Direito Civil Comentado - Art. 453, 454, 455, 456, 457 - Da Evicção – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 453, 454, 455, 456, 457

- Da Evicção – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção VI – Da Evicção

- vargasdigitador.blogspot.com

Art. 453. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante.

Sob os holofotes de Nelson Rosenvald, aprende-se serem as benfeitorias obras ou despesas efetuadas em coisa alheia, para fins de conservação, melhoramento ou embelezamento. Enquanto as necessárias objetivam evitar que a coisa se deteriore, as úteis aumentam ou facilitam o uso do bem (CC. 96).

Quando o terceiro ajuíza a demanda que causa a evicção (v.g., reivindicatória ou reintegratória), cumprirá ao adquirente, na contestação, deduzir a pretensão contraposta de indenização das benfeitorias necessárias e úteis realizadas de boa-fé, sob pena de, enquanto não houver o pagamento, determinar o magistrado o direito de retenção em favor do evicto (CC. 1.219).

Todavia, se o adquirente do bem que se evenceu não for abonado (reembolsado) pelas benfeitorias na sentença, poderá subsidiariamente se dirigir ao alienante para acrescentar o valor das obras e despesas ao montante da indenização da evicção. Nada impede que, posteriormente, ajuíze ação regressiva contra o terceiro.

Não se olvide de que, quanto às benfeitorias voluptuárias – de mero deleite ou recreio -, poderá o evicto levantá-las, se isso não causar danos à coisa (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 521 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o histórico, ofertado pelo redator Ricardo Fiuza, a redação é a mesma do projeto. Repete o art. 1.112 do CC de 1916. O dispositivo tem compatibilidade como preceito do CC. 1.219.

Ao evicto, como possuidor de boa-fé, é assegurado o direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis. Nesse sentido, a jurisprudência tem orientado: “O evicto há de ser indenizado amplamente, inclusive por construções que tenha erigido no imóvel. A expressão ‘benfeitorias’, contida no CC. 1.112, há de ser entendida como compreendendo acessões” (STJ, 3’T. REsp 139.178-RI, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 29-3-1999) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 245, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 11/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Corroborando todos os ensinamentos, Marco Túlio de Carvalho Rocha, se o adquirente tiver realizado benfeitorias úteis ou necessárias terá direito a ser reembolsado pelo evictor nos termos do CC. 1.219. se por qualquer motivo, o evictor não realizar o reembolso, o respectivo valor poderá ser acrescido à indenização a ser paga pelo alienante (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 11.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Art. 454. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante, o valor delas será levado em conta na restituição devida.

Segundo enfoque de Nelson Rosenvald, no sentido de conceber um pequeno sistema de freios e contrapesos, o dispositivo estabelece que se as benfeitorias necessárias e úteis forem realizadas pelo alienante, mas os respectivos valores forem pagos indevidamente ao evicto, cumprirá àquele descontá-los do montante indenizatório.

Com efeito, não será lícito beneficiar o adquirente por despesas e obras efetuados ainda ao tempo em que a coisa pertencia ao alienante (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 521 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo histórico apresentado por Ricardo Fiuza, a redação é a mesma do projeto. Repete o art. 1.113 do CC/1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Quanto à doutrina apresentada pelo relator Deputado Ricardo Fiuza, o dispositivo tem identidade de razões com o art. 452, ou seja, o fim de produzir a equalização dos interesses, para que não haja enriquecimento sem causa por parte do reivindicante ou do evicto. Assim, compete ao alienante, operante o reivindicante (CC. 1.222), indenizar-se das benfeitorias por ele feitas e abonadas ao evicto, ou, perante este, deduzir do preço a devolver o valor das referidas benfeitorias (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 245, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 11/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Estendendo-se um tanto mais, Marco Túlio de Carvalho Rocha explica que as benfeitorias úteis ou necessárias, nos termos do art. 1.219 devem ser indenizadas ao possuidor de boa-fé. O dispositivo permite que o alienante possa descontar da indenização a ser paga ao adquirente o valor de tais benfeitorias que ele, alienante, tiver realizado. Tal desconto não pode ocorrer em qualquer circunstância. A regra e a de o adquirente receber indenização equivalente ao valor do bem na época em que ocorreu a evicção (CC. 450, parágrafo único). Considerando-se que tenha adquirido o bem com as benfeitorias realizadas pelo alienante e que, portanto, tenha pago por elas, não haveria sentido em se permitir ao alienante que, ao indenizar o adquirente, descontasse o valor que despendeu para realizar as mesmas benfeitorias.

De outro lado, no entanto, se as benfeitorias tiverem sido realizadas pelo alienante após a tradição do bem ao adquirente e este tiver recebido indenização do evictor por elas, então o alienante poderá descontar da indenização que pagar ao adquirente o valor por este recebido (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 11.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 455. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização.

Na esteira de Nelson Rosenvald, a evicção pode ser total ou parcial. Não raramente, o evicto perde uma parcela da coisa móvel ou imóvel, mantendo a propriedade ou a posse sobre o restante. Seria a hipótese de alguém que adquire um lote de vinte automóveis, sendo dez procedentes de documentação falsa. Ou, ainda, a aquisição de um prédio de apartamentos, em que 70% das unidades não pertenciam ao alienante.

Aliás, pode mesmo a evicção parcial se traduzir na exclusão de um ônus real que poderia beneficiar economicamente o evicto (v. g., aquisição de fazenda com servidão de passagem sobre imóvel vizinho), ou na inclusão de um gravame capaz de reduzir a serventia do bem (v. g., aquisição de apartamento em que o vizinho posteriormente ajuíza ação confessória de servidão).

Duas oportunidades se abrem ao evicto: poderá optar entre a rescisão do contrato e a permanência com a coisa, restituindo-se parte do preço correspondente ao desfalque sofrido.

A rescisão do contrato é adequadamente manejada no CC/2002. Consiste na desconstituição da obrigação por vício inerente ao próprio objeto da relação obrigacional, em relações jurídicas que nascem portando um vício material (vício redibitório) ou jurídico (evicção) em sua prestação. Assim como a invalidade, a rescisão se localiza na gênese da relação obrigacional, sem que com aquela se confunda. A resolução, resilição e o distrato acometem uma relação originariamente perfeita, cuja perda de eficácia é superveniente. Isso explica a razão pela qual o legislador excluiu a rescisão quando do exame da extinção do contrato.

Em sentido análogo ao que ocorre com os vícios redibitórios (CC. 442), poderá o adquirente apenas pleitear o abatimento no preço. Trata-se de direito potestativo do evicto, induzindo o alienante a uma posição de sujeição à opção por aquele adotada. Caso delibere pela quanti minoris, buscando o abatimento do preço, o adquirente perceberá um valor proporcional ao desfalque sofrido, calculado à época em que o bem se evenceu. Comparando-se o caput do art. 450 com o seu parágrafo único, percebemos que, enquanto na evicção total a restituição será sempre integral, na evicção parcial, eventuais depreciações do bem evencido, no período que medeia a aquisição e a redução patrimonial, serão suportadas pelo adquirente.

Todavia, o direito à escolha apenas será possibilitado pela norma quando a evicção parcial for qualificada como “considerável”. Ou seja, caberá ao magistrado, de acordo com a diretriz da concretude e as circunstâncias do caso, definir o sentido do que será uma considerável evicção parcial. Mas temos que não se trata de uma proporção meramente aritmética, baseada em percentuais, porém de um exame sobre a evicção em relação à finalidade econômica real pretendida pelo adquirente sobre o bem. Trata-se de visualizar até que ponto a evicção frustra a função social da propriedade. Exemplificando: a perda de uma pequena parcela de um bem imóvel poderá justamente recair sobre a sua parte fértil, ou sobre aquela em que se localizava o manancial que alimentava o gado.

Enfim, a novidade do art. 455 em relação à redação do antigo art. 1.114, do CC/1916, demonstra a preocupação do legislador com o princípio da conservação dos negócios jurídicos. A finalidade do ordenamento jurídico é evitar ao máximo que os contratos sejam desfeitos por motivos de somenos importância ou, mesmo que graves, por aqueles que possam ser remediados pelo sistema, a fim de que a relação obrigacional possa ser desenvolvida como um processo polarizado ao adimplemento. Daí a inserção de dispositivos como os arts. 178, 184, 157, § 2º, e parte final do 167, todos no Código Civil.

Aqui ainda é possível apreciar a teoria do inadimplemento mínimo, ou do adimplemento substancial – aplicável a contratos bilaterais comutativos -, pois, tendo o alienante cumprido substancialmente a sua obrigação, imperiosa se revela a manutenção do contrato, limitando-se o direito formativo extintivo do credor de rescisão da relação obrigacional. Em suma, se o essencial da prestação foi cumprido, não seria considerado digno de tutela o interesse do adquirente em desconstituir o contrato, mas apenas o abatimento do preço, preservando-se o sinalagma na relação (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 523 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No histórico apresentado por Ricardo Fiuza, o presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.114 do CC de 1916 (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 245, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 11/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, Evicção parcial é a que atinge parte do direito. Refere-se tanto a parte do objeto (ex.: evicção de um quinto do terreno comprado), quanto a elementos do conteúdo do direito evicto (ex.: existência de ônus real ou de limitações administrativas).

Se a evicção parcial for considerável o evicto pode requerer a rescisão do contrato mais indenização pela perda ou somente por esta. Se não for considerável é o desfalque que leva à perda do interesse do evicto pela coisa. Um desfalque de pequena extensão pelo fato de um quadro artístico ter sido mal retocado pode ser muito mais considerável do que o erro de tonalidade na pintura de um prédio inteiro. Por essa razão, a perda do interesse do evicto pela coisa deve ser analisada em caso (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 11.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e coo lhe determinarem as leis do processo.

Parágrafo único. não atendendo o alienante à denúncia da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos. 

 
Revogado pela Lei n. 13.105, de 2015) (Vigência). Segue a redação anterior à Lei 13.105:

 

Tinha-se à época, no pensar de Nelson Rosenvald, que, indubitavelmente, cuidava-se da mais expressiva inovação do legislador no que tange ao modelo da evicção.

A evicção é umbilicalmente atrelada ao instituto processual da denunciação da lide. Sabemos que, pelo fato de ter operado a transmissão de um direito, o alienante é garantidor da legitimidade da operação. O objetivo da denunciação da lide é permitir ao adquirente a convocação ao processo do alienante, em face do qual terá ação regressiva indenizatória, em caso de sucumbência na ação principal em que figura no pole passivo.

A denunciação da lide é uma modalidade de intervenção de terceiros, caracterizada como verdadeira ação regressiva, secundária e dependente, pois é proposta no bojo de uma ação principal, da qual a den7unciaçao é acessória. O exame meritório da denunciação é marcado pela eventualidade, tendo como pressuposto a derrota do denunciante. Daí o equívoco do art. 74 do CPC/1973, (correspondendo hoje, ao art. 127 no CPC/2015, com a mesma redação), ao caracterizar o denunciado como litisconsorte, pois ele não mantém relação processual com o adversário do denunciante, já que não integra a relação principal, e sim a relação secundária. Enfim, é mero assistente litisconsorcial. A sentença prolatada será formalmente uma, porém materialmente dúplice, pois extinguirá duas relações materiais distintas.

A evicção não se restringe às hipóteses de ações reivindicatórias, mas será admitida em qualquer demanda que possa implicar a perda da coisa por direito anterior à alienação. A denunciação tanto poderá ser provocada por quem figura como autor como por aquele que figura como réu na lide, portanto, na petição inicial ou na fase da contestação.

Tradicionalmente, os processualistas defendem a tese da obrigatoriedade da denunciação calcada no art. 70, I, do CPC/1973 (hoje correspondendo ao art. 125 no CPC/2015), sendo facultativa nos demais casos. Se não for efetuada a denunciação na oportunidade processual, o adquirente não poderá mais exercitar o direito decorrente da evicção.

Todavia, tal entendimento não pode prevalecer nos tempos atuais por várias razões: a) no processo civil constitucional, deverá o magistrado aplicar os direitos fundamentais imediatamente em suas decisões (CF, 5º, § 1º). Isso implica receber os termos do art. 5º, XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, o direito de acesso à prestação jurisdicional não pode ser trancado apenas pela perda de uma oportunidade processual para o ajuizamento da denunciação da lide; b) caso o adquirente não possa exercitar em ação autônoma a sua pretensão indenizatória contra o alienante, haverá uma espécie de enriquecimento sem causa, com evidente quebra do princípio da justiça contratual; e c) temos de abandonar a concepção do processo civil como um sistema isolado de normas técnicas e harmônicas. O processo é um instrumental que objetiva conceder efetividade ao direito material que, substancialmente, brota das relações privadas e das normas do Código Civil. Trata-se de uma técnica que se coloca a serviço de uma ética. Princípios como a boa-fé objetiva e a função social do contrato não são apenas cláusulas gerais que impõem deveres aos que ingressam em relações obrigacionais, pois precisam de concretização no corpo do processo, a fim de que a parte possa obter a prestação jurisdicional justa e efetiva.

Lamenta-se apenas que o legislador tenha perdido a oportunidade de expressar a possibilidade do ajuizamento de ação autônoma de evicção, pois o artigo em comento remete o direito que da evicção resulta ao que “determinarem as leis do processo”, ou seja, ao art. 70, I, do CPC/1973, (hoje correspondendo ao art. 125 no CPC/2015).

Nada obstante, para compensar, a norma permite a denunciação da lide “por saltos”, em outras palavras, em vez de permitir a convocação isolada do alienante imediato, o Código facultou ao denunciante o chamamento de qualquer um dos transmitentes do bem imóvel, desde a origem da cadeia causal viciada. Poder-se-ia indagar: mas qual é a relação jurídica do adquirente com aquele proprietário primitivo que não lhe alienou o bem? A resposta se encontra na cláusula geral da função social do contrato (CC. 421), na medida em que o adquirente foi ofendido não apenas pelo alienante, mas por todas as relações materiais antecedentes das quais não fez parte. A garantia da evicção será concedida, portanto, pela totalidade de transmitentes, que deverão assegurar a idoneidade jurídica da coisa não só em face de quem lhes adquiriu diretamente como dos que, posteriormente, depositaram justas expectativas de confiança na origem lícita e legítima dos bens evencidos.

Apesar do silêncio do Código, nada impede a denunciação coletiva da lide, sendo viável a convocação conjunta, e não sucessiva, de todos os alienantes, assegurando-se maior efetividade ao eventual direito de regresso do denunciante.

Observamos, anteriormente, que o autor da ação primária não participa da denunciação, cingindo-se esta às pessoas do adquirente (denunciante) e do alienante (denunciado). Destarte, não seria possível que a sentença condenasse o denunciado em face do autor. Isso também explica a necessidade de o denunciado contestar, sob pena de revelia e, consequentemente, de condenação à indenização caso o denunciante sucumbisse na ação principal.

Agora, o novidadeiro parágrafo único do art. 456 aduz que se o alienante for devidamente citado mas não atender à denunciação da lide, caso seja manifesta a procedência da evicção, será lícito ao adquirente (denunciante) deixar de recorrer ou contestar. Ora, o dispositivo está afirmando que o denunciante deixará de ser condenado, pois a condenação recairá diretamente sobre o denunciado. Mas qual seria a relação jurídica processual entre o adversário do denunciante e o denunciado? Haveria aí uma afronta ao art. 472 do CPC/1973, (hoje correspondendo ao art. 506 do CPC/2015), que impõe limites subjetivos à coisa julgada?

Ao contrário da regra inserida no caput, que entendemos precisa e escorreita, consideramos que a solução concedida pelo parágrafo único viola a sistemática da denunciação da lide, sem possuir um fundamento de direito material capaz de justifica-la. claro que a celeridade e economia processual são sempre bem-vindas, mas não é viável haver uma condenação contra o denunciado, sem que antes se proceda à condenação contra o denunciado, sem que antes se proceda à condenação do denunciante. Se, por um ângulo, é patente a configuração de um dever de proteção de qualquer alienante em relação aos adquirentes posteriores, o mesmo não se vislumbra o que concerne ao terceiro, já que em nenhum momento estabeleceu vínculo com o alienante (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 523-524 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Este artigo 456 foi Revogado pela Lei n. 13.105, de 2015) (Vigência).

  

Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.

No esclarecimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a evicção exige que o adquirente haja em erro quanto ao risco de perda da posse ou da propriedade da coisa. Conferir a respeito, os comentários ao art. 449 (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 11.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No diapasão de Nelson Rosenvald, o artigo em comento é praticamente uma reiteração, a contrario sensu, daquilo que foi disciplinado no art. 449. A partir do instante em que o adquirente tenha conhecimento dos riscos da evicção, suportará os prejuízos pela perda da coisa, por realizar verdadeiro contrato aleatório. Se o adquirente conhece o vício que penaliza o objeto que lhe é transmitido e exclui a responsabilidade de quem lhe aliena, adquire bem litigioso.

Contudo, mesmo conhecendo a dúvida quanto à origem do bem, se o adquirente não assumir o risco da evicção, poderá receber o que pagou, sem direito a perdas e danos (CC. 449). A mesma consequência recairá sobre o alienante que desconhece a litigiosidade da coisa e subscreve cláusula de exclusão de responsabilidade pela evicção (CC. 448) (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 525- Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Ricardo Fiuza, a ciência do evicto sobre a origem da coisa, sendo-a alheia ao objeto de litígio, opera a presunção de que, conhecendo os riscos da evicção, o assumiu, renunciando à garantia.

Sublinha João Luiz Alves, a propósito: “Cumpre, porém, notar que, mesmo sabendo que a coisa era alheia ou litigiosa, não tendo direito à garantia, tem contudo, o adquirente evicto, direito à restituição do preço, salvo se assumiu o risco que conhecia, porque o preço não faz parte da garantia”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 246, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 11/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 450, 451, 452, continua - Da Evicção – VARGAS, Paulo S. R.

 Direito Civil Comentado - Art. 450, 451, 452, continua

- Da Evicção – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção VI – Da Evicção - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou:

I – à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;

II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção;

III – às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.

Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial.

No pensar de Nelson Rosenvald, aqui o Código Civil pretendeu oferecer ao alienante a restituição cabal por todos os valores perdidos com a evicção. Isso apenas não ocorrerá quando houver a estipulação contratual a que se refere o aludido art. 448.

Primeiramente, será indenizado pelos frutos que teve de restituir ao evictor. Note-se que se cuida dos frutos percebidos quando a posse se qualificou pela má-fé, pois enquanto a boa-fé se conserva, o alienante mantém os frutos percebidos (CC. 1.214). ou seja, normalmente o conhecimento da evicção é contemporâneo à citação para a demanda ajuizada pelo terceiro (CC. 1202).

Prosseguindo, será o alienante reintegrado nas despesas contratuais, envolvendo gastos com cartórios, registros e impostos de transmissão, além de lucros cessantes, diretamente resultantes daquilo que razoavelmente o alienante poderia auferir com a coisa (CC, 402).

Ademais, inovando em relação ao Código de 1916, o inciso III acresce a restituição das custas judiciais e dos honorários advocatícios. A nosso viso, trata-se dos honorários extrajudiciais, pois os judiciais já são automaticamente inseridos na sistemática processual.

O parágrafo único soluciona polêmica bizantina. Seria o valor da evicção aquele do tempo da aquisição ou da perda do direito? O dispositivo acertadamente entende que o alienante responde pela valorização posterior ao tempo da contratação, pois isso corresponde a prestigiar o princípio da reparação integral a que alude o caput do artigo. Aliás, a mera inclusão da correção monetária era insuficiente, em regra, para conceder o valor atual do bem perdido, pois o alienante normalmente efetua acessões e benfeitorias que introduzem grande acréscimo de valor à coisa. Sendo a evicção parcial, a indenização será proporcional aos prejuízos sofridos pelo alienante (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 520 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o histórico apresentado por Ricardo Fiuza, trata-se quase de uma repetição do art. 1.109 do CC/1916, com aprimoramento do inciso III, para incluir nas despesas ressarcíveis os honorários os honorários de advogado, muito embora essa restituição já estivesse segurada pelo princípio da sucumbência, disciplinado na legislação adjetiva. O presente dispositivo, em relação ao texto do anteprojeto, sofreu, por parte do Relator Ernani Satyro, apenas uma pequena alteração do inciso II, para acrescer a repetição da palavra indenização. A partir daí, não serviu de palco a qualquer outra alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Também houve o acréscimo do parágrafo único, repetindo a inteligência do art. 1.115 do CC de 1916, e já constando do projeto (art. 444).

Quanto à Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o dispositivo cuida da evicção total sofrida pelo adquirente, que teve a perda ou o desapossamento da coisa de forma absoluta. Estabelece os direitos do evicto.

O parágrafo único introduzido trouxe a regra do art. 1.115 do CC de 1916 que versa sobre a evicção parcial, e de consequência, estabelece o valor da coisa ao tempo da evicção, mesmo que se trate de evicção total. Coloca-se em princípio, de acordo com o entendimento jurisprudencial no sentido de que, pela perda sofrida, tem o evicto direito à restituição do preço, pelo valor do bem ao tempo em que, pela perda sofrida, tem o evicto direito à restituição do preço, pelo valor do bem ao tempo em que dele desapossado, ou seja, ao tempo em que se evenceu (STJ, Y. T., REsp 132.012-SP, DJ de 24-5-1999. Mais precisamente: “Dispondo o artigo 1.155, do Código Civil, que se a evicção for parcial a indenização é tomada na proporção do valor da coisa ao tempo em que se evenceu, é incompreensível que o mesmo Código não agasalhe idêntico critério pra o caso de evicção total” (STJ, 3’ T., REsp 134.3 12-GO, rel. Min. Waldemar Zveiter DJ de 1~-2-1999).

Entretanto, o evicto poderá vir a receber valor a menor do que pagou, quando a dicção legal, embora referindo a restituição integral do preço, tem esse preço como o do valor da coisa, na época em que se evenceu. O parágrafo único do art. 450, embora almeje efetivar a regra do art. 402 do CC/2002, descuida, assim de eventual situação adversa, ou seja, daquela em que o adquirente, excepcional ou acidentalmente, receba menos do que desembolsou, podendo incidir em contradição substancial, a saber que todos os princípios de direito repetem o enriquecimento injusto. E mais, segundo a jurisprudência: “Perdida a propriedade do bem, o evicto há de ser Indenizado com importância que lhe propicie adquirir outro equivalente. Não constitui reparação completa a simples devolução do que foi pago, ainda que com correção monetária” (STJ, 3’ T., REsp 248.423-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro). A lei oferece inclusive, a solução da restituição integral nos casos dos vícios redibitórios (art. 443) com as expressões “restituirá o que recebeu” e “valor recebido”, nada justificando que à coisa evicta haja tratamento diverso, com prejuízo ao evicto, quando aquela avaliada ao tempo da evicção para o quantum da devolução, como alude o parágrafo único para a hipótese da evicção total, importar em diminuição patrimonial.

Sugestão legislativa: Impende a melhoria do texto, aperfeiçoando-se o instituto, mediante a revisão do parágrafo único. Por essa razão, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão:

Art. 450 Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial, salvo na hipótese de valor paga a maior ao tempo da alienação ou em valor necessário que propicie ao evicto adquirir outro bem equivalente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 243-244, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No resumo de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a evicção total responsabiliza o alienante (antigo proprietário) a indenizar ao adquirente (evicto) a perda da coisa (art. 447). A indenização inclui: a) o valor do bem na época em que se evenceu (450, parágrafo único); b) frutos que tiver sido obrigado a restituir; c) benfeitorias necessárias ou úteis não abonadas ao evicto, salvo se realizadas pelo alienante (arts. 453 e 454); as voluptuárias podem ser levantadas pelo adquirente se o levantamento não prejudicar o bem; d) prejuízos diretos (ex.: os juros de empréstimo tomado pelo evicto para pagar o preço).

Se há depreciação do bem indeniza-se o preço do contrato ou o valor do bem ao tempo em que se evenceu? O art. 1.110 do CC/1916 levava ao entendimento de que deveria prevalecer o preço, mas seu corresponde (CC/2002, 451) leva ao entendimento de que é o valor da época da evicção, por força do parágrafo único do art. 450.

O adquirente somente pode reclamar indenização do alienante após consumada evicção e mantém o direito ainda que venha a adquirir a propriedade do bem por outro título (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 10.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 451. Subsiste para o alienante esta obrigação, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente.

Em expresso comentário de Nelson Rosenvald, o legislador tanto se preocupa com a concessão de indenização integral ao adquirente pela evicção, que não a privou mesmo nos casos em que a coisa perdida esteja deteriorada. Há uma distinção. Caso a depreciação decorra de negligência do proprietário, a indenização persiste. Afinal, o alienante sempre arcará com a restituição do preço (CC. 450), mas, se maliciosamente atuou o adquirente no sentido de privar a coisa de seu valor, objetivando majorar os gastos do alienante, elide-se o dever indenizatório deste último (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 520 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na plataforma da doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, vê-se que a deterioração da coisa, em poder do adquirente, não afasta a responsabilidade do alienante, respondendo por evicção total, exceto se por ação dolosa daquele (deterioração intencional do bem). Não poderá, assim, o alienante invoca a desvalorização da coisa evicta, para reduzir o preço a restituir e/ou a indenização por perdas e danos (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 244, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob o prisma do mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, a responsabilidade pela evicção resta estabelecida com a perda da posse ou da propriedade do bem em razão de sentença judicial. Se sobrevém a perda ou a deterioração total do bem antes de sua restituição ao evictor, sem culpa do adquirente, dá-se a extinção do direito pela perda do objeto. A deterioração parcial do bem não impede sua devolução ao evictor, razão pela qual, neste caso, subsiste sua devolução ao evictor, razão pela qual, neste caso, subsiste a obrigação do alienante. O alienante fica isento de indenizar, no entanto, se a deterioração do bem tiver sido causada dolosamente pelo adquirente, caso em que este ficará sujeito a indenizar o evictor pelos prejuízos causados (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 10.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 452. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deteriorações, e não tiver sido condenado a indenizá-las, o valor das vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante.

Aprovando a dedicação do legislador Nelson Rosenvald crê o dispositivo singelo, sem oferecer dificuldades interpretativas. Segundo ele, aqui o legislador pretendeu complementar o artigo precedente, aduzindo que o único caso em que as deteriorações não dolosas afetarão o dimensionamento do direito à evicção será aquele em que o adquirente houver auferido vantagens (v.g., venda de material lenhoso resultante da supressão dos espécimes nativos situados no imóvel). Do total da indenização apurada, o alienante deverá deduzir os valores obtidos das vantagens do evicto, evitando o locupletamento indevido (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 521 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

O histórico apresentado por Ricardo Fiuza, garante ser a redação a mesma do projeto, repetindo o art. 1.111 do CC/196.

Na doutrina, Ricardo Fiuza vê a vantagem sobre a deterioração, obtida pelo adquirente e não indenizável em favor do reivindicante, implicando a dedução do seu valor para efeito da restituição do valor integral do preço da coisa evicta que houver da fazer o alienante ao evicto, nos termos da lei. A previsão legal é a de produzir a equalização dos interesses, abatendo o proveito do adquirente, com o restabelecimento do status quo (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 244, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, é possível que o adquirente venha a fruir vantagens com os atos que deterioraram a coisa. É o que ocorre, p. ex., se o dano for a colheita de frutos percipiendos que venham a ser alienados pelo adquirente. Neste caso, se tiver havido dolo por parte do adquirente, fica obrigado a indenizar os prejuízos ao evictor. Neste mesmo caso, se o adquirente não tiver sido condenado a indenizar o evictor, poderá o alienante deduzir do que tiver de pagar ao adquirente o valor das vantagens percebidas por este (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 10.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 447, 448, 449, continua - Da Evicção – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 447, 448, 449, continua

- Da Evicção – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção VI – Da Evicção

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Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.

Seguindo a esteira de Nelson Rosenvald, nas relações contratuais, não é suficiente que o transmitente entregue a coisa, cumprindo a obrigação principal, para haver a satisfação do outro contratante. As obrigações são complexas, exigindo-se do alienante que atue conforme a boa-fé, observando os deveres anexos de proteção, cooperação e informação, a fim de que o bem adquirido possa ser fluído da melhor forma possível pelo adquirente, tutelando-se as suas legítimas expectativas quanto ao negócio jurídico realizado.

Contudo, além da obrigação principal e dos deveres instrumentais oriundos da boa-fé, o sistema jurídico concebe garantias quanto à tutela física e jurídica do objeto adquirido. Vale dizer que o adquirente será protegido quanto à existência de vícios ocultos que tornem a coisa impropria para o uso (CC, 441), bem como no tocante à legitimidade do direito que é transferido.

Sobre os vícios redibitórios já efetuamos comentários. Relativamente à evicção, cuida-se de dever de garantia diante de eventual perda da coisa em virtude de decisão judicial ou administrativa que conceda o direito – total ou parcial – sobre ela a um terceiro estranho à relação contratual em que se deu a aquisição. O terceiro demonstra a anterioridade de seu direito, por deter a condição de real proprietário ou possuidor do bem, através de titulação anterior ao negócio que concedeu o direito ao adquirente. Com a perda da coisa, este passa a se chamar evicto (excluído). Incumbirá ao evicto dirigir-se ao alienante, pleiteando a indenização pelos prejuízos decorrentes da transferência de um direito que não lhe pertencia quando formalizado o contrato.

É fundamental a constatação da anterioridade do direito do terceiro, sob pena de o adquirente assumir todos os prejuízos consequentes à perda da cosa cujo fato gerador seja posterior à sua aquisição. Portanto, se após adquirir o imóvel o comprador se vê na posição de réu de ação de usucapião, a possibilidade de arguir a evicção em face do alienante variará conforme se tenha completado o prazo da usucapião: se antes ou depois (quando tinha condições de interromper a sua fluência) do registro. Evicção também haverá quando o decreto desapropriatório tiver antecedido o negócio jurídico, mas não for informado o fato ao adquirente. Certo é que, se tivesse conhecimento anterior da titularidade alheia do bem adquirido, não poderia posteriormente agir contra o alienante, figurando o abuso do direito (CC, 187).

A evicção se impõe nos contratos onerosos em geral, não apenas na compra e venda, de onde o modelo se originou. Contratos onerosos são aqueles em que ambas as partes obtêm encargos e vantagens recíprocas. Basta verificar a evicção na cessão onerosa de crédito (CC, 295), na dação em pagamento (CC, 359) e na transação (CC, 845).

Nos contratos gratuitos, como a doação, não se aplica a evicção, pois o adquirente não sofre um prejuízo propriamente dito, mas apenas a perda de uma vantagem (CC, 552). Contudo, nada impede que dentro de uma liberalidade o alienante consinta em assumir os riscos pela perda da coisa. Há que recordar ainda a especial natureza das doações com encargo, nas quais, apesar da gratuidade, o elemento acidental as converte em contrato bilateral.

Aliás, ao contrário dos vícios redibitórios, localizados nos contratos comutativos (CC, 441), a evicção se estende aos contratos aleatórios (CC, 458), nos quais há uma incerteza sobre o ganho e a perda. Com efeito, são eles onerosos, pois existe a garantia de adimplemento da eventual contraprestação.

Outrossim, o vício sempre se referirá a uma questão de direito que paira sobre a propriedade ou posse da coisa adquirida. Essa posse será civil, ou seja, aquela obtida por relação contratual (v.g. usufrutuário, arrendatário). Aliás, na locação, o CC, 568 bem explicita a questão. Se, porventura, a insurgência do terceiro disser respeito a aspectos fáticos, ligados à espoliação do bem por terceiros ou fatos da natureza, o alienante nada indenizará, pois apenas garante a indenidade jurídica da coisa.

A cláusula que acautela o adquirente em face da evicção é implícita, mesmo nos contratos efetuados em hasta pública. Destarte, haverá proteção em prol daquele que arrematou judicialmente em processo de execução. A grande indagação é a seguinte: quem lhe indenizará pela coisa evencida? Afinal, não se trata de alienação de um bem, mas sim de uma hipótese de expropriação praticada pelo Estado. Ademais, propugnar a evicção contra o antigo dono é uma tarefa árdua, diante de seu estado econômico precário, a não ser que tenha percebido o saldo remanescente pela alienação. A outro turno, postular contra os credores da execução gera maiores chances de sucesso, haja vista que eles levaram o bem à hasta e embolsaram o seu valor. Poder-se-ia, em princípio, objetar que os credores nunca foram titulares do bem, porém a cláusula geral da função social do contrato (CC, 421) propicia que o adquirente alcance aqueles, tendo em vista que o adquirente se torna vítima de uma relação obrigacional entre o executado e exequentes. Em suma, o resguardo do princípio da boa-fé objetiva provocará uma solidariedade passiva entre credores beneficiados e o executado.

Classicamente a evicção era produto exclusivo de uma decisão judicial favorável a terceiros, proferida em ação que lhe reconhecesse propriedade ou posse sobre a coisa alienada. Atualmente, admite-se que a sentença não é indispensável, sendo suficiente um ato de apreensão do bem por autoridade administrativa, privando o titular do poder sobre a coisa.

Com efeito, para fins de tráfego jurídico em uma época de extremo dinamismo nas relações econômicas, não há acentuada diferença entre a perda de um direito por força de uma sentença e a sua privação por uma inegável prova quanto à titularidade da coisa pelo terceiro. basta cogitar das hipóteses de apreensão, por autoridade administrativa, de veículos furtados alicerçados em documentação falsificada. É possível mesmo cogitar da possibilidade de o proprietário abandonar o bem móvel (CC, 1.263) ou imóvel (CC, 1.276) para ingressar diretamente com o pedido indenizatório decorrente da evicção, em vez de aguarda passivamente pela iniciativa do terceiro (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 517-518 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 08/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, a evicção é a perda ou desapossamento da coisa por causa jurídica, determinante e preexistente à alienação, reconhecida por decisão judicial e em favor de outrem, verdadeiro detentor do direito sobre o bem. Tem o mesmo escopo teleológico de proteção ao adquirente, como acontece nos vícios redibitórios (defeito de qualidade), referindo-se, porém, a um defeito jurídico relativo ao negócio celebrado.

O instituto compreende uma relação tríplice conflituosa, envolvendo o evictor (terceiro prejudicado e reivindicante), o evicto (adquirente lesado e vencido) e o alienante, responsável pela transmissão do bem ou direito reivindicado e que responde pelos riscos da evicção. Com efeito, o evicto tem ação contra o alienante, na forma dos arts. 450 e 455 do CC/2002. A evicção é total (CC, 450), parcial (perda não expressiva, com direito á indenização correspondente) ou, ainda parcialmente considerável (CC. 455).

Conforme a jurisprudência, o direito de demandar pela evicção não supõe, necessariamente, a perda da coisa por sentença judicial, admitindo-se, a tanto, os atos administrativos: “Evicção. Apreensão do veículo pela autoridade administrativa. 1. Precedentes da Corte assentaram que a ‘existência de boa-fé’, diante dos termos do CC. 1.107, não afasta a responsabilidade pelo fato de ter sido o veículo negociado apreendido pela autoridade administrativa, não sendo exigível prévia sentença judicial” (STJ, 4 ~T. REsp 33.803-SP, rel. Mm. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 27-3-2000). No mesmo sentido: RSTJ, 74/219; REsp 162.163-SP; 64.496-SP; 51.875-RJ. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 242, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 08/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 No diapasão do Professor Marco Túlio de Carvalho Rocha, temos como conceito de Evicção, a perda total ou parcial de uma coisa, em virtude de sentença que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato, de onde nascera a pretensão do evicto” (Clóvis Beviláqua, Código Civil..., v. 4, p. 281).

A prestação nem sempre pressupõe a transferência da posse (ex.: há evicção se A cede a B crédito contra C que se vem a saber ser de titularidade de D)

Antes da efetiva perda do bem, o adquirente pode requerer a anulação do negócio por erro, a resolução contratual, exigir caução, opor a exceptio non adimpleti conractus ou opor a exceptio doli (art. 477, “invocável por analogia”).

Os vícios de direito podem ser afastados pelo alienante até o momento da prestação.

Evicção vem do latim evincere = ex vincere, vencer, pondo fora, tirando, afastando. Vencedor: evictor; vencido: evicto.

Exemplos (situações que podem configurar a evicção): o alienante não tem a propriedade do bem; o alienante não tem a posse do bem; o bem encontra-se gravado com ônus real; terceiro exerce direito de preferencia sobre o bem; o bem foi penhorado por dívidas do alienante; o bem foi declarado de utilidade pública para fins de desapropriação.

Não há evicção; a) se o bem se perde antes de ser prestado; não há evicção se a aquisição do bem encontra-se sujeita a condição suspensiva não realizada ou pendente de termo inicial, salvo se já tiver havido adimplemento; b) se o bem encontrava-se sujeito a condição resolutiva de domínio de que o adquirente tinha ou deveria ter conhecimento (ex.: cláusulas de retrovenda ou de preferência, ou preferência legal); c) na alienação de universalidade se houver a perda de um bem pertencente a ela, salvo se houver cláusula expressa ou se o bem for “essencial” (há evicção pela perda da universalidade); d) se não existir o bem alienado; a responsabilidade a que se refere o art. 295 não configura responsabilidade pela evicção, mas decorre de nulidade absoluta por impossibilidade do objeto; e) em razão de limitações legais (administrativas, civis ou constitucionais) ao direito (ex.: proibição de exercício de atividade comercial, direitos de vizinhança), porque o direito existe com as referidas limitações; f) se o alienante aliena a terceiro o bem que deveria transferir ao adquirente, depois de realizado o contrato com este (há inadimplemento); g) não é evicção a anulabilidade por erros nem a resolução contratual, nem a indenizatória por inadimplemento. O adquirente “tem de escolher o exercício de uma ou de outra pretensão”. São possíveis pedidos sucessivos alternativos.

A evicção pode ocorrer se entre alienante e adquirente tiver havido: a) contrato oneroso comutativo (art. 447) – em geral os em que há obrigação de dar, inclusive os de uso temporário e os plurilaterais (art. 1.005); b) alienação em hasta pública (art. 447); c) partilha (art. 2.024); d) demarcação; e) doação propter núpcias (art. 552).

Ocorre, se a perda da coisa dá-se em razão de ação petitória, possessória, declaratória, anulatória, resolutiva ou rescisória.

A casa da evicção pode ser fato anterior, simultâneo ou posterior à conclusão do contrato.

A sentença é requisito indispensável à evicção? A lei não a exige expressamente, mas a tradição jurídica sim. A necessidade de sentença que decrete a perda da coisa para o adquirente é do próprio conceito de evicção. O fato de a sentença ser necessária a fim de ser caracterizar a evicção não significa que o adquirente é obrigado a aguardá-la para reclamar indenização ao alienante. Pode fazê-lo com base na anulação do negócio por erro, na resolução contratual, pode exigir caução, opor a exceptio non adimpleti contractus ou opor a exceptio doli. Tantos fundamentos jurídicos para pedido indenizatório fundado na alienação por pessoa não legitimada torna ainda mais claro não haver a necessidade de se distorcer o conceito de um instituto que possui longa tradição histórica e que pertence a todos os países da tradição jurídico romano-germânica.

Sílvio Venosa (Direito civil, v. II, p. 586) e Arnoldo Wald (Obrigações e contratos, p. 247), no entanto, defendem que a evicção pode decorrer de ato administrativo (ex.: apreensão policial de veículo furtado). Orlando Gomes julga a sentença dispensável se a evicção decorre de condição resolutiva (Contratos, p. 116). Nestes casos é mais adequado falar-se em responsabilidade pelo descumprimento contratual. O dever de garantia é uma das vertentes do princípio da boa-fé objetiva e, uma vez que o alienante não esteja em condições de assegurar a posse ou a propriedade do bem pelo adquirente, há infração desse dever. A tese de evicção sem sentença judicial tem sido acolhida, no entanto, pelo superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EVICÇÃO PARA QUE O EVICTO POSSA EXERCER OS DIREITOS DELA RESULTANTES. Para o evicto possa exercer os direitos resultantes da evicção, na hipótese em que a perda da coisa adquirida tenha sido determinada por decisão judicial, não é necessário o trânsito em julgado da referida decisão. A evicção consiste na perda parcial ou integral do bem, via de regra, em virtude de decisão judicial que atribua seu uso, posse ou propriedade a outrem em decorrência de motivo jurídico anterior ao contrato de aquisição. Pode ocorrer, ainda, em razão de ato administrativo do qual também decorra a privação da coisa. A perda do bem por vício anterior ao negócio jurídico oneroso é o fator determinante da evicção, tanto que há situações em que os efeitos advindos da privação do bem se consumam a despeito da existência de decisão judicial ou de seu trânsito em julgado, desde que haja efetiva ou iminente perda da posse ou da propriedade e não uma mera cogitação da perda ou limitação desse direito. Assim, apesar de o trânsito em julgado da decisão que atribua a outrem a posse ou a propriedade da coisa conferir o respaldo ideal para o exercício do direito oriundo da evicção, o aplicador do direito não pode ignorar a realidade comum do trâmite processual nos tribunais que, muitas vezes, faz com que o processo permaneça ativo por longos anos, ocasionando prejuízos consideráveis advindos da contrição imediata dos bens do evito, que aguarda, impotente, o trânsito em julgado da decisão que já lhe assegurava o direito. Com efeito, os civilistas contemporâneos ao CC/1916 somente admitiam a evicção mediante sentença transitada em julgado, com base no art. 1.117, I, do referido Código, segundo o qual o adquirente não poderia demandar pela evicção se fosse privado da coisa não pelos meios judiciais, mas por caso fortuito, força maior, roubo ou furto. Ocorre que o Código Civil vigente, além de não ter reproduzido esse dispositivo, não contém nenhum outro que preconize expressamente a referida exigência. Dessa forma, ampliando a rigorosa interpretação anterior, jurisprudência e doutrina passaram a admitir que a decisão judicial e sua definitividade nem sempre são indispensáveis para a consumação dos riscos oriundos da evicção”. REsp 1.332.112/GO, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 21/3/2013. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 08.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.

No diapasão de Nelson Rosenvald, o dispositivo permite que a autonomia privada das partes estenda, restrinja ou mesmo exclua a garantia jurídica da evicção. Afinal, não se trata de norma de ordem pública. Mediante cláusula contratual, adquirente e alienante poderão acrescentar valores àqueles devidos por prejuízos decorrentes da perda do direito, inserindo, por exemplo, caução pessoal de fiança ou obrigação de restituição em dobro. Outrossim, factível é o ajuste de atenuação dos valores eventualmente pagos pela evicção.

Contudo, no tocante à exclusão convencional dos riscos da evicção, perece-se apenas eficaz relativamente às perdas e danos, pois de qualquer jeito receberá o evicto restituição pelos valores pagos. A norma remete à exclusão da “responsabilidade” (perdas e danos) e não do pagamento ao adquirente.

A única exceção ao “mínimo indenizatório” concerne ao adquirente que tem conhecimento da situação duvidosa e litigiosa do direito do alienante e, mesmo assim, cientemente e expressamente dispensa a garantia. Celebrará um contrato aleatório (emptio spei), em que assume o risco do tocante à existência do bem, alforriando o alienante, sendo que nada receberá caso a evicção se pronuncie.

Nos contratos de adesão envolvendo relações privadas, o ordenamento sanciona com invalidade as cláusulas que contenham referencia à exclusão de responsabilidade pela evicção. Dispõe o CC, 424, sobre a nulidade dos ordenamentos que estipulem renúncia antecipada do aderente o direito resultante da própria natureza do negócio jurídico.

No mesmo sentido, nas relações de consumo serão nulas as cláusulas que impliquem renúncia de direitos, impossibilitando, atenuando ou exonerando a responsabilidade do fornecedor (CDC, 51, I) (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 518 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 09/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Lembrando a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o reforço, redução ou exclusão da responsabilidade pela evicção, são disposições de vontade dos contratantes, autorizadas por lei. Pelo reforço, as partes convencionam devolução de valor superior. Diversamente, poderão convir pela devolução não integral (redução) ou pela completa isenção de responsabilidade pela evicção, de caráter indenizatório, o que não exclui a responsabilidade do alienante pela devolução do preço (CC, 449), salvo se o adquirente, informado do risco da evicção, o assumiu (CC, 449, in fine) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 242, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 09/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o direito de reclamar indenização por evicção decorre da lei mas pode ser afastado, diminuído ou aumentado por disposição expressa das partes, anterior, simultânea ou posterior ao contrato.

O pacto de não garantir a evicção somente é eficaz se o evicto tinha conhecimento do risco (CC. 449 e 557), caso em que o negócio é aleatório segundo o CC, 460. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 09.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.

Na lição de Nelson Rosenvald, observamos pela redação do artigo que, mesmo diante de cláusula excludente de evicção – cláusula de non praestanda evictione - , poderá o adquirente reclamar a responsabilidade por desconhecimento da origem litigiosa da coisa. Nesse caso, ser-lhe-á restituído o valor correspondente ao preço pago, evitando-se o enriquecimento sem causa. Portanto, a cláusula que afasta a garantia é relativizada, quando o adquirente não é advertido sobre o risco da coisa.

O mesmo efeito de restituição do pagamento ocorre nos casos em que o alienante é informado do risco da evicção, porém não o assume. Como não desconhece o vício, resta excluído o dolo do alienante, que apenas restituirá o que recebeu, inserindo o adquirente na situação primitiva, sem nenhum acréscimo de perdas e danos.

Tratando-se da aquisição de bens imóveis, a averbação emprestará a necessária publicidade no tocante à configuração de constrições ou demandas sobre o bem negociado, impedindo que o adquirente alegue o desconhecimento dos riscos da evicção. Nesse sentido estava a letra do CPC/1973, 659, § 4º, na dicção conferida pela Lei n. 11.382/2006, (hoje correspondendo no CPC/2015, ao art. 844, com a seguinte redação: Para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, cabe ao exequente providenciar a averbação do arresto ou da penhora no registro competente, mediante apresentação de cópia do auto ou do termo, independentemente de mandado judicial).

Seguindo nos ensinamentos de Nelson Rosenvald, parece-nos, todavia, que o dispositivo descurou em sancionar com maior gravidade o alienante que sabia da existência da evicção e não informou o adquirente sobre os riscos. A omissão dolosa – pelo silêncio intencional da parte a respeito de qualidade da coisa que a outra parte ignorava – implicaria não só a necessidade de restituição dos valores pagos como ainda a imposição de indenização. Em suma, a responsabilidade do alienante é objetiva, pois independe da cogitação de culpa quanto ao conhecimento do fato. O seu fundamento é a garantia. Entretanto, a ciência prévia à alienação quanto ao evento determinante da evicção propiciará agravamento da responsabilidade, à medida que afronta o direito à conduta de quem procura se beneficiar com a própria torpeza. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 519 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 09/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a doutrina aberta por Ricardo Fiuza, o dispositivo limita a cláusula de isenção excludente de responsabilidade do alienante aos efeitos indenizatórios, não excluindo a sua obrigação de devolver o preço pago. Ocorrente a evicção, o adquirente (evicto), não obstante a cláusula, tem direitos de receber o preço que despendeu pela coisa evicta, seja porque, insciente do risco ou dele conhecendo, não o assumiu. Caso o tenha assumido, materializa-se a renúncia do evicto ao direito que lhe é assegurado.

A não-repetição do preço por assunção do risco pelo evicto enseja que este venha anuir com os riscos, importando cláusula de renúncia. Entende João Alves da Silva que “a obrigação de restituir o preço só desaparece, quando o adquirente teve conhecimento do risco e expressamente o assumiu, como cláusula licita que é” (João Luiz Alves, Código Civil da Republica dos Estados Unidos do Brasil! anotado, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917 (p. 753).

A jurisprudência tem consagrado: “Civil. Evicção e indenização. Cumulação. Possibilidade. Ainda que seja relevante a existência ou não de culpa do alienante para que este seja obrigado a resguardar o adquirente dos riscos da evicção, toda vez que se não tenha excluído expressamente esta responsabilidade, nada impede que o adquirente busque o ressarcimento também com base na regra geral da responsabilidade civil contida no CC, arts. 159 e 1.059” (STJ, 4 ~ T., REsp 4.836-SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, dj DE 15.06.1999). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 243, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 09/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira do mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo condiciona a cláusula que exclui a garantia da evicção a: a) desconhecimento do risco por parte do adquirente; b) não assunção do risco pelo adquirente que o conhecia.

Desse modo, em sua literalidade, o dispositivo leva a crer que o adquirente devidamente informado do risco poderia ainda demandar pela evicção. Importa, no entanto, apenas o conhecimento dos riscos pelo adquirente nos termos do art. 457. Evicção pressupõe erro do evicto; erro que somente existe se este ignora o risco que recaia sobre o direito. Se o adquirente foi informado do risco, pode demandar por outro fundamento, não pela evicção.

Haveria antinomia entre o art. 449 (cominado com o art. 460) e o 457, se o primeiro somente isentasse o alienante se o adquirente assumisse expressamente o risco da evicção. O art. 449 deve ser interpretado, no entanto, no mesmo sentido do art. 457: basta que o adquirente tenha tido conhecimento do risco para que o pacto de não garantir a evicção tenha plena eficácia, tornando o negócio aleatório (Clóvis Beviláqua. Código Civil..., v. 4, p. 283). Mais do que isso, na literalidade do art. 457, basta o conhecimento do risco para obstar o direito de reclamar indenização por evicção (Pontes de Miranda, Tratado..., t. XXXVIII, p. 247).

Arnaldo Wald vê quatro soluções conforme os dois critérios, conhecimento do risco pelo adquirente e exclusão da responsabilidade do alienante, se apresentem ou não. Deixa-se de analisar a referida tese em pormenor por se entender que ela não tem fundamento legal (Obrigações e contratos, p. 243) (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 09.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).