Direito Civil Comentado - Art. 411, 412, 413 - Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R.

 Direito Civil Comentado - Art. 411, 412, 413

- Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 389 a 420) Capítulo V – Da Cláusula Penal –

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Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

Na Doutrina exposta por Ricardo Fiuza, diz-se moratória a cláusula penal estipulada para punir a mora ou a inexecução de alguma cláusula determinada.

Aqui, ao contrário do artigo anterior, a regra é de cumulação da cláusula penal com a exigência do cumprimento da obrigação principal (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 08/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo os ensinamentos de Bdine Jr., a cláusula penal poderá ser compensatória ou moratória. Compensatória é que se estipula para hipótese de inadimplemento total da obrigação (art. 410). Cláusula penal moratória é a que se destina a assegurar o cumprimento de outra cláusula, ou a evitar o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação, preestabelecendo o valor das perdas e danos.

A mora pode resultar do retardamento no cumprimento da obrigação, ou de seu cumprimento de modo diverso do estipulado, tal como disposto no CC, 394. Em qualquer desses casos, a cláusula penal estipulada é moratória. Nada impede que o mesmo contrato contenha três cláusulas penais. Uma de natureza compensatória e outras duas, de natureza moratória, para casos de atraso e de cumprimento imperfeito da obrigação.

Em geral, o valor da multa compensatória é elevado, próximo do valor da obrigação principal. Se o valor da multa é reduzido, presume-se que tenha natureza moratória, pois os contratantes normalmente não fixam valor modesto para compensar perdas e danos decorrentes da inexecução total daquilo que ajustaram. Se a multa é compensatória, o art. 410 proíbe que o credor cumule a cobrança da cláusula penal com o cumprimento da obrigação, impondo ao credor o dever de optar entre uma ou outra, como afirmado no comentário ao referido dispositivo.

Em qualquer das hipóteses, o credor obterá o ressarcimento integral, de maneira que não pode exercer mais de uma das opções que lhe são concedidas. No entanto, quando se trata de cláusula penal moratória, nada impede que o credor exija cumulativamente o valor da multa e o cumprimento da obrigação. Nesse caso, a pena convencional tem valor reduzido e não haverá incompatibilidade na cumulação.

Diversamente da cláusula penal compensatória, a moratória não se destina a substituir a prestação no caso de total inadimplemento. Seu objetivo é “punir o devedor que presta morosamente” (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, 2003, p. 447), porque não substitui a prestação e tem caráter punitivo é que pode ser cumulada com a exigência da prestação. A identificação da cláusula moratória resulta do fato de ela referir-se ao descumprimento de uma cláusula contratual ou de uma de suas prestações, mas não do inadimplemento absoluto, quando haveria cláusula penal compensatória (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 467-468 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 08/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo ensinamentos de Guimarães e Messalina, em determinados casos, quando a vontade das partes não estiver clara, pode ser difícil precisão indicar quando a cláusula penal terá natureza moratória e quando ela será compensatória. Para estes, caberá ao juiz analisar a vontade das partes e as circunstâncias em que a cláusula foi instituída, para então decidir a questão, conforme o caso concreto. Em linhas gerais, quando a sanção for imposta em razão do descumprimento de determinada cláusula especial ou no retardamento pelo cumprimento da obrigação, ela será moratória; quando vier estipulada para o caso de descumprimento integral da obrigação, terá natureza compensatória.

Pereira dá alguns exemplos de cláusula penal moratória: “[p]ode a cláusula penal aludir à falta oportuna da execução, punindo-a com uma certa soma fixa ou percentual sobre o valor da prestação faltosa; pode estabelecer punição continuada ou sucessiva, em que incorre o devedor por dia de atraso no cumprimento da obrigação; pode sofrer aumento gradativo, na medida em que a demora se estende; como pode conjugar a mora com a resolução do contrato, se atingir um lapso de tempo determinado” Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro; Forense, p. 153) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 08.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

De acordo com a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o presente dispositivo, copiado do Código Civil de 1916, foi bastante criticado pelo próprio Beviláqua, que dizia: “o lime importo à pena por este artigo não se justifica. Nasceu da prevenção contra a usura, e é uma restrição à liberdade das convenções que mais perturba do que tutela os legítimos interesses individuais. A melhor doutrina, neste assunto, é a da plena liberdade, seguida pelo Código Civil italiano, pelo português e pelo venezuelano” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p, 72).

Com todo respeito à opinião do mestre, entendemos que a solução adotada pelo legislador é racionalmente mais justa, muito embora a alternativa do Código alemão de não fixar limite, mas permitir a redução quando excessiva, também pareça bastante aceitável. O excesso não invalida a cláusula, mas impõe a sua redução, até mesmo de ofício, pelo juiz (art. 413) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 222, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 08/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No diapasão de Bdine Jr., a redução do valor da cláusula penal só será possível nas seguintes hipóteses: ultrapassar o valor da obrigação principal; tiver sido cumprida em parte; seu valor revelar-se excessivamente elevado, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio (art. 413).

Nesses casos, o juiz deverá reduzir o valor da pena convencional, sem declarar sua ineficácia.

Nada impede que a multa contratual seja cumulada com os honorários de advogado: “é permitida a cumulação da multa contratual com os honorários de advogado, após o advento do CPC/1973” (Súmula n. 616 do STF), art. 544, com correspondência no CPC/2015, arts. 1.042 e 932, (Nota VD) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 469 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 08/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo com Pereira, citado em Guimarães e Mezzalina, o dispositivo em questão tornou-se inócuo, na medida em que as partes podem estabelecer a possibilidade de, a despeito de limitada a cláusula penal ao valor da obrigação principal, a cobrança de perdas e danos adicionais (CC, 416). Ademais, o autor esclarece que a ausência de limite à fixação do valor da cláusula penal não acarreta qualquer sorte de prejuízo ao devedor, dada a possibilidade de o juiz reduzir, equitativamente, penas fixadas em montante excessivo (CC, 413) (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, p. 158).

“Súmula STF 616. É permitida a cumulação da multa contratual com os honorários de advogado, após o advento do Código de Processo Civil vigente” (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 08.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Ensina o mestre Bdine Jr., que, diversamente do que estabelecia o art. 924 do Código Civil revogado, o dispositivo é incisivo: o juiz tem o dever, não a possibilidade de reduzir, ao contrário do que constava do diploma legal revogado. A norma é de ordem pública, não admitindo que as partes afastem sua incidência, dispondo que a multa prevista é irredutível.

Há diplomas legais que estabelecem um limite para o valor da cláusula penal moratória. É o que ocorre com as leis que disciplinam o compromisso de compra e venda de imóveis loteados (Decreto-lei n. 58/37 e Lei n. 6.766/79) e com a que reprime a usura (Decreto n. 22.626/33). No entanto, tais disposições, assim como a regra do art. 52, § 1º, do Código de Defesa do consumidor, aplicam-se apenas às hipóteses de multa moratória, nas quais o objetivo é compensar o mero atraso no cumprimento da obrigação. Não se destinam a compensar prejuízos suportados pelo credor.

O presente artigo impõe ao juiz a obrigação de reduzir a penalidade nas hipóteses em que ela for superior à legal e aplica-se à multa moratória e à compensatória. Em se tratando de disposição de ordem pública, nada impede que o juiz a aplique de ofício.

Admite-se, ainda, que a regra em exame seja aplicada ao sinal ou arras, como se sustenta no comentário ao art. 417 deste Código (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 472 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 08/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, tratando-se de cláusula penal compensatória, estipulada para a hipótese de descumprimento total da obrigação, mas ocorrendo de a obrigação ser descumprida apenas em parte, é óbvio que a cláusula penal também só será devida em parte, cabendo ao juiz, de ofício, proceder à redução.

Se o valor da penalidade for manifestamente excessivo, em face da natureza e da finalidade do negócio e ainda que dentro dos limites do art. 412, poderá o juiz, de ofício, determinar a redução. Essa regra não estava presente no Código Civil de 1916 e representa considerável inovação, afastando, completamente o princípio da imutabilidade da cláusula penal (v. art. 416) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 222, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 08/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguido orientação de Guimarães e Mezzalina, o dispositivo em questão confere ao juiz, o dever de reduzir, equitativamente, o valor da cláusula penal em caso de cumprimento parcial da obrigação pelo devedor ou quando o montante estipulado estiver em excesso em relação à natureza e à finalidade do negócio. No entanto, o juiz não deverá agir com extremo, a ponto de minguar o valor da cláusula penal, impossibilitando o exercício de suas funções de garantia e de liquidação prévia de perdas e danos (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 08.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).