CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.047, 1.048, 1049 DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS – Vargas, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.047, 1.048, 1049

DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

LIVRO COMPLEMENTAR –

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LIVRO COMPLEMENTAR – DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art 1.047. As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência.

1.    DIREITO PROBATÓRIO

O art 1.047 deste CPC tem interessante norma que excepciona a regra geral estabelecida no art 1.046, caput, de que a norma processual superveniente tem aplicação imediata nos processos em trâmite. Segundo o dispositivo legal, as disposições de direito probatório adotadas no atual CPC aplicam-se apenas às provas que tenham sido requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início da sua vigência.

Portanto, mesmo que o processo já esteja em trâmite quando do início de vigência do CPC, o que determinará sua aplicação quanto ás disposições probatórias é a prova já ter sido requerida ou determinada de ofício pelo juiz. Quando isso já tiver ocorrido, a regra procedimental a ser aplicada será a do CPC/1973.

Por exemplo, tendo sido requerida a produção de prova testemunhal na vigência do CPC/1973, mesmo que a audiência de instrução seja realizada sob a vigência do atual CPC, as regras procedimentais a regularem referido ato processual serão aquelas previstas no CPC/1973. Assim, mesmo estando em vigência o atual Livro do CPC, as partes não poderão perguntar diretamente para as testemunhas, continuando a se essa tarefa exclusiva do juiz, que repassará a elas as perguntas diretamente para as testemunhas, continuando a ser essa tarefa exclusiva do juiz, que repassará a elas as perguntas feitas pelos patronos das partes.

Segundo o Enunciado 366 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “o protesto genérico por provas, realizado na petição inicial ou na contestação ofertada antes da vigência do CPC, não implica requerimento de prova para fins do art 1.047”. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.788/1.789.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO COMPLEMENTAR – DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS continua no art 1.048, a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.048

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Art 1.048. Terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou tribunal, os procedimentos judiciais:

I – em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou portadora de doença grave, assim compreendida qualquer das enumeradas no art 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988;

II – regulados pela Lei º 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

§ 1º. A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providencias a serem cumpridas.

§ 2º. Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.

§ 3º. Concedida a prioridade, essa não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite ou do companheiro em união estável.

§ 4º. A tramitação prioritária independe de deferimento pelo órgão jurisdicional e deverá ser imediatamente concedida diante da prova da condição de beneficiário.

Correspondência no CPC/1973, nos artigos 1.211-A, 1.211-B, caput e § 1º; e 1.211-C, nesta ordem e com a seguinte redação.

Art 1.211-A. (Este referente ao caput e inciso I, do art 1.048, do CPC/2015, ora analisado). Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

Art. 1.211-B. (Este referente ao § 1º, do art 1.048, do CPC/2015, ora analisado). Repete-se: A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providencias a serem cumpridas.

§ 2º. (Este referente ao § 2º, do art 1.048, do CPC/2015, ora analisado). Repete-se: Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.

Art 1.211-C. (Este referente ao § 3º, do art 1.048, do CPC/2015, ora analisado). Repete-se: Concedida a prioridade, essa não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite ou do companheiro em união estável.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973.

1.    DIREITO DE PREFERÊNCIA

O art 1.048 do atual CPC trata das prioridades de tramitação em qualquer juízo ou tribunal. A norma não afeta outras prioridades prevista em lei específica, como ocorre com o mandato de segurança, habeas corpus (prisão civil) e habeas data.

Segundo o inciso I do dispositivo ora analisado, haverá preferência do processo em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos ou portadora de doença grave, assim compreendida qualquer das enumeradas no art 6º, inciso XIV, da Lei 7.713/1988.

Quando o dispositivo indica que os sujeitos nele elencados podem figurar como parte ou como interessado, é preciso compreender qual a espécie de interesse que enseja a preferência. Parece não haver dúvida de que se trata de interesse jurídico, de forma que os sujeitos devem participar do processo como terceiros intervenientes ou ser substituídos processuais.

A primeira parte do dispositivo repete a preferência para processos em que figure como parte ou interessado o idoso, já consagrada no art 71 do Estatuto do Idoso. A segunda parte garante a preferência aos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose, anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada.

O inciso II do art 1.048 deste CPC prevê a preferência a processos regulados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Os parágrafos do artigo ora analisado tratam do procedimento para estabelecimento da prioridade no andamento dos processos.

Segundo o § 1º, a pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providencias a serem cumpridas. Sendo deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária (§ 2º).

O § 4º do art 1.048 deste CPC é de difícil compreensão. Nos termos do artigo a tramitação prioritária independe de deferimento pelo órgão jurisdicional e deverá ser imediatamente concedida diante da prova da condição de beneficiário.

Não há como existir tramitação prioritária sem decisão judicial nesse sentido, até porque sem essa determinação o cartório judicial não terá autonomia para estabelecer a prioridade. Por outro lado, a previsão de que a prioridade deve ser concedida imediatamente diante da prova da condição de beneficiário esvazia de utilidade pratica a confusa e inexequível regra da prioridade sem pronunciamento judicial nesse sentido.

O que faltou a norma dizer é que o deferimento, diante da prova da situação prevista em lei, pode ocorrer de ofício, independentemente de requerimento nesse sentido pela parte. Da forma como vem previsto o art 1.048 deste CPC, resta uma aparência de que o deferimento depende de tal provocação, o que não parece ser o mais adequado na consecução dos objetivos traçados pela prioridade de andamento do processo.

O direito à prioridade no andamento do processo é objeto de sucessão, conforme garante o art 1.048, § 3º, deste CPC. Nos termos do dispositivo, sendo concedida a prioridade, esta não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite ou companheiro em união estável. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.790/1.791.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO COMPLEMENTAR – DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS continua no art 1.049, a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.049

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Art 1.049. Sempre que a lei remeter a procedimento previsto na lei processual sem especificá-lo, será observado o procedimento comum previsto neste Código.

Parágrafo único. Na hipótese de lei remeter ao procedimento sumário, será observado o procedimento comum previsto neste Código, com as modificações previstas na própria lei especial se houver.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    PROCEDIMENTO COMUM

Na vigência do CPC/1973 o procedimento comum seria o ordinário e sumário, estranha duplicidade que desapareceu com o atual Código de Processo civil, que passou a prever apenas um procedimento comum e alguns procedimentos especiais.

Sempre que uma lei extravagante se refere ao procedimento previsto na lei processual sem qualquer especificação a que espécie de procedimento ela está se referindo, entende-se ser o procedimento comum. O mesmo raciocínio se aplica a remissão ao procedimento sumário por lei extravagante, quando passará a ser entendida como remissão ao procedimento comum. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.791.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO COMPLEMENTAR – DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS continua no art 1.050, a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.045, 1.046 DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS LIVRO COMPLEMENTAR – Vargas, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.045, 1.046

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Art 1.045. Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial

Correspondência no CPC/1973, art 1.220.

Art 1.220. Este Código entrará em vigor no dia 1º de Janeiro de 1.974, revogadas as disposições em contrário.

1.    VACATIO LEGIS

Seguindo a tradição de outros Códigos (o próprio CPC/1973 é um bom exemplo, além do anterior e atual Código Civil, o Atual Código de Processo Civil tem um prazo de vacância de um ano, o que significa que, após sua aprovação o CPC/1973 continuará a ser o diploma legal a disciplinar o processo civil.

O prazo de vacatio legis é comumente lembrado como o tempo destinado aos operadores do Direito de se inteirarem da novidade legislativa, se preparando para quando ele finalmente entrar em vigência. Sem descartar tal utilidade, inegável e de extrema relevância, é empobrecer o instituto da vacatio legis limitá-la a ela. Esse período também é importante para que os Tribunais adaptem seus Regimentos Internos ao Novo Livro, o mesmo ocorrendo dom o Poder Legislativo Estadual com as leis de organização judiciária.

Nos termos do art 1.045 deste novo CPC o novel diploma legal entra em vigor decorrido um ano da data de sua publicação oficial. Para não deixar qualquer dúvida que o processualista adora uma polêmica e é mestre na arte de constituir divergências interpretativas, logo após a publicação oficial da lei 13.105/2015 já se formou divergência doutrinária a respeito do exato dia do mês de março de 2015 entrará em vigência entrará em vigência o Novo Código de Processo Civil. Há doutrina que defende o dia 16 de março de 2016, outra parcela defende o dia 17 de março de 2016 e ainda outra que defende o dia 18 de março.

Na tentativa de pacificação do tema, tanto o Superior Tribunal de Justiça, em sessão plenária administrativa realizada em 02 de março de 2016, como o Conselho Nacional de Justiça, em sessão plenária virtual extraordinária realizada em 03 de março de 2016, decidiram que a data de início de vigência do novo diploma processual é dia 18 de março de 2016.

Ainda que as decisões tenham natureza administrativa e não vinculante, são importantes nortes para a pacificação do tema, sendo presumível que sirvam para os juízes e tribunais no momento de decidirem a controvérsia ora analisada. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.785.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO COMPLEMENTAR – DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS continua no art 1.046, a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.046

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Art 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a lei nº 5.869, de janeiro de 1973.

§ 1º. As disposições da Lei nº 5869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código.

§ 2º. Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.

§ 3º. Os processos mencionados no art 1.218 da lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cujo procedimento ainda não tenha sido incorporado por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste Código.

§ 4º. As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.

§ 5º. A primeira lista de processos para julgamento em ordem cronológica observará a antiguidade da distribuição entre os já conclusos na data da entrada em vigor deste Código.

Correspondência no CPC/1973, arts 1.211 caput correspondente ao caput do art 1.046, ora analisado e 1.218 com todos os 16 incisos, referente ao § 3º do art 1.046, ora analisado, como segue:

Art. 1.211. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes.

Art 1.218. Continuam em vigor até serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelo Decreto-Lei 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes:

I – ao loteamento e venda de imóveis a prestações (artigos 345 a 349);

II – ao despejo (artigos 350 a 353);

III – à renovação de contrato de locação de imóveis destinados a fins comerciais (arts 354 a 365);

IV – ao Registro Torrens (arts 457 a 464);

V – às averbações ou retificações do registro civil (arts 595 a 599);

VI – ao bem de família (arts 647 a 651);

VII- à dissolução e liquidação das sociedades (arts 655 a 674);

VIII – aos protestos formados a bordo (arts 725 a 729);

IX – à habilitação para casamento (arts 742 a 745);

X – ao dinheiro a risco (arts 754 e 755);

XI – à vistoria de fazendas avariadas (art 756);

XII – à apreensão de embarcações (arts 757 a 761);

XIII – à avaria a cargo do segurador (arts 762 a 764);

XIV – às avarias (arts 765 a 768);

XV – Revogado pela Lei 7.542/1986;

XVI – às arribadas forçadas (arts 772 a 775).

Sem correspondências para os demais itens.

1.    APLICAÇÃO IMEDIATA

Seguindo a tradição de que normas processuais têm aplicação imediata, o art 1.046 deste CPC/2015 prevê que, ao entrarem em vigor suas disposições, aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogado o CPC/1973. No mesmo sentido, o art 14 do atual CPC ao prever que a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

No sentido do texto há três Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): nº 267: “Os prazos processuais iniciados antes da vigência do CPC serão integralmente regulados pelo regime revogado”; nº 268: “A regra de contagem de prazos em dias úteis só se aplica aos prazos iniciados após a vigência do Novo Código”; nº 275: “Nos processos que tramitam eletronicamente, a regra do art 229, § 1º, não se aplica aos prazos já iniciados no regime anterior”.

Naturalmente, essa regra trará – como historicamente traz – algumas dificuldades práticas, sendo algumas delas reguladas pelo livro complementar das disposições finais e transitórias. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.787.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCEDIMENTO SUMÁRIO E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

O atual CPC revogou o procedimento sumário, de modo que o único procedimento comum previsto é o ordinário, que, por ser o único, passa ser chamado de forma correta de procedimento comum. Também foram vários os procedimentos especiais previstos no CPC/1973 que não estão consagrados no CPC ora analisado.

Para esses procedimentos que deixam de existir no atual Livro do CPC, o 1º do art 1.046 do mesmo Livro, prevê que as disposições do CPC/1973 se aplicarão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência do atual CPC. Como os procedimentos especiais exaurem sua especialidade com a prolação da sentença, foi bem o dispositivo ao manter os procedimentos revogados até esse momento procedimental.

Nesses caos, portanto, o CPC/1973 continuará em vigência além de um ano de vacatio Legis, desde que o processo tenha se iniciado sob a vigência do Código de Processo Civil anterior.

Quanto aos procedimentos especiais previstos na legislação extravagante, ou seja, fora do Código de Processo Civil, o § 2º do art 1.046, do atual CPC estabelece que permanecem em vigor as disposições que os regulam, sendo a tais procedimentos especiais aplicado supletivamente o atual CPC.

O art 1.218 do CPC/1973 elencava uma série de procedimentos especiais regulados pelo CPC/1939 que continuariam em vigor até serem incorporados em leis especiais. Alguns foram regulamentados por lei própria, como o loteamento (inciso I), o despejo (inciso II), a renovação de contrato de locação de imóveis destinados a fins comerciais (inciso III) e o registro Torrens (inciso IV). E outros foram incorporados pelo Atual Livro do CPC, como é o caso da dissolução e liquidação de sociedade (inciso VII) e da avaria grossa (inciso XIV).

Ocorre que até a presente data há procedimentos que não tiveram tal regulamentação. Diante de tal circunstância, o art 1.046, § 3º, deste atual CPC, prevê que tais procedimentos submetem-se ao procedimento comum. Ou seja, os procedimentos que ainda não foram previstos como especiais pelo Código de Processo Civil ou por legislação extravagante deixam de sê-los.

O Código de Processo Civil é o principal diploma legal de regulamentação do processo, mas obviamente não é o único. Existem diversas leis extravagantes que contêm normas processuais, fazendo invariavelmente remissão a algum dispositivo do Código de Processo Civil. Como seria materialmente inviável adequar todas essas normas ao novo Código, o art 1.046, § 4º, deste CPC passa a prever que remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhe são correspondentes no atual CPC. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.787/1.788.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    ORDEM CRONOLÓGICA DE JULGAMENTO

Segundo o art 1.046, § 5º, deste CPC, a primeira lista de processos para julgamento em ordem cronológica observará a antiguidade da distribuição entre os já conclusos na data da entrada em vigor do Atual Código de Processo Civil. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.788.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO COMPLEMENTAR – DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS continua no art 1.047, a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.043, 1.044 Dos Embargos de Divergência – Vargas, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.043, 1.044

Dos Embargos de Divergência – Vargas, Paulo. S. R.

Art. 1.043 e 1.044 – Seção IV – Dos Embargos de Divergência

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Art 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

II - Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016).

III – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;

IV - Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016).

§ 1º. Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária.

§ 2º. A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual.

§ 3º. Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em amis da metade de seus membros.

§ 4º. O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

§ 5º. Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016).

Correspondência no CPC/1973, art 546, caput I, e II, na ordem e seguinte redação:

Art. 546. É embargável a decisão da turma que:

I - (Este referente aos incisos I e II, do art 1.043 do CPC/2015, ora analisado) – em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial;

II - (Este também referente aos incisos I e II do art 1.043 do CPC/2015, ora analisado) – em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.

Sem mais correspondências no CPC/1973.

1.    EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

Os embargos de divergência estão previstos no art 994, IX, deste CPC, havendo dois dispositivos no diploma processual a tratar desse recurso.

O art 1.043 deste CPC prevê em seus incisos as hipóteses de cabimento dos embargos de divergência, enquanto no art 1.044, caput, deste CPC encontra-se a previsão de que o seu procedimento será regulado por normas do regimento interno do tribunal competente para julgá-lo. Não resta dúvida de que o objetivo desse recurso é a uniformização da jurisprudência interna do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Registre-se a necessidade de comprovação imediata do recolhimento do preparo para a admissibilidade dos embargos de divergência, nos termos do art 1.007, caput, deste CPC (Informativo 521/STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 1.262.401-BA, rel. Min. Humberto Martins, j. 25.04.2013, DJe 10.05.2013). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.779/1.780.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CABIMENTO

Tratando-se de recurso voltado à uniformização da jurisprudência interna do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é indispensável que exista nos embargos de divergência uma comparação entre o acórdão paradigma, considerando-se que dessa análise comparativa será verificada a efetiva existência da divergência a permitir o cabimento do recurso ora analisado (STF, Tribunal Pleno, ARE 710.030 AgR-segundo-ED-EDv-AgR/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 21.08.2014, DJe 12.09.2014). Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que não se admite embargos de divergência na ausência de similitude fática entre os arestos paradigma e embargado (Informativo 494/STJ, 2ª Seção, EREsp 419.059-SP, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 11.04.2012, DJe 12.06.2012; Informativo 421/STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 997.056-RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 03.02.2010, DJe 25.02.2010). Nesse sentido o art 1.043, § 4º, deste CPC, exige do recorrente a menção em seu recurso das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

Como o objetivo é a uniformização jurisprudencial, é natural que se exija entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma uma similitude fática, porque, sem o preenchimento desse requisito, se buscará a uniformização de situações fático-jurídicas distintas (STJ, 3ª Seção, AgRg nos EREsp 975.111/RS, rel. Min. Vasco Della Giustina, 26.10.2011, DJe 30.11.2011). em outra forma procedimental, pela qual se busca a uniformização jurisprudencial, o recurso especial fundado no art 105, III, “c”, da CF, essa mesma realidade se repete, sendo exigida a similitude fática entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag. 1.417.809/PR, rel. Min. Herman Benjamin, 25.10.2011, DJe 28.10.2011).

Nesse sentido, julgamento do Superior Tribunal de Justiça que entendeu pelo não cabimento de embargos de divergência, porque, apesar de ambos os acórdãos – recorrido e paradigma – tratarem de dano moral, em um deles o dano foi gerado por acidente do trabalho e no outro por exoneração de servidor público (STJ, 1ª Turma, AgRg nos EREsp 997.056/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 03.02.2010, DJe 25.02.2010). O mesmo Tribunal simulou o entendimento de que não cabe o recurso ora analisado para discutir valor de indenização por danos morais justamente em razão das diferenças entre as situações fáticas (Súmula 420/STJ).

Nos termos do art 1.043, § 2º, deste atual CPC, a divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual. Conforme já corretamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Informativo 523/STJ, 2ª Seção, EAREsp 25.641-RJ, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 12.06.2013, DJe 25.06.2013; Informativo 490/STJ, 2ª Seção, EREsp 595.742-sc, REL. ORIGINÁRIO Min. Massami Uyeda, rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j. 14.12.2011, DJe 13.04.2012), que deve ser conhecido o recurso quando a divergência recair sobre questão de direito processual civil, mesmo que não haja similitude fática entre os pressupostos de fato do processo. A decisão, na realidade, não afasta o entendimento consagrado pela exigência da similitude fática nos embargos de divergência, mas lembra com propriedade que, nas questões processuais, essa similitude é dispensável. Naturalmente, deve-se tratar da mesma questão processual, que deverá ser aplicada de forma distinta, independentemente de diferenças fáticas existentes entre as demandas decidias pelo acórdão recorrido e o paradigma. Por exemplo, se numa hipótese é admitida uma complementação de preparo em apelação e noutra não, é irrelevante que o primeiro processo tenha como objeto uma rescisão contratual e o segundo, um divórcio.

Ainda com relação a indispensável confrontação entre o acórdão embargado e o acórdão paradigma, salutar a previsão do art 1.043, § 1º, deste CPC, no sentido de ser possível a confrontação de teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações – faltou a revisão modificar o termo para processos – de competência originária.

Sendo condição indispensável à admissibilidade do recurso a similitude fática, o art 1.043, § 5º, deste CPC vedava ao órgão jurisdicional a inadmissão do recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção. A exigência, portanto, era dupla: cabia ao recorrente demonstrar a similitude fática e ao órgão julgador a distinção dos acórdãos comparados pelo recorrente.

Essa isonomia, entretanto, foi quebrada pela Lei 13.256, de 04.02.2016, que alterou o Código de Processo Civil durante a sua vacância, que ao revogar o § 5º do art 1.043 deste CPC retirou o dever judicial de devidamente fundamentar a inadmissão do recursos por ausência da similitude fática entre o julgamento recorrido e o paradigma. É natural que qualquer pessoa de bom senso possa concluir que o dispositivo era desnecessário, porque obviamente tal forma de fundamentar a decisão já está consagrada no art 489, § 1º deste CPC. Mas a verdade é que a revogação é preocupante, porque sinaliza que a fundamentação poderia ser baseada em fundamento genérico, o que, obviamente, não atende às exigências mínimas de verdadeira fundamentação.

No mérito, caberá ao tribunal determinar qual o melhor entendimento. Tomando-se por base a análise do julgamento embargado e do julgamento paradigma, enfrentar-se-ão as quatro hipóteses de cabimento previstas pelos incisos do art 1.043 deste CPC.

Diz o art 1.043, I, deste CPC, que é embargável o acórdão de órgão fracionário que em julgamento de recurso extraordinário u de recurso especial divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal (outra turma, seção ou órgão especial), sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito.

Já o inciso II do mesmo dispositivo tinha o mesmo regramento, apenas substituindo a decisão de mérito dos acórdãos comparados para uma decisão sobre a admissibilidade recursal. O dispositivo foi revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016 que alterou o atual CPC em sua vacância.

Já considerando a indevida confusão entre juízo de admissibilidade e de mérito nos recursos excepcionais, o inciso III do art 1.043 deste CPC prevê a possibilidade de comparação entre acórdão que julga o mérito e o acórdão de não admissão, mas no qual tenha sido apreciada a controvérsia.

Os incisos I e III do art 1.043 deste CPC seguem a tradição do CPC/1973 ao preverem como embargáveis os acórdãos de recurso especial e de recurso extraordinário. Fugindo dessa tradição, o inciso IV do dispositivo ora comentado consagrava o cabimento de embargos de divergência de acórdão proferido em processo de competência originária do tribunal, que pudesse ser comparado com o julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, tendo sido tal dispositivo revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016.

Registre-se que, além dos requisitos exigidos por lei quanto ao acórdão recorrido e ao acórdão paradigma, a divergência, que será objeto do recurso de embargos de divergência, deve necessariamente ser atual (Súmulas 168/STJ e 247/STF). Havendo acórdão com entendimento que já foi superado pela jurisprudência do tribunal, não é cabível o recurso de embargos de divergência. Além de a divergência ser atual, deverá ser demonstrada de forma analítica pelo recorrente, exigindo-se no recurso a comparação pontual entre os trechos do acórdão recorrido e do acórdão paradigma (STF, 1ª Seção, AgRg no EREsp 507.120/CE, rel. Min. Luiz Fux, j. 27.04.2005, DJ 30.05.2005) admitindo-se a dispensa da comparação diante de dissidio notório (Informtativo 419/STJ, Corte Especial, EREsp 961.407/SP, rel. Min. Eliaina Calmon, j. 10.12.2009, DJe 22.02.2010).

Por fim, cumpre ressaltar a inviabilidade da aplicação do art 493 deste CPC ao recurso de embargos de divergência, não se admitindo, portanto, a alegação de fatos novos nesse recurso (Informativo 453/STJ, 2ª Seção, EREsp 722.501-SP, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 27.10.2010, DJe 19.11.2010). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.780/1.782.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    ACÓRDÃO EMBARGADO

Sob o ângulo do julgamento recorrido, exige-se um acórdão proferido pela turma no julgamento de recurso especial ou extraordinário, não sendo correta a criação de limitações que a própria lei não menciona. Dessa forma, o acórdão pode ter sido proferido por unanimidade ou por maioria de votos, ter como objeto questões preliminares ou relativas ao mérito, bem como pode tratar de matéria de direito processual ou material. Também pouco importa o acórdão recorrido ter como objeto o não conhecimento u o julgamento do mérito do recurso extraordinário ou especial. Quando o recurso especial ou extraordinário for julgado em decorrência do agravo do art 1.042 deste CPC, é cabível embargos de divergência, mas desde que o mérito desses recursos não tenha sido enfrentado (STJ, 3ª Seção, AgRg nos EAREsp 99.376/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 10.09.2014, DJe 16.09.2014; Informativo 467/STJ, 1ª Seção, EAg 1.114.832/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23.03.2011, DJe 31.03.2011).

A expressa previsão legal de que o acórdão recorrido tenha sido proferido em recurso especial, recurso extraordinário ou em processo de competência originária impede a propositura dos embargos de divergência contra acórdão proferido em grau de recurso ordinário e acórdão de agravo do art 1.042 deste CPC em que não se julga o mérito do recurso especial ou extraordinário. A expressa previsão de que somente o acórdão de órgão fracionário é embargável (art 1.043, caput, deste CPC), permite o ingresso do recurso contra acórdão proferido pela Turma e pela Seção, mas afasta seu cabimento de acórdão proferido pela Corte Especial, no Superior Tribunal Federal.

Ocorre, entretanto, que em algumas situações excepcionais deve ser admitido o recurso de embargos de divergência contra acórdão que não julgará propriamente um recurso especial, um recurso extraordinário ou um processo de competência originária, mas outro recurso interposto contra a decisão que julgou tais recursos e processo. É o caso dos embargos de declaração, que poderão ser interpostos contra o acórdão do recurso especial, do recurso extraordinário e do processo de competência originaria do tribunal e, uma vez decididos, será gerado um novo acórdão, passível de ser recorrido por embargos de divergência. O mesmo se verifica com o julgamento monocrático do relator (art 932, III, IV e V, deste CPC), sendo cabível contra essa decisão monocrática o recurso de agravo interno (Informativo 452/STJ, Corte Especial, EAg 1.132.430-SC, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 20.20.2010, DJe 17.10.2011). o acórdão que decide esse agravo interno e recorrível por embargos de divergência, conforme o enunciado da Súmula 316 do Superior Tribunal de Justiça. ). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.782/1.783.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    ACÓRDÃO PARADIGMA

Diferente da exigência quanto ao acórdão recorrido, com as exceções já analisadas dos embargos de declaração e agravo interno, qualquer julgamento de outro órgão do mesmo tribunal pode ser o julgamento paradigma, bastando que tenha sido uma decisão colegiada. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, na vigência do CPC/1973, vinha entendendo que o acórdão paradigma não poderia ser de recurso ordinário constitucional em mandado de segurança em razão da limitação do âmbito de cognição dessa ação em razão de sua natureza de procedimento documental (Informativo 512/STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 1.182.126-PE, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.12.2012, DJe 20.02.2013; STJ, AgRg no REsp 893.453/MS, 5ª Turma, rel. Felix Fischer, 10.04.2007, DJ 04.06.2007, p. 424).

Como os embargos de divergência têm como escopo a uniformização da jurisprudência interna, não se pode admitir que o acórdão paradigma seja proveniente de tribunal diferente daquele que proferiu o acórdão embargado, não se admitindo nem mesmo acórdãos proferidos pelo extinto Tribunal Federal de Recursos. Também não é cabível o recurso de embargos de divergência com fundamento em acórdão paradigma proferido por outro tribunal que tinha no passado competência para a matéria atualmente analisada pelo tribunal competente para o julgamento do recurso, como ocorreu com a Emenda constitucional 45/2004 no tocante aos arts 102, III, d, e 105, III, c, ambos da CF.

Resolvendo antiga e ainda atual divergência jurisprudencial, ao menos no Superior Tribunal de Justiça, o art 1.043, § 3º, deste CPC admite o cabimento dos embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. A previsão contraria o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal (STF, Tribunal Pleno, RE 355.796 AgR-ED-0EDv-AgR/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23.02.2011, DJe 17.03.2011). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.783.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.044

Dos Embargos de Divergência – Vargas, Paulo. S. R.

Art. 1.043 e 1.044 – Seção IV – Dos Embargos de Divergência

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Art 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.

§ 1º. A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes.

§ 2º. Se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação.

Correspondência no CPC/1973, art 546 (...) parágrafo único, referente ao caput do art 1.044, do CPC/2015, ora analisado, com a seguinte redação:

Art 546 (...) parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno.

Sem mais qualquer correspondência no CPC/1973.

1.    PROCEDIMENTO

Ainda que o art 1.044, caput, do CPC preveja que o procedimento do recurso seguirá o disposto no regimento interno do tribunal, há previsão de pontuais regras procedimentais nos §§ 4º e 5º do art 1.043 e nos §§ 1º e 2º do próprio art 1.044.

O § 4º do art 1.043 tem duas funções. Primeiro, regulamenta o modo de provar a existência do acórdão paradigma, valendo-se das mesmas formas de provar o recurso especial paradigma quando há divergência de interpretação de lei federal em diferentes tribunais. Segundo, consagra a necessidade de comparação analítica entre os dois acórdãos ao exigir do recorrente que mencione as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

Nos termos do art 1.044, § 1º, deste CPC, a interposição de embargos de divergências no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes. Diante de tal regra, o prazo para interposição do recurso extraordinário só começará a ser contato da intimação do resultado dos embargos de divergência. Naturalmente, a parte que embargou não interporá o recurso extraordinário, e, mesmo a parte contrária, se tiver ciência da interposição, também tende a aguardar o julgamento. De qualquer forma, e sendo possível que uma das partes ingresse com recurso extraordinário mesmo tendo sido interpostos pela outra parte os embargos de divergência, o § 2º do dispositivo afasta expressamente a intempestividade ante tempus (recurso prematuro) ao prever que, se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.784.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).