CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.043, 1.044 Dos Embargos de Divergência – Vargas, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.043, 1.044

Dos Embargos de Divergência – Vargas, Paulo. S. R.

Art. 1.043 e 1.044 – Seção IV – Dos Embargos de Divergência

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Art 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

II - Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016).

III – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;

IV - Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016).

§ 1º. Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária.

§ 2º. A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual.

§ 3º. Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em amis da metade de seus membros.

§ 4º. O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

§ 5º. Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016).

Correspondência no CPC/1973, art 546, caput I, e II, na ordem e seguinte redação:

Art. 546. É embargável a decisão da turma que:

I - (Este referente aos incisos I e II, do art 1.043 do CPC/2015, ora analisado) – em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial;

II - (Este também referente aos incisos I e II do art 1.043 do CPC/2015, ora analisado) – em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.

Sem mais correspondências no CPC/1973.

1.    EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

Os embargos de divergência estão previstos no art 994, IX, deste CPC, havendo dois dispositivos no diploma processual a tratar desse recurso.

O art 1.043 deste CPC prevê em seus incisos as hipóteses de cabimento dos embargos de divergência, enquanto no art 1.044, caput, deste CPC encontra-se a previsão de que o seu procedimento será regulado por normas do regimento interno do tribunal competente para julgá-lo. Não resta dúvida de que o objetivo desse recurso é a uniformização da jurisprudência interna do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Registre-se a necessidade de comprovação imediata do recolhimento do preparo para a admissibilidade dos embargos de divergência, nos termos do art 1.007, caput, deste CPC (Informativo 521/STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 1.262.401-BA, rel. Min. Humberto Martins, j. 25.04.2013, DJe 10.05.2013). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.779/1.780.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CABIMENTO

Tratando-se de recurso voltado à uniformização da jurisprudência interna do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é indispensável que exista nos embargos de divergência uma comparação entre o acórdão paradigma, considerando-se que dessa análise comparativa será verificada a efetiva existência da divergência a permitir o cabimento do recurso ora analisado (STF, Tribunal Pleno, ARE 710.030 AgR-segundo-ED-EDv-AgR/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 21.08.2014, DJe 12.09.2014). Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que não se admite embargos de divergência na ausência de similitude fática entre os arestos paradigma e embargado (Informativo 494/STJ, 2ª Seção, EREsp 419.059-SP, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 11.04.2012, DJe 12.06.2012; Informativo 421/STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 997.056-RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 03.02.2010, DJe 25.02.2010). Nesse sentido o art 1.043, § 4º, deste CPC, exige do recorrente a menção em seu recurso das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

Como o objetivo é a uniformização jurisprudencial, é natural que se exija entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma uma similitude fática, porque, sem o preenchimento desse requisito, se buscará a uniformização de situações fático-jurídicas distintas (STJ, 3ª Seção, AgRg nos EREsp 975.111/RS, rel. Min. Vasco Della Giustina, 26.10.2011, DJe 30.11.2011). em outra forma procedimental, pela qual se busca a uniformização jurisprudencial, o recurso especial fundado no art 105, III, “c”, da CF, essa mesma realidade se repete, sendo exigida a similitude fática entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag. 1.417.809/PR, rel. Min. Herman Benjamin, 25.10.2011, DJe 28.10.2011).

Nesse sentido, julgamento do Superior Tribunal de Justiça que entendeu pelo não cabimento de embargos de divergência, porque, apesar de ambos os acórdãos – recorrido e paradigma – tratarem de dano moral, em um deles o dano foi gerado por acidente do trabalho e no outro por exoneração de servidor público (STJ, 1ª Turma, AgRg nos EREsp 997.056/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 03.02.2010, DJe 25.02.2010). O mesmo Tribunal simulou o entendimento de que não cabe o recurso ora analisado para discutir valor de indenização por danos morais justamente em razão das diferenças entre as situações fáticas (Súmula 420/STJ).

Nos termos do art 1.043, § 2º, deste atual CPC, a divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual. Conforme já corretamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Informativo 523/STJ, 2ª Seção, EAREsp 25.641-RJ, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 12.06.2013, DJe 25.06.2013; Informativo 490/STJ, 2ª Seção, EREsp 595.742-sc, REL. ORIGINÁRIO Min. Massami Uyeda, rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j. 14.12.2011, DJe 13.04.2012), que deve ser conhecido o recurso quando a divergência recair sobre questão de direito processual civil, mesmo que não haja similitude fática entre os pressupostos de fato do processo. A decisão, na realidade, não afasta o entendimento consagrado pela exigência da similitude fática nos embargos de divergência, mas lembra com propriedade que, nas questões processuais, essa similitude é dispensável. Naturalmente, deve-se tratar da mesma questão processual, que deverá ser aplicada de forma distinta, independentemente de diferenças fáticas existentes entre as demandas decidias pelo acórdão recorrido e o paradigma. Por exemplo, se numa hipótese é admitida uma complementação de preparo em apelação e noutra não, é irrelevante que o primeiro processo tenha como objeto uma rescisão contratual e o segundo, um divórcio.

Ainda com relação a indispensável confrontação entre o acórdão embargado e o acórdão paradigma, salutar a previsão do art 1.043, § 1º, deste CPC, no sentido de ser possível a confrontação de teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações – faltou a revisão modificar o termo para processos – de competência originária.

Sendo condição indispensável à admissibilidade do recurso a similitude fática, o art 1.043, § 5º, deste CPC vedava ao órgão jurisdicional a inadmissão do recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção. A exigência, portanto, era dupla: cabia ao recorrente demonstrar a similitude fática e ao órgão julgador a distinção dos acórdãos comparados pelo recorrente.

Essa isonomia, entretanto, foi quebrada pela Lei 13.256, de 04.02.2016, que alterou o Código de Processo Civil durante a sua vacância, que ao revogar o § 5º do art 1.043 deste CPC retirou o dever judicial de devidamente fundamentar a inadmissão do recursos por ausência da similitude fática entre o julgamento recorrido e o paradigma. É natural que qualquer pessoa de bom senso possa concluir que o dispositivo era desnecessário, porque obviamente tal forma de fundamentar a decisão já está consagrada no art 489, § 1º deste CPC. Mas a verdade é que a revogação é preocupante, porque sinaliza que a fundamentação poderia ser baseada em fundamento genérico, o que, obviamente, não atende às exigências mínimas de verdadeira fundamentação.

No mérito, caberá ao tribunal determinar qual o melhor entendimento. Tomando-se por base a análise do julgamento embargado e do julgamento paradigma, enfrentar-se-ão as quatro hipóteses de cabimento previstas pelos incisos do art 1.043 deste CPC.

Diz o art 1.043, I, deste CPC, que é embargável o acórdão de órgão fracionário que em julgamento de recurso extraordinário u de recurso especial divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal (outra turma, seção ou órgão especial), sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito.

Já o inciso II do mesmo dispositivo tinha o mesmo regramento, apenas substituindo a decisão de mérito dos acórdãos comparados para uma decisão sobre a admissibilidade recursal. O dispositivo foi revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016 que alterou o atual CPC em sua vacância.

Já considerando a indevida confusão entre juízo de admissibilidade e de mérito nos recursos excepcionais, o inciso III do art 1.043 deste CPC prevê a possibilidade de comparação entre acórdão que julga o mérito e o acórdão de não admissão, mas no qual tenha sido apreciada a controvérsia.

Os incisos I e III do art 1.043 deste CPC seguem a tradição do CPC/1973 ao preverem como embargáveis os acórdãos de recurso especial e de recurso extraordinário. Fugindo dessa tradição, o inciso IV do dispositivo ora comentado consagrava o cabimento de embargos de divergência de acórdão proferido em processo de competência originária do tribunal, que pudesse ser comparado com o julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, tendo sido tal dispositivo revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016.

Registre-se que, além dos requisitos exigidos por lei quanto ao acórdão recorrido e ao acórdão paradigma, a divergência, que será objeto do recurso de embargos de divergência, deve necessariamente ser atual (Súmulas 168/STJ e 247/STF). Havendo acórdão com entendimento que já foi superado pela jurisprudência do tribunal, não é cabível o recurso de embargos de divergência. Além de a divergência ser atual, deverá ser demonstrada de forma analítica pelo recorrente, exigindo-se no recurso a comparação pontual entre os trechos do acórdão recorrido e do acórdão paradigma (STF, 1ª Seção, AgRg no EREsp 507.120/CE, rel. Min. Luiz Fux, j. 27.04.2005, DJ 30.05.2005) admitindo-se a dispensa da comparação diante de dissidio notório (Informtativo 419/STJ, Corte Especial, EREsp 961.407/SP, rel. Min. Eliaina Calmon, j. 10.12.2009, DJe 22.02.2010).

Por fim, cumpre ressaltar a inviabilidade da aplicação do art 493 deste CPC ao recurso de embargos de divergência, não se admitindo, portanto, a alegação de fatos novos nesse recurso (Informativo 453/STJ, 2ª Seção, EREsp 722.501-SP, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 27.10.2010, DJe 19.11.2010). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.780/1.782.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    ACÓRDÃO EMBARGADO

Sob o ângulo do julgamento recorrido, exige-se um acórdão proferido pela turma no julgamento de recurso especial ou extraordinário, não sendo correta a criação de limitações que a própria lei não menciona. Dessa forma, o acórdão pode ter sido proferido por unanimidade ou por maioria de votos, ter como objeto questões preliminares ou relativas ao mérito, bem como pode tratar de matéria de direito processual ou material. Também pouco importa o acórdão recorrido ter como objeto o não conhecimento u o julgamento do mérito do recurso extraordinário ou especial. Quando o recurso especial ou extraordinário for julgado em decorrência do agravo do art 1.042 deste CPC, é cabível embargos de divergência, mas desde que o mérito desses recursos não tenha sido enfrentado (STJ, 3ª Seção, AgRg nos EAREsp 99.376/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 10.09.2014, DJe 16.09.2014; Informativo 467/STJ, 1ª Seção, EAg 1.114.832/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23.03.2011, DJe 31.03.2011).

A expressa previsão legal de que o acórdão recorrido tenha sido proferido em recurso especial, recurso extraordinário ou em processo de competência originária impede a propositura dos embargos de divergência contra acórdão proferido em grau de recurso ordinário e acórdão de agravo do art 1.042 deste CPC em que não se julga o mérito do recurso especial ou extraordinário. A expressa previsão de que somente o acórdão de órgão fracionário é embargável (art 1.043, caput, deste CPC), permite o ingresso do recurso contra acórdão proferido pela Turma e pela Seção, mas afasta seu cabimento de acórdão proferido pela Corte Especial, no Superior Tribunal Federal.

Ocorre, entretanto, que em algumas situações excepcionais deve ser admitido o recurso de embargos de divergência contra acórdão que não julgará propriamente um recurso especial, um recurso extraordinário ou um processo de competência originária, mas outro recurso interposto contra a decisão que julgou tais recursos e processo. É o caso dos embargos de declaração, que poderão ser interpostos contra o acórdão do recurso especial, do recurso extraordinário e do processo de competência originaria do tribunal e, uma vez decididos, será gerado um novo acórdão, passível de ser recorrido por embargos de divergência. O mesmo se verifica com o julgamento monocrático do relator (art 932, III, IV e V, deste CPC), sendo cabível contra essa decisão monocrática o recurso de agravo interno (Informativo 452/STJ, Corte Especial, EAg 1.132.430-SC, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 20.20.2010, DJe 17.10.2011). o acórdão que decide esse agravo interno e recorrível por embargos de divergência, conforme o enunciado da Súmula 316 do Superior Tribunal de Justiça. ). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.782/1.783.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    ACÓRDÃO PARADIGMA

Diferente da exigência quanto ao acórdão recorrido, com as exceções já analisadas dos embargos de declaração e agravo interno, qualquer julgamento de outro órgão do mesmo tribunal pode ser o julgamento paradigma, bastando que tenha sido uma decisão colegiada. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, na vigência do CPC/1973, vinha entendendo que o acórdão paradigma não poderia ser de recurso ordinário constitucional em mandado de segurança em razão da limitação do âmbito de cognição dessa ação em razão de sua natureza de procedimento documental (Informativo 512/STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 1.182.126-PE, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.12.2012, DJe 20.02.2013; STJ, AgRg no REsp 893.453/MS, 5ª Turma, rel. Felix Fischer, 10.04.2007, DJ 04.06.2007, p. 424).

Como os embargos de divergência têm como escopo a uniformização da jurisprudência interna, não se pode admitir que o acórdão paradigma seja proveniente de tribunal diferente daquele que proferiu o acórdão embargado, não se admitindo nem mesmo acórdãos proferidos pelo extinto Tribunal Federal de Recursos. Também não é cabível o recurso de embargos de divergência com fundamento em acórdão paradigma proferido por outro tribunal que tinha no passado competência para a matéria atualmente analisada pelo tribunal competente para o julgamento do recurso, como ocorreu com a Emenda constitucional 45/2004 no tocante aos arts 102, III, d, e 105, III, c, ambos da CF.

Resolvendo antiga e ainda atual divergência jurisprudencial, ao menos no Superior Tribunal de Justiça, o art 1.043, § 3º, deste CPC admite o cabimento dos embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. A previsão contraria o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal (STF, Tribunal Pleno, RE 355.796 AgR-ED-0EDv-AgR/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23.02.2011, DJe 17.03.2011). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.783.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.044

Dos Embargos de Divergência – Vargas, Paulo. S. R.

Art. 1.043 e 1.044 – Seção IV – Dos Embargos de Divergência

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Art 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.

§ 1º. A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes.

§ 2º. Se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação.

Correspondência no CPC/1973, art 546 (...) parágrafo único, referente ao caput do art 1.044, do CPC/2015, ora analisado, com a seguinte redação:

Art 546 (...) parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno.

Sem mais qualquer correspondência no CPC/1973.

1.    PROCEDIMENTO

Ainda que o art 1.044, caput, do CPC preveja que o procedimento do recurso seguirá o disposto no regimento interno do tribunal, há previsão de pontuais regras procedimentais nos §§ 4º e 5º do art 1.043 e nos §§ 1º e 2º do próprio art 1.044.

O § 4º do art 1.043 tem duas funções. Primeiro, regulamenta o modo de provar a existência do acórdão paradigma, valendo-se das mesmas formas de provar o recurso especial paradigma quando há divergência de interpretação de lei federal em diferentes tribunais. Segundo, consagra a necessidade de comparação analítica entre os dois acórdãos ao exigir do recorrente que mencione as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

Nos termos do art 1.044, § 1º, deste CPC, a interposição de embargos de divergências no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes. Diante de tal regra, o prazo para interposição do recurso extraordinário só começará a ser contato da intimação do resultado dos embargos de divergência. Naturalmente, a parte que embargou não interporá o recurso extraordinário, e, mesmo a parte contrária, se tiver ciência da interposição, também tende a aguardar o julgamento. De qualquer forma, e sendo possível que uma das partes ingresse com recurso extraordinário mesmo tendo sido interpostos pela outra parte os embargos de divergência, o § 2º do dispositivo afasta expressamente a intempestividade ante tempus (recurso prematuro) ao prever que, se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.784.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).