Direito Civil comentado. Arts. 49, 50, 51 – Das Pessoas Jurídicas Inclui MP 891/2019 – Vargas, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO. Arts. 49, 50, 51 –

 Das Pessoas Jurídicas – Vargas, Paulo S. R.

 

TITULO I – Das Pessoas Jurídicas (art. 40 a 69)

Capítulo I – Disposições Gerais

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Art. 49. Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório.¹

^1.               Nomeação Judicial de administrador provisório

Uma vez que a pessoa jurídica não pode ficar sem representação, para as excepcionais hipóteses em que os próprios membros da sociedade deixem de indicar um administrador, deverá o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear um administrador provisório, cujo procedimento será o da jurisdição voluntária (CPC, art 1.103/1973 – correspondência no CPC/2015 no “Art. 719. Quando este Código não estabelecer procedimento especial, regem os procedimentos de jurisdição voluntária as disposições constantes desta Seção.”).

Art. 50. Em caso de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações seja, estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. ^{1, 2, 3, 4, 5, 6.}

^1.               Desconsideração da personalidade jurídica

A desconsideração da personalidade jurídica “consiste na possibilidade de se ignorar a personalidade jurídica autônoma da entidade oral sempre que esta venha a ser utilizada para fins fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituída, permitindo que o credor de obrigação assumida pela pessoa jurídica alcance o patrimônio particular de seus sócios ou administradores para a satisfação de seu crédito”. ⁽¹⁾

^2.               Requisitos e limites para a desconsideração da personalidade jurídica

A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica é permeada pela noção do abuso do princípio da autonomia da personalidade e do patrimônio das pessoas jurídicas em relação a seus membros. Caracterizado o abuso, seja pelo desvio de finalidade (teoria subjetiva) seja pela confusão patrimonial (teoria objetiva), é legitimo aos credores da pessoa jurídica afastar, pontual e temporariamente, a autonomia da pessoa jurídica em relação a seus sócios ou administradores, atingindo diretamente o patrimônio dessas pessoas para satisfazer obrigações existente contra a pessoa jurídica. É o abuso, portanto, o elemento necessário à desconsideração da personalidade jurídica. É o abuso, portanto, o elemento necessário à desconsideração da personalidade jurídica, sendo desnecessária a prova da insolvência da sociedade (nessa hipótese de desconsideração com base no artigo 50 do Código Civil). Nesse sentido: “A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica” (IV Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 281). Apesar de inegavelmente admitida, a desconsideração da personalidade jurídica é uma exceção à regra geral da autonomia da personalidade das pessoas jurídicas, razão pela qual deve ser interpretada sempre restritivamente e aplicada nos exatos limites de sua necessidade. “Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido” (I Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 7) e “Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). (Este enunciado não prejudica o Enunciado n. 7)” (I Jornada de Direito Civil, enunciado n. 146). “O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica” (IV Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 282). “As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica” (IV Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 284).

^3.               Encerramento irregular

O encerramento irregular da pessoa jurídica caracterizado pelo simples abandono de suas atividades sem o arquivamento do ato de encerramento no respectivo registro, por si só, não permite a desconsideração da personalidade jurídica com a consequente extensão da responsabilidade patrimonial aos membros da pessoa jurídica. Nesse sentido: “o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica” (IV Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 282). É essa também a posição recente do Superior Tribunal de Justiça: “A mera demonstração de insolvência da pessoa jurídica ou de dissolução irregular da empresa sem a devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica” (STJ, AgRg no REsp n. 1.173.067-RS, j. 01.06.2012, rel. Min. Nancy Andrighi). Todavia, o encerramento irregular autoriza a presunção de abuso, transferindo ao sócio a prova de inexistência desse abuso: “do encerramento irregular da empresa presume-se o abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade, seja pela confusão patrimonial, apto a embasar o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, para se buscar o patrimônio individual de seu sócio” (SRJ, REsp n. 1.259.066-SP, j. 19.06.2012, rel. Min. Nancy Andrighi).

^4.               Teoria maior e teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor

Além da regra geral de desconsideração da personalidade jurídica consagrada pelo artigo 50 do Código Civil, no campo do direito ambiental e do direito do consumidor, a desconsideração da personalidade jurídica é admitida tão somente com a demonstração de insolvência da pessoa jurídica. Por exigir requisitos mais rígidos, a regra geral da desconsideração da personalidade jurídica foi denominada Teoria Maior da Desconsideração. “- Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. – A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (Teoria Subjetiva da Desconsideração). – A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. – Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isso é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. – A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art 28 do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores” (STJ, REsp n. 279.273-SP, j. 04.12.2003, rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi).

^5.               Desconsideração inversa da personalidade jurídica

A situação mais ordinária e comum de abuso da autonomia da personalidade e do patrimônio da pessoa jurídica ocorre quando seus sócios ou administradores se utilizam da pessoa jurídica para satisfação de seus interesses pessoais, desviando-se dos interesses da própria pessoa jurídica. Nessas hipóteses, portanto, se permite que os credores da pessoa jurídica busquem diretamente os bens dos sócios ou administradores que cometeram esse abuso para satisfação de seus créditos.

^6.               Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica

Não se discute mais que a desconsideração da personalidade jurídica pode ser feita na mesma ação movida contra a pessoa jurídica, independentemente de uma ação autônoma. Contudo, não pode permitir a desconsideração da personalidade jurídica, afetando o patrimônio pessoal dos sócios ou administradores sem lhes oportunizar o amplo contraditório, o que preferencialmente deve ser feito por meio de um incidente ao processo. A questão, contudo, é complexa e a jurisprudência ainda debate a necessidade da prévia instauração desse incidente, frente a possibilidade de o contraditório se instaurar após a intimação do sócio da penhora realizada sobre seu patrimônio, por meio de embargos à execução, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade (STJ, REsp n. 1.096.604-DF, j. 02.08.12, rel. Luís Felipe Salomão). (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 15.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

^{(1)             Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Comentado, 4ª ed., São Paulo, RT, 2006, p. 208.}

Segundo Artigo de Anderson Schreiber, publicado por Flávio Tartuce, aqui reproduzido 10.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)) existe uma Medida Provisória em Abril/2019 de MP 881/2019, com alterações ao Código Civil – Parte 1, com a seguinte redação:

O Presidente da República editou, em 30 de abril de 2019, a Medida Provisória nº 881, que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica:

Trata-se, segundo o próprio Governo Federal, de tentativa de superação da estagnação econômica e das altas taxas de desemprego, notadamente por meio da redução da burocracia necessária para pequenos e médios empreendedores desenvolverem atividades. Segundo o artigo 1º da MP, ‘fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador.’”

O § 1º do artigo inicial revela a abrangência das modificações pretendidas: “O disposto nesta Medida Provisória será observado na aplicação e na interpretação de direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação, e na ordenação pública sobre o exercício das profissões, juntas comerciais, produção e consumo e proteção ao meio ambiente.” A MP promoveu, ainda, diversas alterações no corpo do Código Civil. Foram analisadas as principais modificações em dois textos, sendo este o primeiro deles. Iniciado pela Parte Geral e pela Teoria Geral dos contratos.

Na Parte Geral do CC/2002, a MP 881/2019, inseriu expressivas modificações no art. 50, que trata do instituto da desconsideração de personalidade jurídica. 2. O Caput do artigo foi alterado, explicitando que a desconsideração deverá atingir os bens apenas dos administradores ou sócios direta ou indiretamente, beneficiados pelo abuso da personalidade jurídica. A alteração evita que a desconsideração venha a se dar em prejuízo de sócios ou administradores que não contribuíram para o abuso, como sócios minoritários que não participam da administração da pessoa jurídica – os quais, de fato, não deveriam ser atingidos pela desconsideração.

Todavia, a expressão “direta ou indiretamente beneficiados” deve ser interpretada de modo ampliativo: administradores e sócios que participam da administração da pessoa jurídica têm, também eles, o dever de evitar o abuso da personalidade jurídica e, nesse contexto, ainda que não tenham sido diretamente beneficiados pelo abuso, podem ser chamados a responder como beneficiários indiretos, especialmente nos casos em que o sócios e administradores diretamente beneficiados não tenham patrimônio suficiente.

A MP 881/2019 acrescentou, ainda, cinco novos parágrafos ao artigo, buscando estabelecer critérios objetivos para a aplicação do instituto. Nesse particular, a Medida Provisória merece elogios: a desconsideração da personalidade jurídica é instituto cujo impacto sobre sócios e administradores andava a merecer a indicação de parâmetros mais objetivos na codificação civil. Nessa direção, o § 1º define o que se deve entender por desvio de finalidade, aludindo à utilização dolosa da pessoa jurídica para (a) lesar credores e (b) praticar atos ilícitos de qualquer natureza. Apesar do conectivo “e”, não se trata de requisitos cumulativos, bastando o ouso da pessoa jurídica em um ou outro sentido para a caracterização do desvio de finalidade. A exigência de dolo, no entanto, é criticável: dificulta excessivamente a aplicação da desconsideração e atrela o artigo 50 a uma perspectiva subjetivista, que enxerga a desconsideração como uma sanção a um mal feito, afastando-se da abordagem contemporânea do abuso do direito como exercício de uma situação jurídica subjetiva em dissonância com a sua finalidade normativa – como parecia ter sido a intenção do legislador na versão original do Código Civil, ao optar pelo emprego da expressão desvio de finalidade. Ainda em relação a essa matéria, a MP 881/2019 estabelece que a mera alteração da atividade originariamente desenvolvida pela pessoa jurídica não implica, per si, desvio de finalidade (art. 50, § 5º).

A segunda hipótese de abuso da personalidade jurídica, a confusão patrimonial, é detalhada no § 2º do artigo 50 – também introduzido pela MP 881/2019 -, que alude à ausência de separação de fato entre os patrimônios dos sócios e da pessoa jurídica. Os dois primeiros incisos deste parágrafo descrevem exemplos corriqueiros de confusão patrimonial, como o cumprimento reiterado de obrigações do sócio ou administrador pela pessoa jurídica, ou vice-versa, e a transferência de ativos sem efetiva contraprestação. O terceiro inciso refere-se genericamente a “outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”, possibilitando ao intérprete identificar, a partir de elementos do caso concreto, outras modalidades de confusão, como, por exemplo, a prestação de garantia pela pessoa jurídica em negócio de interesse exclusivo do sócio.

A MP 881/2019 acrescentou ao artigo 50, também o § 3º, que consagra a noção de desconsideração inversa da personalidade jurídica, há muito admitida por nossa doutrina e jurisprudência. Com efeito, não obstante a desconsideração ter sido concebia para permitir que credores da pessoa jurídica alcançassem o patrimônio dos sócios ou administradores, admite-se hoje a invocação da teoria para justificar o movimento inverso: “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros” (Enunciado n. 283 da IV Jornada de Direito Civil). Por fim, a MOP 881/2019 – por meio do novo § 4º do artigo em comento, afastou a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica a partir da mera identificação de grupo econômico, exigindo, também nesses casos, a presença dos requisitos do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial. Também aqui, a alteração é elogiável: aplicar a desconsideração da personalidade jurídica a partir da mera configuração de grupo econômico significaria a pagar as fronteiras entre as diferentes personalidades jurídica, subvertendo o instituto.

Já no capítulo do Código Civil dedicado aos contratos em geral, foram diversas as modificações realizadas. Primeiramente, a MP 881/2019 inseriu na parte final do Caput do artigo 421, que consagra o princípio da função social do contrato, a necessidade de observância ao disposto na chamada Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.

O acréscimo parece ter tentado prestigiar os princípios norteadores daquela Medida Provisória, quais sejam, a “proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica” (art. 1º). A função social, contudo, exerce justamente o papel de impor juízo de merecimento de tutela sobre o exercício da liberdade contratual, condicionando-a à promoção dos valores constitucionais. Determinar que a aplicação da noção de função social do contrato se dê com observância da liberdade econômica é uma contradição nos seus próprios termos e parece exprimir uma absoluta falta de conhecimento do próprio conceito de função social. O acréscimo somente não merece crítica mais aguda porque é inócuo: afirma, a rigor, que a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observada a própria liberdade de contratar.

Embora tautológica, a nova redação do Caput do art. 421 não promete trazer qualquer transformação concreta no modo como nossa doutrina e jurisprudência aplicam a noção de função social do contrato – noção que, de resto, derivaria diretamente da Constituição, independentemente de atuação do legislador ordinário, na medida em que a funcionalização dos institutos jurídicos ao atendimento de valores sociais relevantes resulta da própria primazia que o Constituinte atribui a tais valores, mesmo quando tutela a livre iniciativa, não como liberdade vazia, mas em atenção ao seu “valor social” (CR, art. 1º, IV)

Indo além, a MP 881/2019, também introduziu no artigo 421, um parágrafo único, que estabelece a prevalência de um assim chamado “princípio da intervenção mínima do Estado” e reserva caráter “excepcional” à revisão contratual “determinada de forma externa às partes”. Mais uma vez, o equívoco salta aos olhos. Não existe um “princípio da intervenção mínima do Estado”; a intervenção do Estado nas relações contratuais de natureza privada é imprescindível, quer para assegurar a força vinculante dos contratos, quer para garantir a incidência das normas jurídicas, inclusive das normas constitucionais, de hierarquia superior à referida Medida Provisória. A MP 881/2019 parece ter se deixado levar aqui por uma certa ideologia que enxerga o Estado como inimigo da liberdade de contratar, quando, na verdade, a presença do Estado – e, por conseguinte, o próprio Direito – afigura-se necessária para assegura o exercício da referida liberdade.

No que tange à revisão contratual, também parece ter incorrido a Medida Provisória nessa falsa dicotomia entre atuação do Estado-juiz e liberdade de contratar, quando, ao contrário, a revisão contratual privilegia o exercício dessa liberdade ao preservar a relação contratual estabelecida livremente entra as partes, ao contrário do que ocorre com a resolução contratual, remédio a que já tem direito todo contratante nas mesmas situações em que a revisão é cabível, em conformidade com o art. 478. Se a intenção da MP foi evitar que revisões judiciais de contratos resultem em alterações excessivas do pacto estabelecido entre as partes, empregou meio inadequado: afirmar que a revisão contratual deve ser excepcional nada diz, porque não altera as hipóteses em que a revisão se aplica, hipóteses que são expressamente delimitadas no próprio Código Civil. O novo parágrafo único acrescentado pela MP tampouco indica parâmetros, critérios ou limite à revisão contratual, o que leva a crer, mais uma vez, que a alteração não produzirá qualquer efeito relevante  no modo como a revisão contratual é aplicada na prática jurisprudencial brasileira – aplicação que, de resto, já se dá com bastante cautela e parcimônia, sem interferências inusitadas no conteúdo contratual.

A referida MP modificou, ainda, o caput do art. 423, que trata da interpretação pró-aderente, substituindo a referência a cláusulas “ambíguas ou contraditórias” que constava de sua redação original pela alusão a cláusulas “que gerem dúvida quanto à sua interpretação”. A modificação é compreensível: não existem, tecnicamente, cláusulas ambíguas ou contraditórias, pois ambiguidade e contradição são constatações a que chega o intérprete após a interpretação das cláusulas, constituindo não um prius, mas um posterius em relação à compreensão do sentido e alcance das disposições contratuais.

A MP 881/2019 acrescentou, ainda, um parágrafo único ao artigo 423, repleto de equívocos redacionais. Alude, em primeiro lugar, a “contratos não atingidos pelo disposto no caput”, quando normas jurídicas evidentemente não atingem contratos, mas os abrangem ou contemplam. Afirma, ainda, que, em tais casos, “a dúvida na interpretação beneficia” a parte que não redigiu a cláusula controvertida, quando dúvidas não beneficiam ninguém: é a interpretação da cláusula que deve ser benéfica a uma ou outra parte. Abstraindo-se as questões linguísticas, o novo dispositivo parece ter pretendido ampliar a incidência da chamada interpretativo contra preferentem ou contra stipulatorem: quem redige a cláusula não pode se beneficiar da sua falta de clareza, devendo tal cláusula ser interpretada em favor da contraparte. Não se pode, contudo, generalizar demasiadamente a referida orientação hermenêutica. Em relações paritárias, nem sempre é fácil identificar quem redigiu a cláusula: um contratante pode não ter elaborado a redação de uma certa cláusula, mas pode ter tido a oportunidade de modifica-la, optando por não fazê-lo. Em tais hipóteses, lançar sobre o redator todo o ônus interpretativo pode se revelar desproporcional. Daí ter o Código Civil, em sua redação original, limitado a regra às relações contratuais de adesão. A extensão promovida pela MP 881/2019 deve ser, portanto, aplicada com cautela.  

Além das modificações implementadas em dispositivos já existentes, a MP 881/2019 acrescentou dois artigos ao Código Civil, aplicáveis às chamadas relações interempresariais. Dispõe o novo art. 480-A: “Nas relações interempresariais, é lícito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação de requisitos de revisão ou de resolução do pacto contratual”. A norma, como alguns outros acréscimos promovidos pela MP, representa inovação de pouca ou nenhuma utilidade prática: os contratantes sempre puderam, no exercício de sua autonomia privada, estabelecer parâmetros objetivos (ou subjetivos) para a interpretação dos requisitos de revisão ou resolução do contrato, nas relações interempresariais ou de qualquer outra natureza. Tal faculdade, já há muito reconhecida pela doutrina, não exclui a necessidade de um juízo concreto de merecimento de tutela para determinar, em cada caso, a compatibilidade dos parâmetros contratualmente estabelecidos com a ordem jurídica brasileira, atentando especialmente para a impossibilidade de afastamento do princípio do equilíbrio contratual. A fixação convencional de parâmetros para interpretação dos requisitos instituídos em lei não pode, a toda evidência, conduzir à supressão dos referidos requisitos.

Já o art. 480-B prevê que “nas relações interempresariais, deve-se presumir a simetria dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles definida.” A norma é insólita. A simetria entre os contratantes é presumida em qualquer relação contratual, e não apenas em relações interempresariais. A caracterização da vulnerabilidade de um dos contratantes é que afasta tal presunção, sempre relativa.

Também a parte final do dispositivo que determina seja observada a alocação de risco estabelecida pelos contratantes parece fora de lugar: tal alocação deve ser observada em qualquer espécie de relação contratual, e não apenas nas relações interempresariais. O novo art. 480-B é ruim, pois, se interpretado a contrario sensu, poderia levar à conclusão de que, fora das relações interempresariais, a simetria não se presume e a alocação convencional de riscos deve ser ignorada, bem ao contrário do que deveria pretender uma assim chamada Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Merece crítica, ademais, a tentativa de estabelecer, pela introdução de normas não constantes da redação original da codificação civil, uma espécie de microssistema das relações interempresariais, incompatível com um código que, ao revés, unificou as relações civis e empresariais, contemplando expressamente o direito de empresa.

Encerra-se, assim, a análise das alterações realizadas pela MP 881/2019 na Parte Geral e na Teoria Geral dos contratos.

1. A íntegra do texto pode ser acessada em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_  ato2019-2022/2019/Mpv/mpv881.htm

2. Redação originária do artigo: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.” Redação modificada pela MP 881/2019: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

§ 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

§ 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.”

2.    Redação originária do artigo:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.” Redação modificada pela MP 881/2019: “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional.”

3.Redação originária do artigo: “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.” Redação modificada pela MP 881/2019: “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à sua interpretação, será adotada a mais favorável ao aderente. Parágrafo único. Nos contratos não atingidos pelo disposto no caput, exceto se houver disposição específica em lei, a dúvida na interpretação beneficia a parte que não redigiu a cláusula controvertida.” Alterações da MP 881 ao Código Civil - Parte I - Artigo de Anderson Schreiber. Publicado por Flávio Tartuce - Alterações da MP 881/2019 ao CÓDIGO CIVIL - PARTE I. Anderson Schreiber. Professor Titular da UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro e Advogado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Mpv/mpv881.htm

Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que essa se conclua.¹

§ 1º. Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução.

§ 2º. As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado.

§ 3º. Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.

^1.               Liquidação da sociedade

O artigo 51 estabelece a necessidade da prévia liquidação da sociedade antes da extinção de sua personalidade jurídica. Durante a fase de liquidação, a sociedade mantém sua personalidade jurídica devendo realizar todo seu ativo e pagar todos os débitos. É apenas após a destinação de todo o patrimônio da sociedade e do pagamento de todas as dívidas que se extingue a personalidade da pessoa jurídica, cancelando-se sua inscrição no registro (CC, arts 1.033 a 1.038, CPC/1973, arts 655 e 674, correspondendo aos arts. 835 e 860, do CPC/2015, respectivamente, mantidos em vigor por força do art 1.218 do CPC/1973, correspondendo ao art 1.046, §§ 2º, 3º e 4º do CPC/2015.  (Direito civil comentado apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site direito.com em 16.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Direito Civil Comentado - Art. 411, 412, 413 - Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R.

 Direito Civil Comentado - Art. 411, 412, 413

- Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 389 a 420) Capítulo V – Da Cláusula Penal –

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Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

Na Doutrina exposta por Ricardo Fiuza, diz-se moratória a cláusula penal estipulada para punir a mora ou a inexecução de alguma cláusula determinada.

Aqui, ao contrário do artigo anterior, a regra é de cumulação da cláusula penal com a exigência do cumprimento da obrigação principal (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 08/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo os ensinamentos de Bdine Jr., a cláusula penal poderá ser compensatória ou moratória. Compensatória é que se estipula para hipótese de inadimplemento total da obrigação (art. 410). Cláusula penal moratória é a que se destina a assegurar o cumprimento de outra cláusula, ou a evitar o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação, preestabelecendo o valor das perdas e danos.

A mora pode resultar do retardamento no cumprimento da obrigação, ou de seu cumprimento de modo diverso do estipulado, tal como disposto no CC, 394. Em qualquer desses casos, a cláusula penal estipulada é moratória. Nada impede que o mesmo contrato contenha três cláusulas penais. Uma de natureza compensatória e outras duas, de natureza moratória, para casos de atraso e de cumprimento imperfeito da obrigação.

Em geral, o valor da multa compensatória é elevado, próximo do valor da obrigação principal. Se o valor da multa é reduzido, presume-se que tenha natureza moratória, pois os contratantes normalmente não fixam valor modesto para compensar perdas e danos decorrentes da inexecução total daquilo que ajustaram. Se a multa é compensatória, o art. 410 proíbe que o credor cumule a cobrança da cláusula penal com o cumprimento da obrigação, impondo ao credor o dever de optar entre uma ou outra, como afirmado no comentário ao referido dispositivo.

Em qualquer das hipóteses, o credor obterá o ressarcimento integral, de maneira que não pode exercer mais de uma das opções que lhe são concedidas. No entanto, quando se trata de cláusula penal moratória, nada impede que o credor exija cumulativamente o valor da multa e o cumprimento da obrigação. Nesse caso, a pena convencional tem valor reduzido e não haverá incompatibilidade na cumulação.

Diversamente da cláusula penal compensatória, a moratória não se destina a substituir a prestação no caso de total inadimplemento. Seu objetivo é “punir o devedor que presta morosamente” (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, 2003, p. 447), porque não substitui a prestação e tem caráter punitivo é que pode ser cumulada com a exigência da prestação. A identificação da cláusula moratória resulta do fato de ela referir-se ao descumprimento de uma cláusula contratual ou de uma de suas prestações, mas não do inadimplemento absoluto, quando haveria cláusula penal compensatória (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 467-468 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 08/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo ensinamentos de Guimarães e Messalina, em determinados casos, quando a vontade das partes não estiver clara, pode ser difícil precisão indicar quando a cláusula penal terá natureza moratória e quando ela será compensatória. Para estes, caberá ao juiz analisar a vontade das partes e as circunstâncias em que a cláusula foi instituída, para então decidir a questão, conforme o caso concreto. Em linhas gerais, quando a sanção for imposta em razão do descumprimento de determinada cláusula especial ou no retardamento pelo cumprimento da obrigação, ela será moratória; quando vier estipulada para o caso de descumprimento integral da obrigação, terá natureza compensatória.

Pereira dá alguns exemplos de cláusula penal moratória: “[p]ode a cláusula penal aludir à falta oportuna da execução, punindo-a com uma certa soma fixa ou percentual sobre o valor da prestação faltosa; pode estabelecer punição continuada ou sucessiva, em que incorre o devedor por dia de atraso no cumprimento da obrigação; pode sofrer aumento gradativo, na medida em que a demora se estende; como pode conjugar a mora com a resolução do contrato, se atingir um lapso de tempo determinado” Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro; Forense, p. 153) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 08.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

De acordo com a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o presente dispositivo, copiado do Código Civil de 1916, foi bastante criticado pelo próprio Beviláqua, que dizia: “o lime importo à pena por este artigo não se justifica. Nasceu da prevenção contra a usura, e é uma restrição à liberdade das convenções que mais perturba do que tutela os legítimos interesses individuais. A melhor doutrina, neste assunto, é a da plena liberdade, seguida pelo Código Civil italiano, pelo português e pelo venezuelano” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p, 72).

Com todo respeito à opinião do mestre, entendemos que a solução adotada pelo legislador é racionalmente mais justa, muito embora a alternativa do Código alemão de não fixar limite, mas permitir a redução quando excessiva, também pareça bastante aceitável. O excesso não invalida a cláusula, mas impõe a sua redução, até mesmo de ofício, pelo juiz (art. 413) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 222, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 08/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No diapasão de Bdine Jr., a redução do valor da cláusula penal só será possível nas seguintes hipóteses: ultrapassar o valor da obrigação principal; tiver sido cumprida em parte; seu valor revelar-se excessivamente elevado, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio (art. 413).

Nesses casos, o juiz deverá reduzir o valor da pena convencional, sem declarar sua ineficácia.

Nada impede que a multa contratual seja cumulada com os honorários de advogado: “é permitida a cumulação da multa contratual com os honorários de advogado, após o advento do CPC/1973” (Súmula n. 616 do STF), art. 544, com correspondência no CPC/2015, arts. 1.042 e 932, (Nota VD) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 469 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 08/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo com Pereira, citado em Guimarães e Mezzalina, o dispositivo em questão tornou-se inócuo, na medida em que as partes podem estabelecer a possibilidade de, a despeito de limitada a cláusula penal ao valor da obrigação principal, a cobrança de perdas e danos adicionais (CC, 416). Ademais, o autor esclarece que a ausência de limite à fixação do valor da cláusula penal não acarreta qualquer sorte de prejuízo ao devedor, dada a possibilidade de o juiz reduzir, equitativamente, penas fixadas em montante excessivo (CC, 413) (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, p. 158).

“Súmula STF 616. É permitida a cumulação da multa contratual com os honorários de advogado, após o advento do Código de Processo Civil vigente” (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 08.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Ensina o mestre Bdine Jr., que, diversamente do que estabelecia o art. 924 do Código Civil revogado, o dispositivo é incisivo: o juiz tem o dever, não a possibilidade de reduzir, ao contrário do que constava do diploma legal revogado. A norma é de ordem pública, não admitindo que as partes afastem sua incidência, dispondo que a multa prevista é irredutível.

Há diplomas legais que estabelecem um limite para o valor da cláusula penal moratória. É o que ocorre com as leis que disciplinam o compromisso de compra e venda de imóveis loteados (Decreto-lei n. 58/37 e Lei n. 6.766/79) e com a que reprime a usura (Decreto n. 22.626/33). No entanto, tais disposições, assim como a regra do art. 52, § 1º, do Código de Defesa do consumidor, aplicam-se apenas às hipóteses de multa moratória, nas quais o objetivo é compensar o mero atraso no cumprimento da obrigação. Não se destinam a compensar prejuízos suportados pelo credor.

O presente artigo impõe ao juiz a obrigação de reduzir a penalidade nas hipóteses em que ela for superior à legal e aplica-se à multa moratória e à compensatória. Em se tratando de disposição de ordem pública, nada impede que o juiz a aplique de ofício.

Admite-se, ainda, que a regra em exame seja aplicada ao sinal ou arras, como se sustenta no comentário ao art. 417 deste Código (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 472 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 08/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, tratando-se de cláusula penal compensatória, estipulada para a hipótese de descumprimento total da obrigação, mas ocorrendo de a obrigação ser descumprida apenas em parte, é óbvio que a cláusula penal também só será devida em parte, cabendo ao juiz, de ofício, proceder à redução.

Se o valor da penalidade for manifestamente excessivo, em face da natureza e da finalidade do negócio e ainda que dentro dos limites do art. 412, poderá o juiz, de ofício, determinar a redução. Essa regra não estava presente no Código Civil de 1916 e representa considerável inovação, afastando, completamente o princípio da imutabilidade da cláusula penal (v. art. 416) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 222, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 08/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguido orientação de Guimarães e Mezzalina, o dispositivo em questão confere ao juiz, o dever de reduzir, equitativamente, o valor da cláusula penal em caso de cumprimento parcial da obrigação pelo devedor ou quando o montante estipulado estiver em excesso em relação à natureza e à finalidade do negócio. No entanto, o juiz não deverá agir com extremo, a ponto de minguar o valor da cláusula penal, impossibilitando o exercício de suas funções de garantia e de liquidação prévia de perdas e danos (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 08.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 408, 409, 410 - Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 408, 409, 410

- Da Cláusula Penal

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 389 a 420) Capítulo V – Da Cláusula Penal –

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Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Pontuando com Bdine Jr., cláusula penal é a obrigação acessória pela qual se estipula pena ou multa destinada a estimular o cumprimento da principal e evitar seu retardamento. Também pode ser denominada pena convencional ou multa contratual. A multa referida pode integrar contratos em gera e negócios jurídicos unilaterais (o testamento, por exemplo). Pode ser estabelecida conjuntamente com obrigação principal, ou em ato posterior, como autoriza o CC, 409. Na maioria das vezes, corresponde a um valor em dinheiro, mas nada impede que represente a entrega de um outro bem, ou a abstenção de um fato. A referida cláusula pode destinar-se ao cumprimento de toda a obrigação, de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora (CC, 409).

A pena convencional tem natureza jurídica de um pacto secundário e acessório, cuja existência e destino estão vinculados à obrigação principal. Aplica-se a ela, portanto, a regra do CC, 181, segundo o qual “a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”. Desse modo, se a obrigação principal se resolve sem culpa do devedor, extingue-se a cláusula penal. Mas a invalidade da cláusula penal não compromete a validade da principal.

As funções da cláusula penal são estimular o devedor a cumprir a obrigação e prefixar o valor de perdas e danos decorrentes do inadimplemento ou da mora, embora paire divergência doutrinária a respeito de sua finalidade principal (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado, v. I. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 742). 

 Pelas razões aduzidas no comentário ao CC, 389, recorde-se que há hipóteses em que o inadimplemento independe da culpa, pois basta a constatação objetiva do descumprimento da obrigação. Nesses casos, a expressão “culposamente”, de que se vale o artigo ora em exame, deve ser havida como noção de mera imputação. Na doutrina, já se registrou que “andaria bem no novo legislador se mantivesse a locução anterior uma vez que a inserção do termo culposamente poderia sugerir um novo requisito para aferição da aplicação da cláusula penal, este, contudo, de natureza objetiva. Tal solução, contudo, deve ser afastada interpretativamente, em homenagem à coerência do sistema” (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado, v. I. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 743).

Nos casos, porém, em que não houver descumprimento decorrente de fato imputável ao devedor (caso fortuito, força maior ou conduta do credor que impeça o devedor a adimplir), não haverá incidência da cláusula penal (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 555-6).

Nos casos, porém, em que não houver descumprimento decorrente de fato imputável ao devedor (caso fortuito, força maior ou conduta do credor que impeça o devedor de adimplir), não haverá incidência da cláusula penal (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 555-6) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 463 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo como a Doutrina apontada por Ricardo Fiuza, o CC/2002 inova o direito anterior, ao reposicionar os artigos que tratam da cláusula penal para o título concernente ao inadimplemento das obrigações. No CC/1916 a disciplina da cláusula penal estava equivocadamente inserida entre as modalidades de obrigações.

Cláusula penal ou pena convencional é um pacto acessório em que as partes contratantes pré-estabelecem as perdas e danos a serem aplicadas contra aquele que deixar de cumprir a obrigação ou retardar o seu cumprimento.

Ao art. 408 aplica-se o mesmo princípio do art. 397: fixado prazo para o cumprimento da obrigação, incide a cláusula penal assim que vencido o prazo e desde que o devedor não comprove a ocorrência de excludente de culpabilidade (caso fortuito ou força maior). Não havendo prazo, é imprescindível a interpelação para constituir em ora o devedor e, assim, poder executar a cláusula penal.

A redação do dispositivo ficou mais clara que a do seu correspondente no CC/1916 (art. 921), ao deixar expresso que não basta a inexecução da obrigação para que seja exigível a cláusula penal. A inexecução deve decorrer de fato imputável ao devedor, daí o acréscimo do advérbio “culposamente” (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 220, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Guimarães e Mezzalina, a cláusula penal é uma promessa condicionada e acessória, que impõe uma sanção econômica, seja em dinheiro ou em outro bem que possa ser estimado pecuniariamente, à parte inadimplente de uma obrigação principal. Embora, comumente, seja estipulada em conjunto com a obrigação principal, nada impede que seja formalizada em apartado, desde que, obviamente, fixada antes do inadimplemento. Ontologicamente, a função primordial da cláusula penal é reforçar o vínculo obrigacional, mediante a estipulação de multa, mas pode ainda exercer uma função secundária em determinados casos, qual seja, a liquidação antecipada das perdas e danos.

Em realidade, não há a necessidade de que se prove a culpa do devedor, para que haja a incidência da cláusula penal. Basta apenas e tão somente o descumprimento objetivo da obrigação principal assegurada pela cláusula. Caberá ao devedor, se o caso, demonstrar que eventual descumprimento da obrigação decorrer de fato não imputável a ele (caso fortuito, força maior ou qualquer ato do credor que o tenha impedido de cumprir com a prestação).

Por se tratar de obrigação acessória, a cláusula penal segue a sorte da acessória, de forma que a invalidade da obrigação principal acarretará, igualmente, no seu perecimento. A recíproca, porém, não é verdadeira: a invalidade da cláusula penal não conduz à invalidade da obrigação principal (CC.184).

A aplicação da cláusula penal não se cinge à esfera contratual, podendo ser aplicada em outras modalidades obrigacionais. Ilustrativamente, pode-se mencionar a hipótese de inclusão de cláusula penal, em testamento (ato unilateral), para o caso de o herdeiro vir a deixar de cumprir legado ou encargo.

 O devedor que violar a obrigação com termo para cumprimento incorrerá, desde logo, na cláusula penal. Para aquelas em que não haja termo, a cláusula penal será aplicável a partir da constituição do devedor em mora. Tal regra é decorrência direta da caracterização da mora do devedor, dado que só pode incorrer na cláusula penal aquele que descumpriu a obrigação garantida (vide comentários ao artigo 397) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 03.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Segundo a experiência de Bdine Jr., a cláusula pode ser estabelecida no momento da constituição da obrigação ou posteriormente e pode compreender sua inexecução completa ou parcial. Por exemplo, se o contrato tem por objeto a entrega de determinada obra em um prazo de sessenta dias, dele pode não constar cláusula penal alguma. Contudo, decorrido esse prazo, o credor da obrigação pode concordar em aumenta-lo para que a obra seja concluída e, por ocasião dessa prorrogação, estipular uma multa de determinado valor.

No caso das locações prediais urbanas, pode ocorrer, ainda, que a multa de três vezes o valor do aluguel só se refira á desocupação antecipada do imóvel, mas não compreenda os casos em que houver danos ao imóvel, ou sublocação irregular.

Nesses exemplos, a cláusula penal só incide sobre uma parte da obrigação a ser cumprida. A parte final do dispositivo em exame diz respeito à cláusula penal moratória, que se destina ao atraso ou à imperfeição no cumprimento da locação: o valor do aluguel é acrescido de multa de 10% se não for pago na data estabelecida.

 Acrescenta Nelson Rosenvald que não se pode excluir a possibilidade de a cláusula penal não se vincular á mora, mas sim ao cumprimento defeituoso da prestação, no que se denomina violação positiva do contrato, “em razão da atividade do devedor causar danos independentes da prestação principal” (Cláusula penal: a pena privada nas relações negociais. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2004, p. 62-3) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 464 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, fala da Acessoriedade da cláusula penal: Na qualidade de pacto acessório, a cláusula penal é estipulada, em regra, em conjunto com a obrigação principal, admitindo o Código, no entanto, que seja convencionada em ato posterior, desde que anteriormente ao inadimplemento da obrigação.

Por tratar-se de obrigação acessória, a sua nulidade não atinge a obrigação principal. O CC/2002, nesse ponto, inova de forma fundamental o direito anterior, ao suprimir a regra constante do art. 922 do CC/1916, que estipulava que a nulidade da obrigação principal implicava necessariamente a nulidade da cláusula penal, quando isso nem sempre deveria ser verdade. Maria Helena Diniz já registrava que “para alguns autores, pode ocorrer que, em certos casos, a cláusula penal tenha validade, mesmo que a obrigação principal seja nula, desde que tal nulidade dê lugar a uma ação de indenização de perdas e danos; é o que ocorre, p. ex., com a cláusula penal estipulada em contrato de compra e venda de coisa alheia, se esse fato era ignorado pelo comprador, visto que, nessa hipótese, a cláusula penal, sendo o equivalente do dano, será devida por se tratar de matéria inerente ao prejuízo e não ao contrato” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 322). Aqui, andou bem o novo Código, valendo-se também da companhia dos Códigos argentino (art. 666) e uruguaio (art. 1.365), que estabelecem expressamente que a cláusula penal continua válida, ainda que a obrigação principal se tenha tornado inexigível (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo a Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, que fala da acessoriedade da cláusula penal – na qualidade de pacto acessório, a cláusula penal é estipulada, em regra, em conjunto com a obrigação principal, admitindo o Código, no entanto, que seja convencionada em ato posterior, desde que anteriormente ao inadimplemento da obrigação.

Por tratar-se de obrigação acessória, a sua nulidade não atinge a obrigação principal. O Código de Civil de 2002, nesse ponto inova de forma fundamental o direito anterior, ao suprimir a regra constante do CC/1916, no art. 922, que estipulava que a nulidade da obrigação principal implicava necessariamente a nulidade da cláusula penal, quando isso nem sempre deveria ser verdade. Maria Helena Diniz já registrava que “para alguns autores, pode ocorrer que, em certos casos, a cláusula penal tenha validade, mesmo que a obrigação principal seja nula, desde que tal nulidade dê lugar a uma ação de indenização de perdas e danos; é o que ocorre, p. ex., com a clausula penal estipulada em contrato de compra e venda de coisa alheia, se esse fato era ignorado pelo comprador, visto que, nessa hipótese, a cláusula penal, sendo o equivalente do dano, será devida por se tratar de matéria inerente ao prejuízo e não ao contrato” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 322). Aqui, andou bem o novo Código, valendo-se também da companhia dos Códigos Argentino (Art. 666) e o Uruguaio (Art. 1.365), que estabelecem expressamente que a cláusula penal continua válida, ainda que a obrigação principal se tenha tornado inexigível (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Guimarães e Mezzalina, quando a cláusula penal se referir à inexecução completa da obrigação (cláusula pena compensatória), ela será considerada uma alternativa do credor à prestação estipulada (CC, 410). Nas outras duas hipóteses mencionadas no artigo em comento, a obrigação principal poderá ser exigida em complemento com a cláusula penal.

A cláusula penal poderá ser ainda aplicável para os casos de violação positiva do contrato, em que há o cumprimento defeituoso da prestação pelo devedor.

Todas as modalidades de cláusula penal referidas no dispositivo em questão poderão ser estipuladas em um mesmo negócio, por terem funções, absolutamente distintas.

“A estipulação de penalidade para o caso de descumprimento do contrato, por si só, é legítima. Mas que isso, é possível a cumulação da multa moratória com a rescisória, tendo em vista a finalidade e natureza diferenciada das cláusulas penais respectivas (CC 409 a 411). O que não pode haver é a dupla penalização em razão do mesmo fato, ou a cumulação de duas penalidades com o mesmo objetivo, em respeito ao princípio contratual em bis in idem” (TJMG, 16ª Câm. Cível, Apel. 0785389-38.2008.8.13.0439, rel. De. Otávio Portes, j. 14.4.2010) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 07.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

Dispõe em seus ensinamentos o mestre Bdine Jr. que, se houver cláusula penal para o caso de inadimplemento total, surgem duas alternativas ao credor, segundo se depreende deste dispositivo. A questão é saber quais as alternativas: a) desistir da cláusula e provar os prejuízos em valor que ultrapassem; ou b) perseguir a cláusula e exigir o cumprimento da própria prestação.

A primeira alternativa parece descartada pelo disposto no art. 416, parágrafo único, segundo o qual a cobrança de prejuízos que ultrapassem o valor da cláusula só é possível se assim foi convencionado e, nesse caso, o valor da cláusula será o mínimo da indenização. Desse modo, não se colocam ao credor as alternativas de desistir do valor da cláusula para postular o montante de seus prejuízos, que podem ser cobrados – quando assim convencionado -, sem prejuízo do valor da cláusula.

Restam, portanto, as alternativas indicadas na letra b) O credor deverá optar entre exigir a própria prestação ou a cláusula penal, já que a cumulação de ambas implicaria seu enriquecimento sem causa; receberia a própria prestação e mais o previsto na cláusula penal exatamente para o caso de a obrigação principal não ser cumprida. Por isso é que o artigo só alcança as cláusulas estipuladas para o inadimplemento total, como está expressamente consignado.

No caso de cláusula prevista para o inadimplemento parcial, nada impede a cumulação vedada neste artigo, o qual exige que o credor opte entre as alternativas apresentadas. Se a parte da obrigação não foi adimplida, o credor não precisa optar entre as alternativas, podendo cumular a multa com a exigência da própria obrigação, pois o adimplemento parcial poderá lhe ser útil, ainda que lhe acarretem prejuízos a ser compensados pelo valor da cláusula penal. Anote-se que o artigo em exame só incidirá se a cláusula penal destinar-se ao inadimplemento total e este efetivamente ocorrer, porque se o inadimplemento for parcial será possível ao credor insistir no cumprimento parcial e na multa, a ser reduzida da forma prevista no art. 413. É que, embora o artigo se refira à estipulação da cláusula penal para o total inadimplemento, sua interpretação leva à conclusão de que sua incidência só se justifica se o inadimplemento total efetivamente ocorrer, não sendo suficiente a mera previsão contratual ou mesmo a exigência malsucedida do adimplemento (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, 2003, p. 441). Essa conclusão encontra respaldo no dispositivo seguinte, que indica que as alternativas mencionadas neste art. 410 são efetivamente entre a cláusula e a exigência da obrigação e que o cumprimento parcial permite que se exijam cumulativamente cláusula e obrigação principal.

No artigo em exame, o credor deve optar, porque não pode cumular a exigência da cláusula com o cumprimento da obrigação, sob pena de enriquecimento ilícito (Martins-Costa, Judith. Op, cit., p. 442). A cláusula penal prevista para o inadimplemento total da obrigação é compensatória e substitui o valor da indenização dele decorrente. Como pondera Martins-Costa, Judith, “se a pena foi prometida para ‘o caso de incumprimento’, o credor só pode exigir a pena ‘em lugar do cumprimento’. Porém, a regra agora contida no art. 410 (e, anteriormente, no art. 918) é ius dispositivum, i.é, pode haver pena para o caso de total inadimplemento sem ser compensatória: só se a considera compensatória se o contrário não resultar do negócio jurídico” (op. cit., p. 427). Sobre o tema, confira-se parecer de Márcio Louzada Carpena publicado na RT 817/121 (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 466 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 07/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo entendimento de Ricardo Fiuza, sua Doutrina diz compensatória a cláusula penal estipulada para a hipótese de descumprimento total da obrigação. O credor tem a alternativa de exigir o cumprimento da obrigação, ou de pedir a cláusula penal. Escolhida a pena, diz Beviláqua “desaparece a obrigação originária e com ela o direito de pedir perdas e danos, já que se acham pré-fixados na pena. Se o credor escolher o cumprimento da obrigação, e não puder obtê-la, a pena funcionará como compensatória das perdas e danos” (Clóvis Beviláqua. Código Civil comentado, cit., p. 70).

Dessa forma, não é possível cumular o recebimento da pena e o cumprimento da obrigação. Alguns autores, no entanto, consideram que os danos não compreendidos na cláusula penal podem ser postuladoS ~ como no caso em que a pena convencionada for inferior ao prejuízo efetivamente sofrido. O novo Código, no entanto, veda essa possibilidade, salvo se as partes tiverem convencionado (v. art. 416) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Da forma como entendem Guimarães e Mezzalina, a cláusula pode referir-se à inexecução imperfeita ou não satisfatória da prestação (violação positiva do contrato), caso em que se confundirá com a cláusula penal moratória e, portanto, não se configurará alternativa ao credor, nos termos do dispositivo em questão.

Importante destacar que a cláusula penal é alternativa apenas do credor, sem qualquer possibilidade de escolha pelo devedor. do contrário, haveria a desnaturação da obrigação, que se configuraria facultativa. Não se trata, no entanto, de obrigação alternativa (CC, 252 a 256), dado ao credor somente surge a possibilidade de cobrar a cláusula penal, com a violação da obrigação pelo devedor. não obstante, uma vez efetuada a escolha pelo credor entre o cumprimento da obrigação principal e a cobrança da cláusula penal, a obrigação se concentra e a opção torna-se irretratável (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 07.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).