processual, hipótese em que deve intimar a parte para saneamento do vício e de extinção do processo sem resolução do mérito, na hipótese de omissão da parte. Nessa situação, é óbvio que a análise dos pressupostos processuais precede a análise de mérito; mas, transcorrendo todo o processo e percebendo-se no momento do julgamento a ausência de um pressuposto processual, parece legítima a conclusão de que pode ser desprezado pelo juiz o vício se o pressuposto processual violado for voltado à proteção da parte, que no julgamento do mérito se sagrará vitoriosa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 793. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    PEREMPÇÃO, COISA JULGADA E LITISPENDÊNCIA

O art 485, V, do CPC prevê a extinção do processo sem resolução do mérito quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou coisa julgada. A redação do artigo legal, não é feliz, porque as matérias tratadas pelo dispositivo legal são de ordem pública, devendo ser reconhecidas de ofício pelo juiz. O que se afirma é que, não só quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou coisa julgada haverá a sentença do inciso V do art 485 do CPC, mas também quando o juiz reconhecer tais matérias de ofício, ainda que essa situação seja rara, sendo difícil ao juiz reconhecer esses fenômenos processuais no caso concreto sem a alegação das partes.

                 A perempção é fenômeno que evita o abuso no exercício do direito de demandar, exigindo a extinção do processo quando a mesma ação for proposta pela quarta vez, tendo sido os três processos anteriores extintos sem a resolução do mérito por abandono bilateral (art 485, II, do CPC) ou unilateral do autor (art 485, III, do CPC).

                 Um dos significados do termo “litispendência” – e que interessa na presente análise – é a existência de dois ou mais processos em trâmite com a mesma ação (teoria da tríplice identidade – mesmos elementos da ação). Interessante registrar hipótese na qual o Superior Tribunal de Justiça entende haver litispendência ainda que não sejam exatamente os mesmos elementos da ação. Tal excepcionalidade se verifica na litispendência entre ação ordinária e mandado de segurança, considerados a mesma ação, ainda que no mandado de segurança figure, no polo passivo, a autoridade coatora e na ação ordinária a pessoa jurídica de direito público ao qual essa autoridade pertence (Informativo 422/STJ: 1ª Turma, RMS 29.729-DF, rel. Min. Castro Meira, j. 09.02.2010, DJe 24.02.2010).

                 Ocorre coisa julgada quando for repetida ação que já foi julgada no mérito por decisão transitada em julgado em processo anteriormente proposto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 793/794. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.  CARÊNCIA DA AÇÃO

As condições da ação – interesse de agir e legitimidade de parte – devem ser analisadas no momento do julgamento da demanda, e não no da sua propositura. Significa dizer que, presentes as condições da ação no momento de propositura, se por fato superveniente desaparecer uma delas, será caso de extinção por carência superveniente de ação. Por outro lado, a ausência no momento da propositura não leva o processo à extinção pela carência no caso de estarem presentes as condições da ação no momento em que o juiz as analisar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 794. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Como determina a Lei 9.307/1996, a convenção de arbitragem é um gênero, do qual a cláusula compromissória (antes da formação da lide) e o compromisso arbitral (depois de instaurada a lide) são espécies. A existência de qualquer uma das espécies de convenção de arbitragem gera a extinção do processo sem a resolução do mérito porque, havendo a opção pela arbitragem, a intervenção jurisdicional é indevida. Sendo o direito de ação disponível, também é disponível o direito de exercê-lo perante a jurisdição, não havendo na escolha da arbitragem pelas partes qualquer ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art 5º, XXXV, da CF).

                 Assim como as partes escolheram excluir a jurisdição, preferindo a arbitragem como forma de solucionar o conflito de interesses em que estão envolvidos, é natural que também possam abrir mão da arbitragem já acordada. Significa dizer que, ainda que exista uma convenção de arbitragem, nem sempre o processo será extinto pela sentença terminativa prevista no art 485, VII, do CPC, porque, se ambas as partes resolverem pela intervenção jurisdicional, naturalmente a opção pela convenção de arbitragem torna-se ineficaz. A extinção pela sentença terminativa analisada, portanto, depende de o autor ignorar a convenção de arbitragem ao propor a demanda judicial e ao réu não concordar com essa postura, indicando a existência da escolha prévia pela arbitragem.

                 O art 482, VII do CPC, prevê serem causas de extinção terminativa do processo tanto a alegação de existência de convenção de arbitragem como o reconhecimento pelo juízo arbitral de sua competência. Significa dizer que havendo decisão arbitral reconhecendo sua competência, essa decisão vincula o juízo onde porventura estiver tramitando o processo com o mesmo objeto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 794. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.  DESISTÊNCIA DA AÇÃO

Desistir da ação é diferente de renunciar ao direito material alegado; enquanto a desistência diz respeito somente ao processo em que ocorre, o que permite ao autor voltar ao Poder Judiciário com idêntica demanda, a renúncia concerne ao direito material alegado, de forma que não se admitirá ao autor retornar ao Poder Judiciário com demanda fundada em direito material que já foi objeto de renúncia. Não por outra razão, a sentença fundada em desistência é terminativa, pois não resolve o mérito (art 485, VIII, do CPC), enquanto a sentença que homologa a renúncia é definitiva, resolvendo o mérito da demanda e fazendo coisa julgada material (art 487, III, “c”, deste Código de Processo Civil).

                 Corrigindo erro do art 267, § 4º, do CPC/1973, o mesmo parágrafo do art 485 do CPC ora analisado prevê que a anuência do réu como condição para a homologação da desistência só passa a ser exigida após o oferecimento da contestação. O dispositivo legal consagrado consolidado entendimento jurisprudencial. Sem contestação do réu, não é necessária sua anuência quanto ao pedido de desistência do autor (STJ, 5ª Turma, REsp 591.849/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 10.08.2004, DJ 06.09.2004), sendo entendido que seu silêncio, quanto ao pedido, representa aceitação tácita da desistência (Informativo 499/STJ: 3ª Turma, REsp 1.036.070-SP, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 05.06.2012, DJe 14.06.2012).

                 Nos termos do art 1.040, § 3º, do CPC, o consentimento do réu diante do pedido de desistência do autor será excepcionado quando ocorrer antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia. Nesse caso, o § 2º do mesmo dispositivo prevê que o autor ficará isento do pagamento de custas e de honorários de sucumbência, se desistir do processo antes de oferecida a contestação.

                 Reconhecendo que a sentença de improcedência é mais favorável ao réu do que a sentença terminativa, o Superior Tribunal de Justiça confirma o entendimento de que, após a apresentação de contestação, a desistência depende de anuência do réu, mas exige que a recusa do réu deva ser fundamentada e justificada, não bastando apenas a simples alegação de discordância, sem a indicação de qualquer motivo relevante (Informativo 526/STJ, 3ª Turma, REsp 1.318.558-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.06.2013, DJe 07.06.2013). Entendo que bastará ao réu expressamente consignar o óbvio, inclusive reconhecido pelo tribunal: a sentença de improcedência é mais favorável que a sentença terminativa.

                 Registre-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que dispensa a anuência do reu na homologação de pedido de desistência do mandado de segurança (Informativo 394/STJ: 1ª Turma, REsp 930.952, RJ, rel. José Delgado, rel. p/acórdão Luiz Fux, j. 12.05.2009, DJ 17.06.2009). outro interessante entendimento do Superior Tribunal de Justiça é o que proíbe a desistência da ação após a prolação da sentença, admitindo-se tao somente que as partes transacionem a respeito do decidido (Informativo 425/STJ: 1ª Turma, REsp 1.115.161/RS, rel Min. Luiz Fu04.03.2010, DJ 22.03.2010). esse entendimento é consagrado de forma genérica para todas as ações pelo § 5º do art 485 do CPC que prevê expressamente ser admissível o pedido de desistência apenas até a prolação da sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 794/795. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

10. DIREITOS INTRANSMISSÍVEIS

O inciso IX do art 485 do CPC prevê, como causa da extinção terminativa, a morte da parte em ação considerada intransmissível por disposição legal. Tal espécie de extinção, portanto, não decorre somente da natureza do direito material discutido, mas também de um fato superveniente que exija para a continuação da demanda a sucessão processual, o que não se admitirá no caso concreto em razão de ser o direito intransmissível. Hipótese frequente em demandas de família, como o divórcio, no qual o falecimento de um dos cônjuges durante a demanda exigirá a extinção do processo sem resolução do mérito, sendo inviável que o polo em que figurava o de cujus seja assumido por seus herdeiros ou sucessores.

                 Interessante questão surge nas demandas indenizatórias em razo de dano moral. Será aplicável o art 485, IX, do CPC? Para a doutrina majoritária, o direito de indenização a dano moral é patrimonial, de forma que os sucessores do ofendido têm o direito de sucedê-lo na demanda judicial. Esse também é o entendimento prevalente no Superior Tribunal de Justiça (Informativo 486/STJ: 3ª Turma, REsp 1.071.158/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25.10.2011, DJe 07.11.2011; Informativo 474/STJ: REsp 1.040.529/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.06.2011, DJe 08.06.2011). para outra parcela doutrinária, o direito, apesar de patrimonial, é personalíssimo, porque somente o de cujus suportou o abalo moral pelo qual pede reparação, não tendo sentido recompensar terceiros – ainda que herdeiros e sucessores – que não tiveram qualquer abalo moral (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 769.043/PR, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 01.03.2007, DJ 19/03/2007). Nesse caso, seria caso de extinção do processo sem resolução do mérito fundada na hipótese ora analisada.

                 Concordo com o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça porque se o sofrimento típico do dano moral realmente é intransmissível, o mesmo não se pode dizer do direito de ressarcimento em razão do ato ilícito, de natureza patrimonial e, portanto, suscetível de transmissão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 795/796. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

11.  ROL EXEMPLIFICATIVO

O inciso X do art 485 do CPC consagra a natureza meramente exemplificativa do rol previsto no disposto legal ao prever que também serão sentenças terminativas outros casos prescritos no Código de Processo Civil.

                 Ainda que em sua maioria sejam passiveis de susunção em um dos incisos do art 485 do CPC, realmente lá não estão previstos de forma expressa: (i) ação continente proposta antes da contida (art 57 deste CPC); (b) irregularidade quanto à capacidade processual ou postulatória (art 76 deste Livro); (c) não aditamento da petição inicial, após a concessão ou indeferimento de tutela antecipada requerida de forma antecedente (art 303, §§ 2º e 6º do CPC ora analisado); (d) não aditamento da petição inicial em pedido de tutela cautelar antecedente em 30 dias da efetivação da medida (art 309, I do CPC); (e) omissão do espólio, do sucessor o dos herdeiros, na sucessão processual, em razão do falecimento do autor (art 313, I, do CPC); (f) inercia do autor quanto à substituição do procurador falecido (art 313, § 3º, do CPC); (g) não realização do depósito na ação de consignação de pagamento (art 542, parágrafo único, do CPC); (h) não indiciação do valor devido na inicial de embargos à execução quando a única matéria alegada for o excesso de execução (art 917, § 3º, deste CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 796. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

12. CONHECIMENTO DE OFÍCIO

Nos termos do § 3º do art 485 do CPC, há matérias previstas como conteúdo de sentença terminativa que podem ser conhecidas de ofício, ausência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; ausência de legitimidade ou de interesse processual; e, a morte da parte na ação considerada intransmissível por disposição legal.

                 Deve-se apenas atentar para o dispositivo naquilo que ele prevê no sentido de ausência de preclusão temporal para o reconhecimento de tais matérias. Ao prever que tais matérias podem ser reconhecidas em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, o dispositivo ignora o entendimento consolidado nos tribunais superiores a respeito da impossibilidade de conhecer tais matérias de forma originária, ainda que reconhecidas, como de ordem pública, em razão da exigência do pré-questionamento (STF, 2ª Turma, AI 823.893 AgR/MG, rel. Mis. Ellen Gracie, j. 15/03/2011, DJe 01.04.2011; STF, 1ª Turma, AI 657.656 ED/MG, rel. Min. Dias Toffoli; j. 18/05/2010, DJe 21/10/2010; STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.271.016/RS, rel. Min. Humberto Martins, j. 26.06.2012, DJe 29.06.2012; STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.269.158/DF, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 19.06.2012, DJe 22/06/2012). O art 1.034 do CPC pode ser interpretado no sentido de mudar tal entendimento, mas essa mudança dependerá dos tribunais superiores concordarem com a doutrina majoritária na interpretação de tal dispositivo legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 796/797. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

13.  EFEITO REGRESSIVO DA APELAÇÃO

Para aqueles que entendem como efeito autônomo – para muitos é simples reflexo do princípio devolutivo-, o efeito regressivo permite que, por via do recurso, a causa volte ao conhecimento do juízo prolator da decisão. Não que ele seja o competente para o julgamento do recurso, mas em razão de expressa previsão legal poderia rever a sua própria decisão.

                 No recurso de apelação, este Código de Processo Civil prevê tal efeito em três hipóteses: no art 331, caput, na sentença de indeferimento da petição inicial, no art 332, § 3º, na sentença de improcedência liminar e no art 485, § 7º. Nas duas primeiras hipóteses, tem-se apelação contra a sentença liminar, ou seja, sentença proferida antes da citação do réu, enquanto na terceira, o momento de prolação da sentença terminativa é relevante.

                 Caso o juiz entenda que se equivocou na prolação da sentença terminativa, convencido das razões recursais do autor, a sentença será anulada e, caso o processo já esteja maduro para julgamento, o juiz imediatamente proferirá uma nova sentença, agora de mérito. Caso o processo ainda não esteja pronto para imediato julgamento cabe ao juiz, após a anulação da sentença terminativa, dar andamento regular ao procedimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 797. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).