Direito Civil Comentado - Art. 408, 409, 410 - Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 408, 409, 410

- Da Cláusula Penal

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 389 a 420) Capítulo V – Da Cláusula Penal –

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Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Pontuando com Bdine Jr., cláusula penal é a obrigação acessória pela qual se estipula pena ou multa destinada a estimular o cumprimento da principal e evitar seu retardamento. Também pode ser denominada pena convencional ou multa contratual. A multa referida pode integrar contratos em gera e negócios jurídicos unilaterais (o testamento, por exemplo). Pode ser estabelecida conjuntamente com obrigação principal, ou em ato posterior, como autoriza o CC, 409. Na maioria das vezes, corresponde a um valor em dinheiro, mas nada impede que represente a entrega de um outro bem, ou a abstenção de um fato. A referida cláusula pode destinar-se ao cumprimento de toda a obrigação, de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora (CC, 409).

A pena convencional tem natureza jurídica de um pacto secundário e acessório, cuja existência e destino estão vinculados à obrigação principal. Aplica-se a ela, portanto, a regra do CC, 181, segundo o qual “a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”. Desse modo, se a obrigação principal se resolve sem culpa do devedor, extingue-se a cláusula penal. Mas a invalidade da cláusula penal não compromete a validade da principal.

As funções da cláusula penal são estimular o devedor a cumprir a obrigação e prefixar o valor de perdas e danos decorrentes do inadimplemento ou da mora, embora paire divergência doutrinária a respeito de sua finalidade principal (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado, v. I. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 742). 

 Pelas razões aduzidas no comentário ao CC, 389, recorde-se que há hipóteses em que o inadimplemento independe da culpa, pois basta a constatação objetiva do descumprimento da obrigação. Nesses casos, a expressão “culposamente”, de que se vale o artigo ora em exame, deve ser havida como noção de mera imputação. Na doutrina, já se registrou que “andaria bem no novo legislador se mantivesse a locução anterior uma vez que a inserção do termo culposamente poderia sugerir um novo requisito para aferição da aplicação da cláusula penal, este, contudo, de natureza objetiva. Tal solução, contudo, deve ser afastada interpretativamente, em homenagem à coerência do sistema” (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado, v. I. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 743).

Nos casos, porém, em que não houver descumprimento decorrente de fato imputável ao devedor (caso fortuito, força maior ou conduta do credor que impeça o devedor a adimplir), não haverá incidência da cláusula penal (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 555-6).

Nos casos, porém, em que não houver descumprimento decorrente de fato imputável ao devedor (caso fortuito, força maior ou conduta do credor que impeça o devedor de adimplir), não haverá incidência da cláusula penal (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 555-6) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 463 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo como a Doutrina apontada por Ricardo Fiuza, o CC/2002 inova o direito anterior, ao reposicionar os artigos que tratam da cláusula penal para o título concernente ao inadimplemento das obrigações. No CC/1916 a disciplina da cláusula penal estava equivocadamente inserida entre as modalidades de obrigações.

Cláusula penal ou pena convencional é um pacto acessório em que as partes contratantes pré-estabelecem as perdas e danos a serem aplicadas contra aquele que deixar de cumprir a obrigação ou retardar o seu cumprimento.

Ao art. 408 aplica-se o mesmo princípio do art. 397: fixado prazo para o cumprimento da obrigação, incide a cláusula penal assim que vencido o prazo e desde que o devedor não comprove a ocorrência de excludente de culpabilidade (caso fortuito ou força maior). Não havendo prazo, é imprescindível a interpelação para constituir em ora o devedor e, assim, poder executar a cláusula penal.

A redação do dispositivo ficou mais clara que a do seu correspondente no CC/1916 (art. 921), ao deixar expresso que não basta a inexecução da obrigação para que seja exigível a cláusula penal. A inexecução deve decorrer de fato imputável ao devedor, daí o acréscimo do advérbio “culposamente” (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 220, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Guimarães e Mezzalina, a cláusula penal é uma promessa condicionada e acessória, que impõe uma sanção econômica, seja em dinheiro ou em outro bem que possa ser estimado pecuniariamente, à parte inadimplente de uma obrigação principal. Embora, comumente, seja estipulada em conjunto com a obrigação principal, nada impede que seja formalizada em apartado, desde que, obviamente, fixada antes do inadimplemento. Ontologicamente, a função primordial da cláusula penal é reforçar o vínculo obrigacional, mediante a estipulação de multa, mas pode ainda exercer uma função secundária em determinados casos, qual seja, a liquidação antecipada das perdas e danos.

Em realidade, não há a necessidade de que se prove a culpa do devedor, para que haja a incidência da cláusula penal. Basta apenas e tão somente o descumprimento objetivo da obrigação principal assegurada pela cláusula. Caberá ao devedor, se o caso, demonstrar que eventual descumprimento da obrigação decorrer de fato não imputável a ele (caso fortuito, força maior ou qualquer ato do credor que o tenha impedido de cumprir com a prestação).

Por se tratar de obrigação acessória, a cláusula penal segue a sorte da acessória, de forma que a invalidade da obrigação principal acarretará, igualmente, no seu perecimento. A recíproca, porém, não é verdadeira: a invalidade da cláusula penal não conduz à invalidade da obrigação principal (CC.184).

A aplicação da cláusula penal não se cinge à esfera contratual, podendo ser aplicada em outras modalidades obrigacionais. Ilustrativamente, pode-se mencionar a hipótese de inclusão de cláusula penal, em testamento (ato unilateral), para o caso de o herdeiro vir a deixar de cumprir legado ou encargo.

 O devedor que violar a obrigação com termo para cumprimento incorrerá, desde logo, na cláusula penal. Para aquelas em que não haja termo, a cláusula penal será aplicável a partir da constituição do devedor em mora. Tal regra é decorrência direta da caracterização da mora do devedor, dado que só pode incorrer na cláusula penal aquele que descumpriu a obrigação garantida (vide comentários ao artigo 397) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 03.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Segundo a experiência de Bdine Jr., a cláusula pode ser estabelecida no momento da constituição da obrigação ou posteriormente e pode compreender sua inexecução completa ou parcial. Por exemplo, se o contrato tem por objeto a entrega de determinada obra em um prazo de sessenta dias, dele pode não constar cláusula penal alguma. Contudo, decorrido esse prazo, o credor da obrigação pode concordar em aumenta-lo para que a obra seja concluída e, por ocasião dessa prorrogação, estipular uma multa de determinado valor.

No caso das locações prediais urbanas, pode ocorrer, ainda, que a multa de três vezes o valor do aluguel só se refira á desocupação antecipada do imóvel, mas não compreenda os casos em que houver danos ao imóvel, ou sublocação irregular.

Nesses exemplos, a cláusula penal só incide sobre uma parte da obrigação a ser cumprida. A parte final do dispositivo em exame diz respeito à cláusula penal moratória, que se destina ao atraso ou à imperfeição no cumprimento da locação: o valor do aluguel é acrescido de multa de 10% se não for pago na data estabelecida.

 Acrescenta Nelson Rosenvald que não se pode excluir a possibilidade de a cláusula penal não se vincular á mora, mas sim ao cumprimento defeituoso da prestação, no que se denomina violação positiva do contrato, “em razão da atividade do devedor causar danos independentes da prestação principal” (Cláusula penal: a pena privada nas relações negociais. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2004, p. 62-3) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 464 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, fala da Acessoriedade da cláusula penal: Na qualidade de pacto acessório, a cláusula penal é estipulada, em regra, em conjunto com a obrigação principal, admitindo o Código, no entanto, que seja convencionada em ato posterior, desde que anteriormente ao inadimplemento da obrigação.

Por tratar-se de obrigação acessória, a sua nulidade não atinge a obrigação principal. O CC/2002, nesse ponto, inova de forma fundamental o direito anterior, ao suprimir a regra constante do art. 922 do CC/1916, que estipulava que a nulidade da obrigação principal implicava necessariamente a nulidade da cláusula penal, quando isso nem sempre deveria ser verdade. Maria Helena Diniz já registrava que “para alguns autores, pode ocorrer que, em certos casos, a cláusula penal tenha validade, mesmo que a obrigação principal seja nula, desde que tal nulidade dê lugar a uma ação de indenização de perdas e danos; é o que ocorre, p. ex., com a cláusula penal estipulada em contrato de compra e venda de coisa alheia, se esse fato era ignorado pelo comprador, visto que, nessa hipótese, a cláusula penal, sendo o equivalente do dano, será devida por se tratar de matéria inerente ao prejuízo e não ao contrato” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 322). Aqui, andou bem o novo Código, valendo-se também da companhia dos Códigos argentino (art. 666) e uruguaio (art. 1.365), que estabelecem expressamente que a cláusula penal continua válida, ainda que a obrigação principal se tenha tornado inexigível (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo a Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, que fala da acessoriedade da cláusula penal – na qualidade de pacto acessório, a cláusula penal é estipulada, em regra, em conjunto com a obrigação principal, admitindo o Código, no entanto, que seja convencionada em ato posterior, desde que anteriormente ao inadimplemento da obrigação.

Por tratar-se de obrigação acessória, a sua nulidade não atinge a obrigação principal. O Código de Civil de 2002, nesse ponto inova de forma fundamental o direito anterior, ao suprimir a regra constante do CC/1916, no art. 922, que estipulava que a nulidade da obrigação principal implicava necessariamente a nulidade da cláusula penal, quando isso nem sempre deveria ser verdade. Maria Helena Diniz já registrava que “para alguns autores, pode ocorrer que, em certos casos, a cláusula penal tenha validade, mesmo que a obrigação principal seja nula, desde que tal nulidade dê lugar a uma ação de indenização de perdas e danos; é o que ocorre, p. ex., com a clausula penal estipulada em contrato de compra e venda de coisa alheia, se esse fato era ignorado pelo comprador, visto que, nessa hipótese, a cláusula penal, sendo o equivalente do dano, será devida por se tratar de matéria inerente ao prejuízo e não ao contrato” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 322). Aqui, andou bem o novo Código, valendo-se também da companhia dos Códigos Argentino (Art. 666) e o Uruguaio (Art. 1.365), que estabelecem expressamente que a cláusula penal continua válida, ainda que a obrigação principal se tenha tornado inexigível (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Guimarães e Mezzalina, quando a cláusula penal se referir à inexecução completa da obrigação (cláusula pena compensatória), ela será considerada uma alternativa do credor à prestação estipulada (CC, 410). Nas outras duas hipóteses mencionadas no artigo em comento, a obrigação principal poderá ser exigida em complemento com a cláusula penal.

A cláusula penal poderá ser ainda aplicável para os casos de violação positiva do contrato, em que há o cumprimento defeituoso da prestação pelo devedor.

Todas as modalidades de cláusula penal referidas no dispositivo em questão poderão ser estipuladas em um mesmo negócio, por terem funções, absolutamente distintas.

“A estipulação de penalidade para o caso de descumprimento do contrato, por si só, é legítima. Mas que isso, é possível a cumulação da multa moratória com a rescisória, tendo em vista a finalidade e natureza diferenciada das cláusulas penais respectivas (CC 409 a 411). O que não pode haver é a dupla penalização em razão do mesmo fato, ou a cumulação de duas penalidades com o mesmo objetivo, em respeito ao princípio contratual em bis in idem” (TJMG, 16ª Câm. Cível, Apel. 0785389-38.2008.8.13.0439, rel. De. Otávio Portes, j. 14.4.2010) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 07.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

Dispõe em seus ensinamentos o mestre Bdine Jr. que, se houver cláusula penal para o caso de inadimplemento total, surgem duas alternativas ao credor, segundo se depreende deste dispositivo. A questão é saber quais as alternativas: a) desistir da cláusula e provar os prejuízos em valor que ultrapassem; ou b) perseguir a cláusula e exigir o cumprimento da própria prestação.

A primeira alternativa parece descartada pelo disposto no art. 416, parágrafo único, segundo o qual a cobrança de prejuízos que ultrapassem o valor da cláusula só é possível se assim foi convencionado e, nesse caso, o valor da cláusula será o mínimo da indenização. Desse modo, não se colocam ao credor as alternativas de desistir do valor da cláusula para postular o montante de seus prejuízos, que podem ser cobrados – quando assim convencionado -, sem prejuízo do valor da cláusula.

Restam, portanto, as alternativas indicadas na letra b) O credor deverá optar entre exigir a própria prestação ou a cláusula penal, já que a cumulação de ambas implicaria seu enriquecimento sem causa; receberia a própria prestação e mais o previsto na cláusula penal exatamente para o caso de a obrigação principal não ser cumprida. Por isso é que o artigo só alcança as cláusulas estipuladas para o inadimplemento total, como está expressamente consignado.

No caso de cláusula prevista para o inadimplemento parcial, nada impede a cumulação vedada neste artigo, o qual exige que o credor opte entre as alternativas apresentadas. Se a parte da obrigação não foi adimplida, o credor não precisa optar entre as alternativas, podendo cumular a multa com a exigência da própria obrigação, pois o adimplemento parcial poderá lhe ser útil, ainda que lhe acarretem prejuízos a ser compensados pelo valor da cláusula penal. Anote-se que o artigo em exame só incidirá se a cláusula penal destinar-se ao inadimplemento total e este efetivamente ocorrer, porque se o inadimplemento for parcial será possível ao credor insistir no cumprimento parcial e na multa, a ser reduzida da forma prevista no art. 413. É que, embora o artigo se refira à estipulação da cláusula penal para o total inadimplemento, sua interpretação leva à conclusão de que sua incidência só se justifica se o inadimplemento total efetivamente ocorrer, não sendo suficiente a mera previsão contratual ou mesmo a exigência malsucedida do adimplemento (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, 2003, p. 441). Essa conclusão encontra respaldo no dispositivo seguinte, que indica que as alternativas mencionadas neste art. 410 são efetivamente entre a cláusula e a exigência da obrigação e que o cumprimento parcial permite que se exijam cumulativamente cláusula e obrigação principal.

No artigo em exame, o credor deve optar, porque não pode cumular a exigência da cláusula com o cumprimento da obrigação, sob pena de enriquecimento ilícito (Martins-Costa, Judith. Op, cit., p. 442). A cláusula penal prevista para o inadimplemento total da obrigação é compensatória e substitui o valor da indenização dele decorrente. Como pondera Martins-Costa, Judith, “se a pena foi prometida para ‘o caso de incumprimento’, o credor só pode exigir a pena ‘em lugar do cumprimento’. Porém, a regra agora contida no art. 410 (e, anteriormente, no art. 918) é ius dispositivum, i.é, pode haver pena para o caso de total inadimplemento sem ser compensatória: só se a considera compensatória se o contrário não resultar do negócio jurídico” (op. cit., p. 427). Sobre o tema, confira-se parecer de Márcio Louzada Carpena publicado na RT 817/121 (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 466 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 07/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo entendimento de Ricardo Fiuza, sua Doutrina diz compensatória a cláusula penal estipulada para a hipótese de descumprimento total da obrigação. O credor tem a alternativa de exigir o cumprimento da obrigação, ou de pedir a cláusula penal. Escolhida a pena, diz Beviláqua “desaparece a obrigação originária e com ela o direito de pedir perdas e danos, já que se acham pré-fixados na pena. Se o credor escolher o cumprimento da obrigação, e não puder obtê-la, a pena funcionará como compensatória das perdas e danos” (Clóvis Beviláqua. Código Civil comentado, cit., p. 70).

Dessa forma, não é possível cumular o recebimento da pena e o cumprimento da obrigação. Alguns autores, no entanto, consideram que os danos não compreendidos na cláusula penal podem ser postuladoS ~ como no caso em que a pena convencionada for inferior ao prejuízo efetivamente sofrido. O novo Código, no entanto, veda essa possibilidade, salvo se as partes tiverem convencionado (v. art. 416) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Da forma como entendem Guimarães e Mezzalina, a cláusula pode referir-se à inexecução imperfeita ou não satisfatória da prestação (violação positiva do contrato), caso em que se confundirá com a cláusula penal moratória e, portanto, não se configurará alternativa ao credor, nos termos do dispositivo em questão.

Importante destacar que a cláusula penal é alternativa apenas do credor, sem qualquer possibilidade de escolha pelo devedor. do contrário, haveria a desnaturação da obrigação, que se configuraria facultativa. Não se trata, no entanto, de obrigação alternativa (CC, 252 a 256), dado ao credor somente surge a possibilidade de cobrar a cláusula penal, com a violação da obrigação pelo devedor. não obstante, uma vez efetuada a escolha pelo credor entre o cumprimento da obrigação principal e a cobrança da cláusula penal, a obrigação se concentra e a opção torna-se irretratável (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 07.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).