Direito Civil Comentado - Art. 467, 468, 469, 470, 471 - Do Contrato com Pessoa a Declarar – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 467, 468, 469, 470, 471

- Do Contrato com Pessoa a Declarar – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção IX – Do Contrato com Pessoa a declarar

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Art. 467. No momento da conclusão do contato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.

Na visão de Nelson Rosenvald, o contrato com pessoa a declarar é aquele em que uma das partes se reserva a faculdade de designar uma outra pessoa que assuma a sua posição na relação contratual, como se o contrato fosse celebrado com esta última. Pela cláusula electio amici, uma das partes originárias pactua a sua substituição, comprometendo-se a outra parte a reconhecer o amicus como parceiro contratual. Ao tempo da escolha, o estipulante é substituído no polo da relação contratual em caráter ex tunc, como se jamais houvesse integrado a avença.

O objetivo do legislador ao inovar no tratamento da matéria consistiu justamente em excepcionar o princípio da relatividade contratual, demonstrando que o tráfego jurídico requer a circulação das obrigações e a celeridade na conclusão de negócios jurídicos. Ameniza-se o apego à pessoalidade dos contratos adiante da inevitável necessidade moderna de dinamismo na movimentação de créditos, sem que se reduza a sua segurança.

A grande área de incidência dessa figura contratual é a compra e venda. Pode surgir quando o terceiro deseja ocultar a sua identidade através da designação de um intermediário que contrata em seu próprio nome, reservando-se a indicar o terceiro posteriormente, seja para evitar especulação, seja por razões pessoais de amizade ou inimizade com o vendedor. Igualmente, o promitente comprador que deseja revender rapidamente um imóvel poderá especular sobre o seu preço e encontrar um novo adquirente, assim como a agência de automóveis que deseja revender o carro usado que adquiriu do particular. Apesar do receio justificado da lesão ao fisco pela elisão da bitributação, nada impede a existência de mecanismos de controle com a exigência de um único tributo, acrescendo-se um valor pela nomeação do terceiro.

O contrato com pessoa a declarar é incompatível com as relações obrigacionais intuitu personae – por sua própria essência ou pela própria determinação das partes – por ser nestas insubstituível a pessoa de um dos contratantes. Exemplificando: em um contrato de doação, a determinação do donatário é imediata, assim como nos negócios jurídicos de direito de família é patente a infungibilidade dos partícipes (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 535 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No diapasão de Ricardo Fiuza, oferece-se configuração conveniente aos contratos estipulados com pessoa a declarar, já regulado nos Códigos Civis português e italiano. Reserva-se a um dos contratantes, no negócio jurídico celebrado pela cláusula pro amica eligendo, a indicação de outra pessoa que o substitua na relação contratual, adquirindo os direitos e assumindo as obrigações dele decorrentes. Caso não exercite a cláusula ou o indicado recuse a nomeação, ou seja insolvente, disso desconhecendo a outra parte, permanece o contrato somente eficaz entre os contratantes originários (art. 470) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 251, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entender de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o princípio da força obrigatória do contrato vincula as partes não apenas quanto ao objeto do contrato, como também as impede de se desvincularem mesmo que seja para se fazer substituir por outra pessoa.

A possibilidade de a parte se fazer substituir no contrato por terceiro pode ser prevista. Neste caso, a pessoa nomeada assume a posição contratual de quem a nomeou. Ocorre a substituição da parte e aquele que foi nomeado passa à condição de titular de todos os direitos e deveres que possuía aquele que o nomeou, ficando este destituído dos mesmos direitos e isento das mesmas obrigações. A indicação do terceiro pode ser feita no próprio contrato ou em ocasião posterior (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado.

Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato.

Aponta Nelson Rosenvald que, além das indispensáveis – capacidade e legitimação das partes ao tempo da contratação -, a alectio amici demanda certos requisitos de validade: a) a electio será pura e simples, de modo que o terceiro integre o contrato com situação jurídica igual à do contratante primitivo; b) a reserva da faculdade de escolha deve constar expressamente de cláusula contratual, sob pena de o negócio jurídico ser comum e restrito às partes, o que só permitiria um futuro trespasse da posição contratual pelo instituto da cessão; c) a escolha e a aceitação do terceiro serão efetivadas e comunicadas à outra parte no prazo estipulado no contrato ou, na ausência de termo convencional, no decurso de cinco dias.

O artigo em comento cuida da electio como o ato em que é designada a pessoa nomeada em conformidade com a reserva constante do contrato. O poder do contratante de eleger o terceiro (amicus) é verdadeiro direito potestativo formativo, pois por meio de uma declaração de vontade o estipulante unilateralmente produzirá uma modificação jurídica consistente na criação de uma nova relação jurídica – entre o terceiro e a contraparte – e a desconstituição da relação originária. Por isso, a cláusula que constará da relação jurídica inicial ostentará os seguintes dizeres: “para si ou pessoa a nomear”.

Parece-nos impraticável uma escolha sucessiva, seja pelo contratante, seja pelo próprio electus. A reserva de nomear sucessiva deveria ser consubstanciada em cláusula contratual. Ademais, a aceitação é pura e simples, o que torna uma segunda escolha incompatível com os objetivos do contrato. Porém, nada impede uma segunda escolha por parte do contratante, quando dentro do prazo de indicação avençado o primeiro electus não aceita integrar o contrato. Ora, sendo o terceiro uma pessoa determinável, haverá a alternativa para o contratante de buscar outra pessoa para uma segunda indicação.

O parágrafo único do dispositivo informa que a eficácia da aceitação é sujeita à observância da mesma forma adotada para o contrato inaugural. Assim, se o contrato com pessoa a declarar se realizou por instrumento público, a solenidade essencial será igualmente observada quando da electio. Com efeito, a aceitação do terceiro é um ato posterior que complementará o contrato, formando um sentido de unidade que requer a identidade de formas. Mas, em sentido contrário, nada impede que a escolha seja realizada com solenidade mais rigorosa do que a data para o contrato.

O legislador andou bem ao se referir à eficácia da aceitação, pois, diante da inobservância da forma, o contrato permanece válido entre as partes originárias, mas não produzirá efeitos para o electus (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 537 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo anotações do relator Ricardo Fiuza, quanto ao Histórico, o dispositivo, já na fase final de tramitação, sofreu pequena melhoria de ordem redacional com a retirada da expressão “a que se refere o artigo antecedente” e a colocação do demonstrativo “essa”. Não há artigo correspondente no CC/1916.

Quanto à comunicação da nomeação, é exigência atribuída ao titular da faculdade, diante do seu vínculo ao contrato. Refere o Prof. Miguel Reale, em sua Exposição de Motivos do Anteprojeto do CC (16-1-195) acerca de ponto fundamental: “a reformulação do contrato com pessoa a nomear deu-lhe maior aplicação e amplitude, enquanto que, no Anteprojeto anterior, ficara preso, segundo o modelo do Código Civil italiano de 1942, ao fato de já existir a pessoa no ato de conclusão do contrato”. Notificado o nomeado, a sua aceitação, para o efeito de liberar o nomeante do vínculo original, deve observar a mesma forma que as partes usarem para o contrato (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 251, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha a cláusula que prevê o contrato com pessoa a declarar atrai incerteza para a relação contratual. Em virtude disso, a lei prevê o prazo de cinco dias a partir da conclusão do contrato para que a indicação do terceiro que deverá assumir o contrato seja feita, sob pena de a parte perder a faculdade de nomear terceiro.

A norma é supletiva, i.é, somente vale para o caso de o contrato não estipular outro prazo para a indicação do terceiro.

O parágrafo único exige que a aceitação da pessoa nomeada se faça na mesma forma usada no contrato (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado.

Como ensina Nelson Rosenvald, a escolha e a aceitação do terceiro implicam duas ordens de efeitos: a) cancela o negócio jurídico originário celebrado entre as partes; e b) constitui uma nova relação contratual agora entre um dos contratantes e o electus -, substituindo completamente a primeira contratação, que desaparece como se não houvesse se aperfeiçoado.

Destarte, a nomeação produz efeitos retroativos, pois o designante se retira sem deixar pistas. A escolha seria uma forma de condição resolutiva, pois é evento externo e incerto quanto à sua ocorrência, que, quando operada, produz a extinção da primeira contratação. A electio também é condição suspensiva de aquisição pelo terceiro, retroativamente ao nascimento do contrato. Aliás, como a condição – elemento acidental do negócio jurídico – atua na esfera da eficácia e não da validade, a recusa da aceitação pelo terceiro não comprometerá o negócio jurídico.

Esses dados indicam a fundamental distinção entre o contrato com pessoa a declarar a cessão do contrato. Em comum a ambos, o nomeado adquire os direitos e as obrigações decorrentes do contrato. Porém, no modelo em estudo, havendo a aceitação do terceiro, a circulação da obrigação se verifica ao tempo da gênese do contrato, como se desde o seu nascimento a relação já tivesse sido estabelecida entre o contratante e o electus, sem nenhuma relação com o nomeante. Já a cessão do contrato é uma modalidade de transmissão da obrigação, produzida no momento intermediário entre o nascimento e a extinção da relação jurídica, ocorrendo a passagem da posição do cedente para o cessionário, com efeitos ex nunc, como verdadeira sucessão a título particular. O cessionário recebe o contrato do cedente. Já o electus nada recebe de que o elege – pois não há transferência -, mas recebe do contratante remanescente (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 537 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a cartilha de Ricardo Fiuza, aceita a nomeação, retroagem os efeitos do vínculo sobre o nomeado, ficando o contratante que exercitou a faculdade da cláusula em arnica eligentto liberado da obrigação. A lei não trata do momento da liberação, embora possa se concluir que o contratante originário retira-se do contrato, quando a aceitação operar-se como declaração de vontade e pela forma vinculada, ocorrendo a substituição (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 251, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a substituição da parte em decorrência do contrato com pessoa a declarar opera retroativamente, desde o momento em que foi realizado o contrato. O nomeado passa à condição de titular de todos os deveres e fica obrigado por todos os deveres decorrentes do contrato. A pessoa substituída fica destituída de todos os direitos e desobrigada em relação a todos os deveres decorrentes do contrato (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 470. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:

I – se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceita-la;

II – se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação.

Acatamos o comentário do mestre Rosenvald, quando diz serem “muito interessantes os efeitos do contrato com pessoa a declarar. Enquanto não houver a escolha, o contra se situa em estágio provisório de suspensão de eficácia real e obrigacional. Assim, na compra e venda, a propriedade remanescerá com o vendedor”. Aquele que realizará a eventual indicação não poderá atuar, pois praticaria conduta incompatível com a vontade de designar o amicus – uma espécie de venire contra factum proprium. Excetuam-se, logicamente, os atos meramente conservatórios ou de administração temporária.

Mas, se o terceiro não for declarado, ou se declarado não aceitar o contrato, considerar-se-á este terminantemente realizado com o próprio contratante originário. em suma, o contrato provisório se converte em definitivo, pois não haverá produção de efeitos para o terceiro. o legislador não foi feliz ao incluir no caput o advérbio somente, o que dá a impressão de que, sem o ingresso de um terceiro, a eficácia da relação torna-se parcial. Em verdade, a eficácia é plena, não só entre os contraentes, mas com oponibilidade erga omnes, sobretudo nos contratos em que há transferência de propriedade.

Observe-se que não há identidade com o contrato preliminar (CC. 462), em que a celebração objetiva a futura transmissão de propriedade. Aqui, em sentido diverso, o objetivo é um contrato futuro. Nada obstante, é possível a associação das duas figuras.

Elogiável é igualmente a ineficácia da indicação quando o terceiro nomeado era insolvente e a outra pessoa desconhecia tal fato no momento da indicação. O legislador desejou evitar fraudes e abuso do direito potestativo de escolha, acautelando aquele que se obrigaria a contratar como electus (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 538 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua análise, Ricardo Fiuza afirma preservar-se o vínculo envolvendo as partes contrates originarias, quando não exercida a faculdade de nomeação ou nas hipóteses em que o nomeado a recusa ou, aceitando-a, apresenta-se insolvente, e a outra parte o desconhecia no momento da indicação. No caso, o contrato permanece válido entre os que o tornaram, sujeitando-se os contratantes às obrigações que lhe são cometidas (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 252, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Alerta Marco Túlio de Carvalho Rocha que de acordo com o princípio da relatividade dos efeitos do contrato, este somente vincula as partes: res inter alios acta, aliis nec nocet nec prodest.

O fato de uma das partes reservar-se o direito de indicar terceiro que venha a assumir sua posição contratual não derroga este princípio, pois, até o momento em que o terceiro indicado aceite sua indicação, o contratante original continuará vinculado. O inciso I do presente dispositivo explicita essa situação.

A insolvência da pessoa nomeada torna a nomeação ineficaz, ainda que seja aceita. É regra que protege a contraparte que, de outro modo, ficaria desprotegida. Apesar de o inciso II condicionar a ineficácia ao desconhecimento da “outra pessoa” sobre a insolvência do nomeado, este se presume, pois o art. 471, ao disciplinar a mesma hipóteses, não faz qualquer referencia a desconhecimento do estado de insolvência (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários.

Em princípio, segundo análise de Nelson Rosenvald, poderia parecer que o legislador repetiu aqui o teor do artigo anterior (CC. 470, II), ao tratar da insolvência do terceiro nomeado como causa de ineficácia relativa do contrato perante o electus, perpetuando-se a relação contratual entre as partes originárias.

Nada obstante, há uma distinção temporal. O preceito em comento concerne à verificação da insolvência ao momento da nomeação do terceiro, enquanto o art. 470 se refere à constatação da insolvência ainda na celebração do contrato com cláusula de pessoa a nomear, em período anterior à identificação do terceiro. destarte, mesmo que a individualização ocorra tempos depois, a insolvência anterior e desconhecida pelo outro contratante é suficiente para afastar o nomeado da relação jurídica.

Em suma, a insolvência posterior é causa de ineficácia superveniente que se apresenta no momento em que o electus aceita a indicação, o que restringe os efeitos do contrato à pessoa do nomeante.

A norma também faz referência à ineficácia do contrato perante o terceiro que era incapaz ao tempo da nomeação. Como não há distinção entre incapacidade absoluta e relativa, seja qual for a sua medida, ela restringirá os efeitos do contrato aos contraentes primitivos. Apesar de a incapacidade ser causa de invalidade por nulidade (CC. 166, II) ou anulabilidade (CC.171, I), na espécie restará afetado o plano de eficácia, pois a estrutura do contrato se mantém intacta, na medida em que são respeitados os requisitos do CC. 104, quando da sua elaboração (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 538 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Ricardo Fiuza, o dispositivo repete a inteligência do art. 470, notadamente no atinente ao inciso II, e introduz o nomeado incapaz, em atenção à regra contida no inc. do art. 104 (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 252, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Temos com Marco Túlio de Carvalho Rocha que o conteúdo deste artigo deveria constar na enumeração do artigo antecedente, que cuida dos casos em que a nomeação de pessoa a declarar, mesmo aceita pelo terceiro, é ineficaz.

Além da insolvência do terceiro nomeado – já prevista no inciso II do art. 470 – a incapacidade civil deste igualmente torna a nomeação ineficaz (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).