Direito Civil Comentado - Art. 467, 468, 469, 470, 471 - Do Contrato com Pessoa a Declarar – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 467, 468, 469, 470, 471

- Do Contrato com Pessoa a Declarar – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção IX – Do Contrato com Pessoa a declarar

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Art. 467. No momento da conclusão do contato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.

Na visão de Nelson Rosenvald, o contrato com pessoa a declarar é aquele em que uma das partes se reserva a faculdade de designar uma outra pessoa que assuma a sua posição na relação contratual, como se o contrato fosse celebrado com esta última. Pela cláusula electio amici, uma das partes originárias pactua a sua substituição, comprometendo-se a outra parte a reconhecer o amicus como parceiro contratual. Ao tempo da escolha, o estipulante é substituído no polo da relação contratual em caráter ex tunc, como se jamais houvesse integrado a avença.

O objetivo do legislador ao inovar no tratamento da matéria consistiu justamente em excepcionar o princípio da relatividade contratual, demonstrando que o tráfego jurídico requer a circulação das obrigações e a celeridade na conclusão de negócios jurídicos. Ameniza-se o apego à pessoalidade dos contratos adiante da inevitável necessidade moderna de dinamismo na movimentação de créditos, sem que se reduza a sua segurança.

A grande área de incidência dessa figura contratual é a compra e venda. Pode surgir quando o terceiro deseja ocultar a sua identidade através da designação de um intermediário que contrata em seu próprio nome, reservando-se a indicar o terceiro posteriormente, seja para evitar especulação, seja por razões pessoais de amizade ou inimizade com o vendedor. Igualmente, o promitente comprador que deseja revender rapidamente um imóvel poderá especular sobre o seu preço e encontrar um novo adquirente, assim como a agência de automóveis que deseja revender o carro usado que adquiriu do particular. Apesar do receio justificado da lesão ao fisco pela elisão da bitributação, nada impede a existência de mecanismos de controle com a exigência de um único tributo, acrescendo-se um valor pela nomeação do terceiro.

O contrato com pessoa a declarar é incompatível com as relações obrigacionais intuitu personae – por sua própria essência ou pela própria determinação das partes – por ser nestas insubstituível a pessoa de um dos contratantes. Exemplificando: em um contrato de doação, a determinação do donatário é imediata, assim como nos negócios jurídicos de direito de família é patente a infungibilidade dos partícipes (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 535 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No diapasão de Ricardo Fiuza, oferece-se configuração conveniente aos contratos estipulados com pessoa a declarar, já regulado nos Códigos Civis português e italiano. Reserva-se a um dos contratantes, no negócio jurídico celebrado pela cláusula pro amica eligendo, a indicação de outra pessoa que o substitua na relação contratual, adquirindo os direitos e assumindo as obrigações dele decorrentes. Caso não exercite a cláusula ou o indicado recuse a nomeação, ou seja insolvente, disso desconhecendo a outra parte, permanece o contrato somente eficaz entre os contratantes originários (art. 470) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 251, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entender de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o princípio da força obrigatória do contrato vincula as partes não apenas quanto ao objeto do contrato, como também as impede de se desvincularem mesmo que seja para se fazer substituir por outra pessoa.

A possibilidade de a parte se fazer substituir no contrato por terceiro pode ser prevista. Neste caso, a pessoa nomeada assume a posição contratual de quem a nomeou. Ocorre a substituição da parte e aquele que foi nomeado passa à condição de titular de todos os direitos e deveres que possuía aquele que o nomeou, ficando este destituído dos mesmos direitos e isento das mesmas obrigações. A indicação do terceiro pode ser feita no próprio contrato ou em ocasião posterior (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado.

Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato.

Aponta Nelson Rosenvald que, além das indispensáveis – capacidade e legitimação das partes ao tempo da contratação -, a alectio amici demanda certos requisitos de validade: a) a electio será pura e simples, de modo que o terceiro integre o contrato com situação jurídica igual à do contratante primitivo; b) a reserva da faculdade de escolha deve constar expressamente de cláusula contratual, sob pena de o negócio jurídico ser comum e restrito às partes, o que só permitiria um futuro trespasse da posição contratual pelo instituto da cessão; c) a escolha e a aceitação do terceiro serão efetivadas e comunicadas à outra parte no prazo estipulado no contrato ou, na ausência de termo convencional, no decurso de cinco dias.

O artigo em comento cuida da electio como o ato em que é designada a pessoa nomeada em conformidade com a reserva constante do contrato. O poder do contratante de eleger o terceiro (amicus) é verdadeiro direito potestativo formativo, pois por meio de uma declaração de vontade o estipulante unilateralmente produzirá uma modificação jurídica consistente na criação de uma nova relação jurídica – entre o terceiro e a contraparte – e a desconstituição da relação originária. Por isso, a cláusula que constará da relação jurídica inicial ostentará os seguintes dizeres: “para si ou pessoa a nomear”.

Parece-nos impraticável uma escolha sucessiva, seja pelo contratante, seja pelo próprio electus. A reserva de nomear sucessiva deveria ser consubstanciada em cláusula contratual. Ademais, a aceitação é pura e simples, o que torna uma segunda escolha incompatível com os objetivos do contrato. Porém, nada impede uma segunda escolha por parte do contratante, quando dentro do prazo de indicação avençado o primeiro electus não aceita integrar o contrato. Ora, sendo o terceiro uma pessoa determinável, haverá a alternativa para o contratante de buscar outra pessoa para uma segunda indicação.

O parágrafo único do dispositivo informa que a eficácia da aceitação é sujeita à observância da mesma forma adotada para o contrato inaugural. Assim, se o contrato com pessoa a declarar se realizou por instrumento público, a solenidade essencial será igualmente observada quando da electio. Com efeito, a aceitação do terceiro é um ato posterior que complementará o contrato, formando um sentido de unidade que requer a identidade de formas. Mas, em sentido contrário, nada impede que a escolha seja realizada com solenidade mais rigorosa do que a data para o contrato.

O legislador andou bem ao se referir à eficácia da aceitação, pois, diante da inobservância da forma, o contrato permanece válido entre as partes originárias, mas não produzirá efeitos para o electus (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 537 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo anotações do relator Ricardo Fiuza, quanto ao Histórico, o dispositivo, já na fase final de tramitação, sofreu pequena melhoria de ordem redacional com a retirada da expressão “a que se refere o artigo antecedente” e a colocação do demonstrativo “essa”. Não há artigo correspondente no CC/1916.

Quanto à comunicação da nomeação, é exigência atribuída ao titular da faculdade, diante do seu vínculo ao contrato. Refere o Prof. Miguel Reale, em sua Exposição de Motivos do Anteprojeto do CC (16-1-195) acerca de ponto fundamental: “a reformulação do contrato com pessoa a nomear deu-lhe maior aplicação e amplitude, enquanto que, no Anteprojeto anterior, ficara preso, segundo o modelo do Código Civil italiano de 1942, ao fato de já existir a pessoa no ato de conclusão do contrato”. Notificado o nomeado, a sua aceitação, para o efeito de liberar o nomeante do vínculo original, deve observar a mesma forma que as partes usarem para o contrato (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 251, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha a cláusula que prevê o contrato com pessoa a declarar atrai incerteza para a relação contratual. Em virtude disso, a lei prevê o prazo de cinco dias a partir da conclusão do contrato para que a indicação do terceiro que deverá assumir o contrato seja feita, sob pena de a parte perder a faculdade de nomear terceiro.

A norma é supletiva, i.é, somente vale para o caso de o contrato não estipular outro prazo para a indicação do terceiro.

O parágrafo único exige que a aceitação da pessoa nomeada se faça na mesma forma usada no contrato (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado.

Como ensina Nelson Rosenvald, a escolha e a aceitação do terceiro implicam duas ordens de efeitos: a) cancela o negócio jurídico originário celebrado entre as partes; e b) constitui uma nova relação contratual agora entre um dos contratantes e o electus -, substituindo completamente a primeira contratação, que desaparece como se não houvesse se aperfeiçoado.

Destarte, a nomeação produz efeitos retroativos, pois o designante se retira sem deixar pistas. A escolha seria uma forma de condição resolutiva, pois é evento externo e incerto quanto à sua ocorrência, que, quando operada, produz a extinção da primeira contratação. A electio também é condição suspensiva de aquisição pelo terceiro, retroativamente ao nascimento do contrato. Aliás, como a condição – elemento acidental do negócio jurídico – atua na esfera da eficácia e não da validade, a recusa da aceitação pelo terceiro não comprometerá o negócio jurídico.

Esses dados indicam a fundamental distinção entre o contrato com pessoa a declarar a cessão do contrato. Em comum a ambos, o nomeado adquire os direitos e as obrigações decorrentes do contrato. Porém, no modelo em estudo, havendo a aceitação do terceiro, a circulação da obrigação se verifica ao tempo da gênese do contrato, como se desde o seu nascimento a relação já tivesse sido estabelecida entre o contratante e o electus, sem nenhuma relação com o nomeante. Já a cessão do contrato é uma modalidade de transmissão da obrigação, produzida no momento intermediário entre o nascimento e a extinção da relação jurídica, ocorrendo a passagem da posição do cedente para o cessionário, com efeitos ex nunc, como verdadeira sucessão a título particular. O cessionário recebe o contrato do cedente. Já o electus nada recebe de que o elege – pois não há transferência -, mas recebe do contratante remanescente (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 537 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a cartilha de Ricardo Fiuza, aceita a nomeação, retroagem os efeitos do vínculo sobre o nomeado, ficando o contratante que exercitou a faculdade da cláusula em arnica eligentto liberado da obrigação. A lei não trata do momento da liberação, embora possa se concluir que o contratante originário retira-se do contrato, quando a aceitação operar-se como declaração de vontade e pela forma vinculada, ocorrendo a substituição (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 251, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a substituição da parte em decorrência do contrato com pessoa a declarar opera retroativamente, desde o momento em que foi realizado o contrato. O nomeado passa à condição de titular de todos os deveres e fica obrigado por todos os deveres decorrentes do contrato. A pessoa substituída fica destituída de todos os direitos e desobrigada em relação a todos os deveres decorrentes do contrato (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 470. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:

I – se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceita-la;

II – se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação.

Acatamos o comentário do mestre Rosenvald, quando diz serem “muito interessantes os efeitos do contrato com pessoa a declarar. Enquanto não houver a escolha, o contra se situa em estágio provisório de suspensão de eficácia real e obrigacional. Assim, na compra e venda, a propriedade remanescerá com o vendedor”. Aquele que realizará a eventual indicação não poderá atuar, pois praticaria conduta incompatível com a vontade de designar o amicus – uma espécie de venire contra factum proprium. Excetuam-se, logicamente, os atos meramente conservatórios ou de administração temporária.

Mas, se o terceiro não for declarado, ou se declarado não aceitar o contrato, considerar-se-á este terminantemente realizado com o próprio contratante originário. em suma, o contrato provisório se converte em definitivo, pois não haverá produção de efeitos para o terceiro. o legislador não foi feliz ao incluir no caput o advérbio somente, o que dá a impressão de que, sem o ingresso de um terceiro, a eficácia da relação torna-se parcial. Em verdade, a eficácia é plena, não só entre os contraentes, mas com oponibilidade erga omnes, sobretudo nos contratos em que há transferência de propriedade.

Observe-se que não há identidade com o contrato preliminar (CC. 462), em que a celebração objetiva a futura transmissão de propriedade. Aqui, em sentido diverso, o objetivo é um contrato futuro. Nada obstante, é possível a associação das duas figuras.

Elogiável é igualmente a ineficácia da indicação quando o terceiro nomeado era insolvente e a outra pessoa desconhecia tal fato no momento da indicação. O legislador desejou evitar fraudes e abuso do direito potestativo de escolha, acautelando aquele que se obrigaria a contratar como electus (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 538 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua análise, Ricardo Fiuza afirma preservar-se o vínculo envolvendo as partes contrates originarias, quando não exercida a faculdade de nomeação ou nas hipóteses em que o nomeado a recusa ou, aceitando-a, apresenta-se insolvente, e a outra parte o desconhecia no momento da indicação. No caso, o contrato permanece válido entre os que o tornaram, sujeitando-se os contratantes às obrigações que lhe são cometidas (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 252, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Alerta Marco Túlio de Carvalho Rocha que de acordo com o princípio da relatividade dos efeitos do contrato, este somente vincula as partes: res inter alios acta, aliis nec nocet nec prodest.

O fato de uma das partes reservar-se o direito de indicar terceiro que venha a assumir sua posição contratual não derroga este princípio, pois, até o momento em que o terceiro indicado aceite sua indicação, o contratante original continuará vinculado. O inciso I do presente dispositivo explicita essa situação.

A insolvência da pessoa nomeada torna a nomeação ineficaz, ainda que seja aceita. É regra que protege a contraparte que, de outro modo, ficaria desprotegida. Apesar de o inciso II condicionar a ineficácia ao desconhecimento da “outra pessoa” sobre a insolvência do nomeado, este se presume, pois o art. 471, ao disciplinar a mesma hipóteses, não faz qualquer referencia a desconhecimento do estado de insolvência (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários.

Em princípio, segundo análise de Nelson Rosenvald, poderia parecer que o legislador repetiu aqui o teor do artigo anterior (CC. 470, II), ao tratar da insolvência do terceiro nomeado como causa de ineficácia relativa do contrato perante o electus, perpetuando-se a relação contratual entre as partes originárias.

Nada obstante, há uma distinção temporal. O preceito em comento concerne à verificação da insolvência ao momento da nomeação do terceiro, enquanto o art. 470 se refere à constatação da insolvência ainda na celebração do contrato com cláusula de pessoa a nomear, em período anterior à identificação do terceiro. destarte, mesmo que a individualização ocorra tempos depois, a insolvência anterior e desconhecida pelo outro contratante é suficiente para afastar o nomeado da relação jurídica.

Em suma, a insolvência posterior é causa de ineficácia superveniente que se apresenta no momento em que o electus aceita a indicação, o que restringe os efeitos do contrato à pessoa do nomeante.

A norma também faz referência à ineficácia do contrato perante o terceiro que era incapaz ao tempo da nomeação. Como não há distinção entre incapacidade absoluta e relativa, seja qual for a sua medida, ela restringirá os efeitos do contrato aos contraentes primitivos. Apesar de a incapacidade ser causa de invalidade por nulidade (CC. 166, II) ou anulabilidade (CC.171, I), na espécie restará afetado o plano de eficácia, pois a estrutura do contrato se mantém intacta, na medida em que são respeitados os requisitos do CC. 104, quando da sua elaboração (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 538 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Ricardo Fiuza, o dispositivo repete a inteligência do art. 470, notadamente no atinente ao inciso II, e introduz o nomeado incapaz, em atenção à regra contida no inc. do art. 104 (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 252, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Temos com Marco Túlio de Carvalho Rocha que o conteúdo deste artigo deveria constar na enumeração do artigo antecedente, que cuida dos casos em que a nomeação de pessoa a declarar, mesmo aceita pelo terceiro, é ineficaz.

Além da insolvência do terceiro nomeado – já prevista no inciso II do art. 470 – a incapacidade civil deste igualmente torna a nomeação ineficaz (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 464, 465, 466 - Do Contrato Preliminar – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 464, 465, 466

- Do Contrato Preliminar – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção VIII – Do Contrato Preliminar

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Art. 464. Esgotado o prazo poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.

Segundo a cartilha de Nelson Rosenvald, ao comentarmos o artigo precedente, observamos que a obrigação de fazer sucessiva aos contratos preliminares consiste em emissão de uma declaração de vontade por parte do contratante, autorizando o ingresso das partes do contrato definitivo. Havendo resistência injustificada à execução espontânea, o contratante lesado exercitará a pretensão de direito material por intermédio da tutela específica da obrigação de fazer, na qual o preceito cominatório (astreintes) desempenhará uma função coercitiva indireta perante o devedor, constrangendo-o a desempenhar a obrigação em juízo.

Porém, fracassando a modalidade coercitiva, aplica-se o art. 466-A do CPC/1973 (correspondência no CPC/2015, art. 501, com a seguinte redação: “Na   ação   que   tenha   por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o

pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida”.), com o fito de imposição de execução direta, mediante a tutela sub-rogatória. Ou seja, sobejando perfeito o contrato preliminar no plano de validade, a vontade do magistrado substituirá a do devedor renitente, que injustificadamente a negou. A possibilidade de obtenção do suprimento judicial demonstra a fungibilidade da obrigação de fazer, e serve como título para a obtenção do registro definitivo de compra e venda nas sentenças originárias de contratos preliminares de promessa de compra e venda.

Como esclarece o próprio dispositivo, a execução específica não será viabilizada “se isto se opuser à natureza da obrigação”. Cuida-se das obrigações intuitu personae, nas quais não se pode constranger o devedor ao fazer, sendo impossível ao juiz suprir a sua omissão.

Há o que observar, no campo específico do compromisso de compra e venda, importante alteração legislativa que passou despercebida para muitos. O art. 41 da Lei n. 6.766/79 admite a transmissão da propriedade imobiliária unicamente em decorrência da averbação da quitação do contrato preliminar de compromisso, independentemente da celebração do contrato definitivo – escritura de compra e venda. Isto é, realizado o contrato preliminar e demonstrado o pagamento do preço, nada mais precisaria o adquirente providenciar, pois o negócio jurídico estaria completo.

A outro giro, a Lei n. 9.785/99 – objetivando a implantação de loteamentos para pessoas de baixa renda – introduziu na Lei n. 6.766/79 fundamental inovação no art. 26, § 6º: “Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitação”. Da forma que foi inserida, a norma se aplica a qualquer tipo de aquisição de lotes em loteamentos e não apenas à destinadas a populações de baixa renda.

Portanto, em tais hipóteses, será dispensada a sentença de adjudicação compulsória, pois a averbação da quitação ao registro do contrato de compromisso será medida suficiente para a obtenção da propriedade. Aliás, dispensando-se a superfetação da segunda escritura, o contrato de compromisso perde a característica de contrato preliminar, pois só existirá uma manifestação de vontade dos contratantes. A nosso viso, cuida-se de excelente medida sob o ponto de vista econômico e jurídico. No aspecto econômico, evita o encarecimento despropositado da aquisição da propriedade imobiliária, eis que é afasta a duplicidade de atos de escrituração e registro. Na lógica jurídica, é de ver que, quando da assinatura do compromisso, o vendedor praticamente transferiu todo o conteúdo dominial para o comprador, sobrando-lhe apenas a obrigação de outorga de escritura. Assim, a entabulação de um segundo contrato sobeja despicienda, pois as faculdades da propriedade já se encontravam com o adquirente.

Note-se, contudo, que, pela dicção emprestada pelo CC. 1.417 e 1.418, a promessa de compra e venda de imóveis não loteados prossegue na condição de contrato preliminar, sendo o seu registro apenas fato gerador de direito real à aquisição em coisa alheia, insuficiente para isoladamente proporcionar direito real de propriedade, aqui sendo mantida a necessidade de uma segunda manifestação de vontade, alicerçada na obrigação de emissão do instrumento definitivo de compra e venda (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 533 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na esteira de Ricardo Fiuza, a sentença judicial que supre a declaração de vontade do contratante inadimplente em tutela específica da obrigação substitui o contrato definitivo. Em regra, o da obrigação (v.g., promessa de casamento), o contrato é resolvido em perdas e danos, operando-se o disposto no CC. 465. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 250, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo os ensinamentos do mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, o prazo a que se refere o dispositivo é o prazo para a realização do contrato definitivo. O artigo permite expressamente que sentença judicial substitua o contrato definitivo que uma das partes se recusa injustamente a realizar. Ressalva-se que isso não será possível se a natureza da obrigação não o permitir. Que tipo de obrigação não permite sentença que supra a ausência do contrato definitivo? A obrigação contraída no contrato preliminar é sempre obrigação de fazer. Não é, portanto, propriamente, a “natureza da obrigação” que pode eventualmente impossibilitar o suprimento judicial da vontade, mas a presença de cláusula de arrependimento (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 16.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considera-lo desfeito, e pedir perdas e danos.

Na linha de raciocínio de Nelson Rosenvald, a norma em apreciação remete as partes a uma opção subsidiária, qual seja a indenização por perdas e danos contra o estipulante que não deu execução ao contrato preliminar.

Cuida-se, conforme o exposto, de uma segunda possibilidade de atuação do credor, pois o sistema deseja precipuamente o adimplemento da obrigação, mesmo que o cumprimento se viabilize pela tutela específica. A noção tão contemporânea da efetividade do direito material indica que a obrigação nasce para ser cumprida e o ordenamento civil, pelo princípio da operabilidade, velará para que a relação obrigacional, como um processo, marche em direção ao seu término natural, sendo patológicas e excepcionais as hipóteses de inadimplemento e consequente pleito indenizatório.

Se toda a arquitetura do Código Civil 2002 privilegia o adimplemento, a opção do art. 465 apenas será exercitada quando a natureza personalíssima da obrigação se opuser à tutela específica ou quando for o desejo do próprio credor a conversão da coisa devida em seu equivalente pecuniário, nos termos dos CC. 389 a 420, que cuidam da responsabilidade contratual.

Tecnicamente, a parte lesada pelo inadimplemento propugnará pela resolução do contrato, conforme o indicado no CC. 475.

Caso o rompimento se verifique na fase das tratativas – negociações preliminares -, não se pode falar em responsabilidade contratual, mas em quebra ilegítima do princípio da boa-fé objetiva do contato social, pelo comportamento daquele que, injustificadamente, viola a confiança da contraparte mediante o desleal e abusivo exercício do direito de recesso (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 534 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Pela Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, a alternativa apresentada tem lugar para opção do contratante credor quando impossível a tutela específica da obrigação, em face de sua natureza, ou seja, não admitir o pré-contrato a sua execução coativa, como observa a parte final do art. 464. Nesse último caso, a inadimplência da obrigação gera, apenas, a composição de perdas e danos, atinente ao objeto da promessa, nos termos do CC.389 (art. 1.056 do CC/1916). As perdas e danos compõem-se, além do que o devedor efetivamente perdeu, do que razoavelmente deixou de lucrar (CC/2002, art. 402; CC/1916, art. 1.059). A culpa in contrahendo é uma forma de responsabilidade contratual. (Orlando Gomes, Contratos, 2’ ed., Rio de Janeiro. Forense, 1966, p. 132-3) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 250, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o primeiro direito que surge para um contratante em relação ao outro é o de exigir que o outro execute sua prestação tal como se obrigou. Em caso de recusa, a execução específica pode ser requerida judicialmente. o direito de se requerer a execução específica de contrato preliminar encontra-se previsto no art. 464.

Ao invés de requerer o cumprimento da obrigação, o credor pode, se preferir, requerer a resolução do contrato.

Em ambos os casos os pedidos podem ser cumulados com o pedido de condenação do devedor ao pagamento de indenização por prejuízos sofridos pelo credor (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se o prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.

Segundo entendimento de Nelson Rosenvald, os contratos preliminares se dividem em unilaterais ou bilaterais. Estes geram obrigações para ambas as partes, podendo uma exigir da outra o cumprimento do contrato definitivo (v.g., na promessa de compra e venda, o promissário comprador assume obrigação de pagar prestações – e o promitente vendedor, de fazer outorgar escritura definitiva). Já os contratos unilaterais produzem obrigações para apenas uma das partes. Constitui exemplo de promessa unilateral a promessa de doação, figura controversa no direito pátrio.

Tradicional exemplo dessa modalidade é o contrato de opção – frequente em negócios imobiliários -, pelo qual os contratantes deliberam que um deles exercitará preferencia para a eventual celebração de um contrato. Enquanto uma das partes assume a obrigação de conceder a preferência, nas condições da declaração, a outra tem a liberdade de efetuar ou não o contrato, sendo suficiente que exerça o direito potestativo da preferência no prazo estipulado – que se converte, portanto, em prazo decadencial. Enfim, só uma das partes está adstrita à prestação de fazer. A outra e livre.

O artigo em exame aduz que, quando não houver prazo, o credor será cientificado por um termo razoável, aposto em notificação. Aliás, é um equívoco e uma contradição, em termos, utilizar a expressão “prazo indeterminado”, pois o vocábulo prazo já indica um tempo ou período determinado.

O mérito do dispositivo consiste em demonstrar que as obrigações são transitórias, na medida em que uma pessoa não pode se vincular ao poder da vontade alheia ad eternum. O termo vínculo expressa a ideia de cadeia, prisão. A relação obrigacional remete à ideia de liberdade que, inicialmente cedida em prol do êxito do projeto contratual, será recuperada pelo devedor com o adimplemento.

Por fim, não se pode confundir a promessa unilateral de contratar com a proposta do contrato a que alude o CC. 427. Na policitação, o proponente apenas realiza uma oferta, aguardando a aceitação ou a contraproposta do oblato. A proposta não gera obrigatoriedade em várias oportunidades (CC. 428). Já a promessa unilateral é um contrato formado em que se concretizou a manifestação das vontades. Outrossim, a segurança jurídica do contrato preliminar, mesmo que unilateral, estende-se ao plano da sucessão mortis causa, pois o contrato integra o acervo hereditário transmitido aos herdeiros do promitente (devedor) e do beneficiário (credor), ao contrário da proposta, que caducará com a morte do ofertante ou do destinatário (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 535 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Ricardo Fiuza diz-se do contrato preliminar “unilateralmente vinculante”, onde apenas uma das partes tem a aptidão de exigir a constituição do contrato definitivo. O contrato preliminar obriga uma das partes, quando por declaração (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 250, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo orientação do mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha o dispositivo cuida do negócio unilateral que obriga o promitente a realizar contrato, denominado promessa unilateral ou opção.

Na promessa de compra (opção de venda) uma das partes obriga-se a comprar algum bem nas condições que prevê; na promessa de venda (opção de compra) obriga-se a vender um determinado bem.

O descumprimento da promessa unilateral sujeita o inadimplente a indenizar perdas e danos ou à execução específica.

Tratando-se de opção de compra irrevogável, válida e regular, uma vez não cumprida pelo devedor a obrigação, é permitido ao credor obter a condenação daquele a emitir a manifestação de vontade que se comprometeu, sob pena de, não o fazendo, produzir a sentença o mesmo efeito do contrato a ser firmado (STJ, REsp 5.406-SP, 29.4.91).

É comum que a opção seja dada por prazo determinado. Caso não possua prazo, pode o devedor notificar o devedor para que manifeste sua aceitação ao negócio dentro de um prazo razoável que assinalar, sob pena de ser a mesma revogada, liberando-se o devedor (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 462, 463, continua - Do Contrato Preliminar – VARGAS, Paulo S. R.

 Direito Civil Comentado - Art. 462, 463, continua

- Do Contrato Preliminar – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção VIII – Do Contrato Preliminar

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Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

Seguindo os ensinamentos de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o contrato preliminar pode ser conceituado como aquele em que as partes se comprometem a efetuar, posteriormente, um segundo contrato, que será o contrato principal. A autonomia privada permite que, por meio de duas relações obrigacionais sucessivas de efeitos diversos, possam as partes produzir negócios jurídicos. Com o contrato preliminar as partes não se obrigam apenas a prosseguir negociações, mas a exigir a conclusão de um contrato com certo conteúdo.

A distinção entre os dois modelos contratuais é facilitada pela identificação do objeto: enquanto no contrato principal o objeto consiste na obrigação de dar, fazer ou não fazer, no contrato preliminar se traduz na obrigação de concluir o contrato principal, ou seja, uma obrigação de fazer em momento futuro.

Não é tão incomum a celebração de contratos preliminares. Muitas vezes os parceiros preferem se conhecer melhor antes do passo final, elidindo consequências jurídicas de uma convenção definitiva. Em outros casos, existem dificuldades momentâneas que impedem a celebração imediata do contrato principal, seja elas de ordem econômica ou pessoal. Nessas situações, nada impede que duas ou mais pessoas ajustem o contrato, convencionando os direitos e deveres recíprocos e os termos essenciais da operação econômica, porém protraindo o acordo definitivo e a produção de efeitos jurídicos e econômicos para um momento posterior.

O contrato preliminar não pode ser enfrentado como uma categoria intermediária entre as negociações preliminares e o contrato definitivo. Cuida-se de figura autônoma. Enquanto as tratativas são levadas a efeito independentemente de qualquer compromisso, pois as partes não sabem se irão ou não contratar, o contrato preliminar demanda um acordo de vontades e uma relação jurídica concluída, de natureza patrimonial. Já há o consentimento dos pré-contratantes, cuja finalidade é a segurança do negócio substancial que se tem em mira. A fase negociatória é concluída positivamente, porém as partes optam pela não celebração do contrato definitivo. Com o contrato preliminar, as partes não se obrigam a prosseguir nas negociações, mas a concluir certo conteúdo, pronto e acabado, pois elas já “fecharam o negócio”.

Ademais, no período entre as negociações preliminares e o contrato preliminar, as partes costumam celebrar pequenos acordos, usualmente denominados de minutas ou cartas de intenção. Elas demonstram que os parceiros já não mais se encontram em um estágio primário. Porém, os acordos parciais não geram a obrigação de celebração do contrato definitivo, pois não acordaram ainda no que tange às cláusulas em aberto. Nada obstante, se decidirem por contratar, vinculam-se aos termos das minutas parciais.

Também existe certa proximidade entre os contratos normativos e os preliminares. O contrato normativo não obriga as partes a uma futura contratação, mas, caso deliberem em tal sentido, os termos da futura avença não poderão fugir do conteúdo por aquele disciplinado. Seria o caso do contrato coletivo de trabalho. Ele não disciplina diretamente os contratos individuais de trabalho, mas fixa cláusulas gerais de contratação, cuja estipulação é imprescindível entre empregador e empregado. Diversamente, o contrato preliminar dá ensejo à obrigatória realização do contrato principal e perde a sua razão de ser quando este é firmado. Já o contrato normativo não desaparece, pois continuará regulando uma série indefinida de futuros contratos.

O Código Civil de 1916 não cuidou dos contratos preliminares. Tal fato é justificável se percebermos que o trato da matéria se acentua com a própria aceleração do tráfego jurídico dos últimos cinquenta anos. O nosso legislador cuidou da matéria especificamente no campo da promessa de compra e venda, por meio da edição do Decreto-Lei n. 58/37 e da Lei n. 6.766/79. Todavia, a abordagem autônoma da temática no título destinado aos contratos em geral demonstra que os contratos preliminares podem ter em vista a realização de qualquer tipo de contrato definitivo, até mesmo em sede de doação.

Na linha consensualista, o Código Civil é enfático na defesa do princípio da liberdade de forma para os contratos preliminares. Em outras palavras, dotado dos requisitos de validade a que alude o CC. 104 (agente capaz, objeto lícito e possível), é negócio jurídico perfeito e independente da relação principal que procura garantir. Essa diversidade de fundamentos e efeitos justifica a liberdade de contratar sem a exigência da forma pública, independentemente do valor das obrigações ajustadas para o futuro, mesmo em sede de compra e venda (CC. 108).

No particular, o CC. 1.417 explícito  ao oportunizar a concretização de promessa de compra e venda por meio das vias alternativas do instrumento público ou particular (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 530 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, se expande em que, contrato preliminar ou pacto de contraendo é aquele, segundo a teoria mais aceita, que como convenção provisória, contendo os requisitos do CC.104, e os elementos essências ao contrato (res, pretium e consensttm), tem por objeto concretizar um contrato futuro e definitivo, assegurando pelo começo de ajuste a possibilidade de ultimá-lo no tempo oportuno. Os requisitos para a sua eficácia são os mesmos exigidos ao contrato definitivo, excetuada a forma. Nesse sentido: Súmula 413 do STF: “O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais” (STF, STJ, 117/384 e 114/844). Ele se distingue da simples oferta ou proposta ou das negociações preliminares em preparo de contrato.

A lei o admite como contrato inicial ou incompleto, a exigir a celebração do definitivo, desde que dele não conste cláusula de arrependimento e tenha sido levado ao registro competente (CC. 463), a tanto que tal exigibilidade permite o suprimento judicial da vontade da parte inadimplente, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação (CC. 464)

O CC de 1916 não observou o contrato preliminar embora tratado na doutrina. O art. 227 do Código português o abrange, ao tratar da culpa na formação dos contratos: “1. Quem negocia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nas preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”. Por sua vez, o CPC de 1939 já dispunha: “Nas promessas de contratar, o juiz assinará prazo ao devedor para executar a obrigação, desde que o contrato preliminar preencha as condições de validade do definitivo” (art. 1.006. § 2~). A sua regulamentação em seção própria vem suprir, portanto, séria lacuna.

Direito Comparado: O Código Civil italiano, no art. 1.351, exige a forma quando por sua função constitutiva for essencial ao definitivo: “O contrato preliminar é nulo se não for estipulado na forma prescrita pela lei para o contrato definitivo”.

A promessa de compra e venda é exemplo do contrato preliminar mais frequente. A jurisprudência o reconhece, citando-se: 1. “Não incidência do ITBI em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim, ensejador da cobrança do aludido tributo – Precedentes do STF” (STJ – 2~ 1., REsp 57.641-PE, rel. MM. Eliana Calmon, DJU de 22-5-2000); 2. “(...) Manifestada expressamente por ambas as partes a intenção de formalizar contrato de locação de posto de serviços, a depender de condição suspensiva a cargo do proponente-locatário, sem termo, formalizou-se o contrato preliminar, não sendo lícito à preponente locadora contratar locação de posto com terceiro sem constituir em mora aquele, quanto ao implemento da condição avençada. 1i – A contratação, nesses termos, constitui retirada arbitrária, hábil a ensejar a indenização por perdas e danos a ela concernentes” (STJ, 4~ 1., REsp 32.942-RS, rel. Mm. Sálvio de Figueiredo, DJ de 13-12-1992); 3. “A despeito de instrumentalizado mediante um simples recibo, as partes celebraram um contrato preliminar, cuja execução se consumou com a entrega do imóvel ao compromissário-comprador e com o pagamento do preço por este último, na forma convencionada. Improcedência da alegação segundo a qual as negociações não passaram de simples tratativas preliminares” (STJ, 4’ 1., REsp 145.204-BA, rel. Mm Barros Monteiro, DJ de 14-12-1998); 4. “(...) Segundo a moderna doutrina, a que se referem José Osório Azevedo Jr. e Orlando Gomes, dentre outros, há duas modalidades de contratos preliminares de compra e venda: o ‘próprio’, que representa mera promessa, preparatório de um segundo, e o ‘improprio’, contrato em formação que vale por si mesmo. II – não é nulo o contrato preliminar de compra e venda que tem por objeto bem gravado com cláusula de inalienabilidade, por se tratar de compromisso próprio, a prever desfazimento do negócio em caso de impossibilidade de sub-rogação do ônus” (STJ, 4~1., REsp 35.840-SP, rel. Mm Sálvio de Figueiredo, DJ de 11-11-1996) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 249, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No conceito de Marco Túlio de Carvalho Rocha, contrato preliminar é o que tem como objeto a estipulação de outro contrato. O objeto do contrato preliminar é, portanto, uma obrigação de fazer.

No histórico dos fundamentos legais do contrato preliminar temos:

CC/1916, art. 1.088 (revogado) – O descumprimento do contato pelo vendedor não possibilitava ao comprador a execução específica, porque entendia-se que ninguém poderia ser constrangido ao cumprimento de uma obrigação de fazer: nemo cogi potest ad factum.

Decreto-lei n. 58/1937 – dispôs sobre a venda de imóveis loteados para pagamento em prestações; possibilitou a averbação (registro, segundo a Lei n. 6.015/73) do compromisso de compra e venda no registro de imóveis; criou a adjudicação compulsória com rito sumário, cuja sentença vale como título para o registro (art. 16); o art. 22 deste Decreto-lei, com ao redação que lhe foi dada pela Lei n. 6.014/73 resume os efeitos do compromisso de compra e venda de imóveis não loteados.

Lei n. 649/1949 – estendeu as disposições do Decreto-lei n. 58/37 aos imóveis não-loteados e às vendas à vista; configurou como compromisso de compra e venda, irrevogável e irretratável, toda promessa sem cláusula de arrependimento.

Decreto-lei n. 745/1969 – exige a interpelação prévia do comprador para a resolução do compromisso de compra e venda de imóveis não loteados, mesmo que nele conste cláusula resolutiva expressa.

Lei n. 6.766/1979 – Instituiu o pré-contrato de promessa de compra e venda (art. 27; qualquer instrumento que demonstre a vontade das partes de virem a realizar o contrato de compra e venda, art. 27, § 1º), que possibilita sejam aplicáveis às partes as cláusulas estabelecidas no contrato-padrão (art. 18, VI), se o vendedor se recusar a firmar o compromisso de compra e

Partes. As partes devem preencher as mesmas exigências relativas ao contrato definitivo.

Forma. Na ausência de determinação legal, o contato preliminar pode se realizar por qualquer forma. Deve ser escrito, no entanto: a) para efeito de prova, se de valor superior a 10 salários mínimos CC.227); b) para efeito de registro CC. 463, parágrafo único e 1.417).

Deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato definitivo (indeferimento de adjudicação compulsória por ausência de elementos essenciais: STF, RE n. 88.716-RJ, Rel. Mm Moreira Alves).

Súmulas:

66/STF – É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-lei n. 58 (nas vendas de imóveis loteados a cláusula de arrependimento é nula).

167/STF – Não se aplica o regime do Decreto-lei n. 58 ao compromisso de compra e venda não inscrito no registro imobiliário, salvo se o promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro (súmula superada pela jurisprudência do STJ, segundo a qual o registro não é imprescindível nas relações entre os próprios contratantes: RSTJ 25/465, 29/356, 32/309, 42/407, 43/458).

168/STF – Para efeito do disposto no Decreto-lei n. 58 admite-se a inscrição do compromisso no registro no curso da ação.

412/STF – No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem a recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo.

413/STF – O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais.

76/STJ – A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor.

84/STJ – É admissível a oposição de embargos de terceiro fundada em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.

239/STJ – O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 16.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra parar que o efetive.

Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.

No entendimento de Nelson Rosenvald, o dispositivo em exame assume relevo. Sendo o negócio jurídico preliminar válido, produzirá eficácia obrigacional consistente na possibilidade de execução específica da obrigação de fazer consubstanciada no contrato preliminar. A efetivação – voluntária ou coativa – do contato principal enfatiza a presença dos elementos da responsabilidade do declarante e da confiança do declaratário no sentido da seriedade do contrato preliminar.

Portanto, sendo lícito o objeto do contrato preliminar, no sentido de ausência de qualquer ofensa à boa-fé objetiva do contrato (CC. 187), além de praticado por pessoas dotadas de capacidade negocial e legitimação para disposição de bens, qualquer dos parceiros poderá perseguir a execução específica. Exemplificando: por mais que o contratante seja titular do bem e no gozo de sua capacidade de fato, a ausência da outorga do cônjuge priva o negócio jurídico de elemento de integração, tornando-o anulável (CC. 176, c/c 1.649), excetuando-se o matrimônio pelo regime da separação absoluta (CC. 1647). Assim, a falta de legitimação obsta a obtenção coercitiva da execução da obrigação de fazer.

A existência da cláusula de arrependimento é fator impeditivo à persecução da tutela específica judicial. Cuida-se de um direito potestativo de retratação deferido aos contratantes, concedendo-lhes o poder de, a qualquer tempo, resilir unilateralmente o contrato preliminar pela forma de denúncia notificada à outra parte (CC. 473). Certamente, o prazo decadencial para o exercício do poder de desconstituição da relação será o momento anterior ao cumprimento de todas as obrigações constantes do pacto (v. g., pagamento da última prestação pelo promissário comprador na promessa de compra e venda).

Aliás, nas promessas de compra e venda o CC. 1.427 é explícito ao permitir a inserção de cláusula de arrependimento. Porém, o Código Civil somente regula essa espécie de negócio jurídico para os imóveis não loteados. Nos loteamentos urbanos (art. 25 da Lei n. 6.766/79) e rurais (art. 16 do Decreto-lei n. 58/37 e Súmula n. 166 do STF), os contratos são irretratáveis, pois normas de ordem pública objetivam acautelar a população de baixa renda diante de especuladores imobiliários que alienam lotes e, posteriormente, exercitam o direito de arrependimento mediante restituição das quantias pagas, com a finalidade de novamente alienar os imóveis, agora com valores majorados em razão da valorização do empreendimento. Não é por outra razão que, em se tratando de contratos preliminares alusivos à alienação de loteamentos, a denominação emprestada pelo legislador seja compromisso de compra e venda, diversamente à promessa, que indica um negócio mais frágil e, portanto, passível de retratação.

Para a celebração do contrato definitivo, deverá o contratante que cumpriu as suas obrigações interpelar o outro contraente, com a concessão de prazo razoável, a fim de que efetive a obrigação de fazer. Se houver resistência, a pretensão resultante da violação do direito subjetivo poderá ser concretizada por distintos modelos judiciais: tratando-se de contrato de promessa de compra e venda, adota-se a via da adjudicação compulsória, observando-se ainda a eleição da ação de outorga de escritura, nos termos do art. 466-C – introduzido pela Lei n. 11.232/2005 – do CPC/1973, sem correspondência no CPC/2015. Já para os contratos preliminares em geral, a parte prejudicada poderá manejar a ação cominatória (CPC/1973, art. 287, com a nova redação da Lei n. 10.444/2002, sem correspondência no CPC/2015), sem se olvidar da tutela específica da obrigação de fazer, alvitrada no art. 461 do CPC. 1973, com correspondência no CPC/2015, nos arts. 139, 536 e 537. Por fim, nas relações de consumo, dispõe o consumidor da execução específica pela regra constante do art. 84 da Lei n. 8.078/90.

O parágrafo único do art. 463 dispõe acerca da necessidade de os contratantes registrarem o contrato preliminar. A norma pode ser compreendida de duas maneiras. Se entendermos que o legislador condiciona a validade do negócio jurídico preliminar ao registro (RGI para imóveis e cartório de títulos e documentos para bens móveis), poderíamos concluir que o legislador não agiu com acerto. Com efeito, não devemos confundir a eficácia obrigacional do contrato preliminar com a sua eficácia real. Aquela é restrita às partes e independe do registro, posto que é suficiente à satisfação das obrigações inseridas no contrato preliminar para que se pretenda a execução específica a que remete o caput do dispositivo. Já a eficácia real, concedida pelo registro, objetiva apenas tutelar os contratantes perante terceiros, dotando as partes de sequela e oponibilidade do instrumento em caráter erga omnes, caso o objeto da prestação seja transmitido a terceiros no curso da execução do contrato preliminar. Enfim, exigir o registro do instrumento para fins de exercício de pretensão ao contrato definitivo é confundir a eficácia real com a obrigacional, restrita aos celebrantes do negócio prévio.

Portanto, parece-nos que a melhor hermenêutica da norma consiste em considerar que o legislador pretendeu afirmar a exigência do registro como forma de concessão de eficácia perante terceiros (coletividade), e não como requisito de validade do negócio. A própria técnica normativa induz a tal conclusão, ou seja, se o codificador pretendesse erigir o registro ao plano da validade, teria inserido observação no próprio caput, ou mesmo no art. 462, ao aludir aos requisitos essenciais. Em síntese, para os contratantes, a vantagem do registro é a tranquilidade de saber que, quando do cumprimento das obrigações referidas no contrato preliminar, a execução da obrigação de fazer poderá ser dirigida não apenas contra o devedor, mas em caráter absoluto.

Nos contratos de promessa de compra e venda a celeuma assume maior proporção, na medida em que o CC. 1.418 encetou grave inquietação ao condicionar a titularidade do direito real à aquisição (obtida por meio do registro), para fins de exercício de ação de outorga de escritura definitiva de compra e venda contra o vendedor ou terceiros. Em outras palavras, ao exigir o registro da promessa até mesmo para se adjudicar perante o promitente vendedor, o Código Civil fere a autoexecutoriedade do pré-contrato, pois inadvertidamente mistura a relação jurídica obrigacional inter partes com a relação real que envolve o titular da promessa registrada com o sujeito passivo universal, cujo objeto é o dever geral de abstenção. Pior, culmina na supressão da Súmula 239 do STJ nos seguintes termos: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”.

Pronunciando-se adequadamente sobre a matéria, o Conselho da Justiça Federal emitiu o Enunciado n. 95: “O direito à adjudicação compulsória (CC. 1.418), quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário”. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 531-532 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, tem-se que os figurantes do contrato preliminar obrigam-se ao cumprimento do definitivo e, por isso, respondem à execução específica da obrigação, como prescreve o artigo seguinte. A inclusão, todavia, de cláusula de arrependimento constitui direito assegurado às partes (jus poenitente) de não o celebrarem (RT 672/176).

Para a exigibilidade do contrato definitivo é imperativo que o preliminar tenha sido levado ao registro competente. O legislador preferiu tornar necessário o registro pré-contrato. A eficácia real, decorrente do registro, gera efeito erga omnes para prevenir direitos contra terceiros.

A jurisprudência vem admitindo a promessa de compra e venda imobiliária, geratriz de efeitos obrigacionais, não requerer, para sua plena eficácia e validade, a sua inscrição no Registro Imóveis (Súmula 239 do STJ, de 28-6-2000: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”), reconhecendo, destarte, que “a pretensão de adjudicação compulsória é de caráter pessoal, restrita assim aos contraentes, não podendo prejudicar os direitos de terceiros que entrementes hajam adquirido o imóvel e obtido o devido registro, em seu nome, no ofício imobiliário” (STJ, 4’ 1., REsp 27.246-8-RJ, rel. Mm. Athos Carneiro).

Sobre isso, de há muito resultou assentado: “Compromisso de compra e venda de imóvel. Execução específica da obrigação. Admissibilidade. E admissível a execução específica do art. 639 do CPC/1973, (sem correspondência no CPC/2015), ainda que se trate de contrato preliminar não inscrito no registro de imóveis” (REsp 6.370, rel. Mm Nilton Naves, DJ de 9-9-1991). Com a nova regra, afigura-se prejudicada a Súmula 239 do STJ. Por outro lado, a regulamentação se torna completa, desestimulando, na prática, expedientes de vantagem patrimonial ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo em erro alguém mediante a venda sucessiva do mesmo bem. Quando se tratar de bem móvel, o registro competente será o Registro de Títulos e Documentos, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 127 da Lei n. 6.015/73.

A assinação do prazo para que o outro contratante efetive o contrato definitivo é feita pelos meios regulares do comunicado de conhecimento (notificação judicial ou extrajudicial). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 249, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como ensina Marco Túlio de Carvalho Rocha, o contrato preliminar irrevogável não permite o arrependimento das partes; levado a registro, vale contra terceiros. A irrevogabilidade é a regra; a revogabilidade tem de ser expressa.

A cláusula de arrependimento perde a eficácia após o cumprimento de todas as obrigações pela parte contra a qual possa ser exercida (Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito dos Contratos... p. 110).

A promessa de compra e venda irrevogável confere ao promissário comprador direito real de aquisição do bem (CC. 1.417; art. 22 do Decreto-lei n. 58, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 6.014/73) passível de ser exercitado mediante ação de adjudicação compulsória (CC. 464). (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 15.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).