Direito Civil Comentado - Art. 458, 459, 460, 461 - Dos Contratos Aleatórios – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 458, 459, 460, 461

- Dos Contratos Aleatórios – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção VII – Dos Contratos Aleatórios

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Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.

Ensina Nelson Rosenvald que contratos comutativos ou pré-estimados são aqueles em que a prestação de ambas as partes é determinada de início, sendo os resultados econômicos previstos desde a formação, mantendo-se uma relação de equivalência imediata.

Em contrapartida, nos contratos aleatórios ao menos uma das prestações é incerta quanto à exigibilidade da coisa ou do fato, ou mesmo de seu valor, demandando um evento futuro e incerto que dependerá do acaso. É o que ocorre nos contratos de jogo e aposta não proibidos, pela incerteza do prêmio (CC. 814) e também no seguro (CC. 757), em que a indenização a cargo do segurador depende da verificação de uma condição conhecida como sinistro. Mesmo que o risco não se verifique, o segurado pagará o prêmio (CC. 764). O segurador também corre o risco de assumir uma indenização de valor significativamente superior aos prêmios despendidos pelo segurado.

Aliás, os contratos aleatórios são onerosos – assim como os comutativos -, pois o pagamento do valor do seguro ou da aposta não é mera liberalidade, mas garantia de adimplemento de uma contraprestação eventual.

O art. 458 versa sobre a emptio spei, a “venda da esperança” (sale of a hope), pois há incerteza acerca de uma das prestações. O risco assumido pelo contratante consiste em ter de garantir a sua prestação mesmo que a contraprestação não se concretize. A sua vantagem depende da sorte.

Portanto, mesmo se a coisa ou o fato futuro não vierem a existir, quem assumiu a álea terá de desembolsar integralmente o valor ajustado previamente, desde que o beneficiado não tenha praticado ato ilícito que inviabilize a contraprestação.

Nesse sentido, mesmo um contrato tipicamente comutativo (v. g., compra e venda) pode se converter em aleatório pela autonomia privada dos contraentes, como alude o CC. 483, parágrafo único, no tocante à venda de coisa futura.

Há que observar que, em princípio, é inviável a resolução contratual por onerosidade excessiva nos contratos aleatórios, pois é ínsito a eles o caráter especulativo e o elevado risco. Por isso, a extrema vantagem de uma das partes faz parte da própria natureza do contrato e do fato de os contratantes remeterem a sua situação econômica ao acaso. Todavia, o CC. 770 é inovador ao permitir a redução (revisão) do prêmio pago pelo segurado – ou a resolução contratual – caso se apure considerável redução do risco para o segurador no curso do contrato (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 525-526 Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 12/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entender de Ricardo Fiuza, contrato aleatório é o contrato oneroso sujeito a evento futuro e incerto, pelo qual ambos os contratantes submetem-se a uma álea (sorte ou incerteza de fortuna), onde as probabilidades de perda ou de lucro são concomitantes e dependentes de casualidade ou de fatores contingentes.

O dispositivo trata do risco sobre a existência da coisa, retratando a emptio spei (venda da esperança, a probabilidade de a coisa existir), caso em que o alienante terá direito a todo o preço da coisa que venha a não existir, coo sucede no exemplo clássico da venda de colheita futura, independente de a safra existir ou não, assumindo o comprador o risco da completa frustração da safra (inexistência), salvo se o risco cumprir-se por dolo ou culpa do vendedor (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 247, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 12/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão compartilhada por Marco Túlio de Carvalho Rocha, Álea é o mesmo que sorte. Negócio jurídico aleatório é aquele cujos efeitos dependam de circunstâncias variáveis e independentes da vontade das partes. Exemplos de contratos aleatórios: compra e venda de safra, seguro, prestação de serviço com salário proporcional aos ganhos, jogo, aposta.

A aleatoriedade pode ser maior ou menor conforme a vontade manifestada pelas partes. O artigo em comento cuida dos contratos em que a parte assume o risco de a coisa não vir a existir, ficando obrigada mesmo nesse caso (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 12.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 459. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada.

Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido.

Na visão de Nelson Rosenvald, aqui há outra forma de contrato aleatório. O dispositivo anterior tratava da emptio spei, consubstanciada no risco assumido pelo contratante quanto à própria exigibilidade da prestação. Porém, o artigo em exame se refere à emptio rei speratae, em que a incerteza não recai sobre a prestação propriamente dita, mas sobre a sua quantidade.

Segundo a doutrina, o contratante terá de suportar a prestação mesmo que a coisa adquirida venha em quantidade mínima. Assim, em um contrato de compra de safra futura, mesmo que a colheita seja ínfima – em razão de eventos da natureza -, deverá o adquirente arcar com a importância ajustada no contrato. Certamente, o alienante só fará jus ao crédito se não atuou no sentido de obstaculizar a vantagem da contraparte, concorrendo culposamente para o prejuízo do adquirente.

Ademais, mesmo não havendo culpa do alienante, caso a quantidade por ele obtida seja equivalente a zero, haverá a restituição dos valores eventualmente adiantados pelo adquirente. Trata-se de hipótese de inexistência do negócio jurídico, na media em que o objeto (bem) é pressuposto para a formação da compra e venda, eis que não há transferência de domínio sem uma coisa sobre a qual incidirá o preço (CC. 481).

Nada obstante, em sede de direito civil constitucional, é cediço que as normas de direito privado não fogem da aplicação do princípio da proporcionalidade. Ou seja, deve haver uma adequação entre os fins pressupostos pela norma, com os próprios objetivos do negócio jurídico aleatório. Portanto, não seria razoável a prevalência do contrato na hipótese da quantidade obtida ser mínima, insignificante. Nesse caso, equivaleria a se nada fosse auferido em proveito de quem contratou. Defendemos, portanto, a extensão do parágrafo único a essas situações, recusando interpretação meramente literal ao dispositivo, pois o termo “nada” significa, em verdade, algo que não seja passível de apreciação econômica, mesmo que em tese exista quantitativamente (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 527 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 12/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na visão de Ricardo Fiuza, o dispositivo trata do risco sobre a quantidade exata da coisa, retratando a emptio rei speratae (venda da coisa esperada, a probabilidade de a coisa existir na quantidade desejada ou prometida), caso em que o alienante terá direito a todo o preço da coisa que venha a existir quantitativamente diferenciada, como sucede ainda no exemplo clássico da venda de colheita futura, quando a safra alcança quantidade inferior ou mínima. No caso, a álea vincula-se à quantidade e não à existência da coisa, referida pelo artigo anterior. O alienante não terá direito ao preço contratado, se houver agido com dolo ou culpa.

Sobre o risco concernente à quantidade, Darcy Arruda Miranda apresenta o exemplo típico do adquirente de safra de algodão animado pela espera de colheita farta, sucedendo, entretanto, quantidade irrisória resultante de o algodão se achar praguejado. O alienante omitira essa circunstância ao adquirente, agindo com dolo. Em tal situação, o contrato será nulo. Assim, desde que o alienante atuou dolosamente, com causação de prejuízo ao adquirente, nenhum direito terá ao preço ajustado, obrigando-se à restituição. A exclusão do dolo, no preceito, por se referir o dispositivo somente à culpa, constitui omissão do legislador, reparável pela jurisprudência.

Desde que o risco foi assumido sobre a quantidade, a não-existência da coisa traz como consequência a nulidade do contrato, obrigando-se o alienante à restituição do valor recebido, cero que nada existindo, alienação não haverá. A referência ao “adquirente”, como obrigado a restituir, contida por equívoco no parágrafo único do art. 1.119 do CC de 1916 foi oportunamente modificada pelo termo “alienante” no parágrafo único do presente artigo (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 247, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 12/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A participação de Marco Túlio de Carvalho Rocha pouco acrescenta, afirmando o art. 459 regular as situações em que a parte não assume o risco de a coisa não existir, embora assuma o risco de que venha a existir em quantidade variável. Nesse caso, a inexistência da coisa configura descumprimento contratual e torna a contraprestação indevida (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 13.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 460. Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.

Sob a batuta de Nelson Rosenvald, aqui há uma variação em relação ao dispositivo pregresso. O contrato aleatório consistirá no risco assumido pelo adquirente de ter de pagar o preço, mesmo que a coisa na exista no dia em que houve a contratação. Pelo fato de o adquirente saber que a coisa se encontrava exposta a risco, terá de arcar com o prejuízo consequente à sua perda total ou parcial.

Parece-nos que o adquirente realiza tal tipo de contrato justamente por pagar pela coisa um valor inferior ao praticado no mercado, na esperança de o risco não se concretizar. Essa vantagem justifica a celebração do negócio.

Note-se que não apenas o adquirente mas também o alienante estão se sujeitando à sorte. Ambos remetem o resultado ao acaso. Por isso, o conhecimento antecipado da perda total pelo alienante implicará inexistência do negócio jurídico pela ausência de objeto. Ou seja, não se cuida de invalidade por nulidade, que só se produziria se existisse o objeto, porém fica qualificado como ilícito, impossível ou indeterminado (CC. 166, II) (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 528 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na esteira de Ricardo Fiuza, trata-se do contrato aleatório tendo por objeto coisas existentes mas expostas a risco. O adquirente assume o risco de não receber a coisa adquirida, ou recebe-la parcialmente, ou ainda danificada, deteriorada, ou desvalorizada, pagando, entretanto, ao alienante todo o valor. Acentua João Luiz Aves representar o dispositivo a generalização dos princípios aceitos pelo direito comercial quanto ao seguro marítimo (CC. 666 e 677, IX), valendo, aqui, o exemplo da mercadoria embarcada, tomando sobre si o adquirente a sorte (álea) de vir ou não recebê-la, devido a acidente ou naufrágio. Mesmo que a coisa no dia do contrato já não existisse no todo ou em parte, o risco assumido obriga o adquirente ao pagamento do preço. Excetua-se a hipótese do artigo seguinte (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 248, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo o mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, este dispositivo, em sua literalidade, representa quebra do sistema. A regra geral determina que a coisa se perde para seu proprietário: res perito domino, devendo o alienante arcar com o prejuízo pela perda ou deterioração da coisa antes do momento da tradição, conforme os arts. CC. 234 e 235.

Há, portanto, antinomia entre o art. 460 e o art. 235 do Código Civil que se deve resolver em favor do artigo 460 por se tratar de regra específica para contratos aleatórios: lex specialis derrogat lex generalis.

Desse modo, se, num contrato aleatório, ocorrer a deterioração ou perda do bem “no dia do contrato”, o risco será do adquirente que tiver assumido o risco relativamente à deterioração ou à perda da coisa, desde que o alienante não tivesse conhecimento da deterioração ou perda da coisa no momento da realização do contrato conforme o CC. 461 (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 13.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 461. A alienação aleatória a que se refere o artigo antecedente poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa.

De acordo com Nelson Rosenvald, se no momento da celebração do contrato o alienante possuía conhecimento acerca da consumação do risco a que estava exposto o adquirente, o contrato aleatório será passível de anulação pelo dolo.

O dolo é o vício de consentimento que se revela quando há uma desconformidade entre a vontade real e a declaração do agente, por ter sido induzido a erro pela contraparte (CC.145). aqui, o alienante levou o adquirente a efetuar um negócio jurídico aparentemente aleatório, pois aquele já tinha ciência do resultado. Em verdade, surte a omissão dolosa pelo silencio intencional do vendedor a respeito do fato essencial desconhecido pelo comprador, eis que ele não celebraria o negócio se soubesse do ocorrido.

Todavia, para não incidirmos em colisão com a hipótese do art. 460, há que ser feita uma distinção. Quando desde o início o alienante sabe que a coisa contratada como aleatória não existe, tratar-se-á de inexistência do objeto. Mas, se o seu conhecimento prévio concerne à ciência da consumação do risco pela existência da coisa em quantidade inferior à esperada, estamos no plano da invalidade pela anulabilidade da conduta dolosa. Aqui caberá ao adquirente o ajuizamento de ação desconstitutiva do negócio jurídico no prazo decadencial de quatro anos (CC. 178).

Como o art. 461 se refere à anulação do negócio aleatório caso o dolo seja meramente acidental (CC. 146) – a ponto de o adquirente manter o contrato mesmo se soubesse da sua condição real -. A solução será o ajuizamento de ação indenizatória e não a invalidação do negócio jurídico.

Não obstante a redação do art. 461, referindo-se à possibilidade de ser anulada a alienação aleatória quanto o outro contratante tiver conhecimento da consumação do risco no momento de realização do negócio jurídico, entendemos não se tratar de anulação, mas de nulidade. Na verdade, verificado o risco, sendo tal fato de conhecimento de um dos contratantes, não estaremos diante de um negócio jurídico aleatório, uma vez que risco não existe. Conferindo ao termo “objeto”, presente no CC. 166, a acepção de causa do negócio jurídico, este será nulo, ante a impossibilidade de se firmar um contrato aleatório sem risco. Exemplificando, podemos citar os contratos de seguro de saúde. O risco é ínsito a todo contrato de seguro. O segurador, em contrapartida ao recebimento do valor avançado, assume o risco de o segurado vir a ficar doente, tendo de arcar com o custeio de um tratamento médico. Caso o segurado, ciente da existência de uma doença preexistente, omita tal fato ao segurador, estaremos diante de um contrato com roupagem de aleatoriedade, haja vista que risco não existirá, ou seja, o contrato será nulo, ante a impossibilidade do objeto (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 528 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, este dispositivo torna clara a possibilidade de anulação do contrato por dolo se o alienante contratou com conhecimento da prévia perda ou deterioração da coisa e não a informou ao adquirente. Configura-se o dolo (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 14.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 453, 454, 455, 456, 457 - Da Evicção – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 453, 454, 455, 456, 457

- Da Evicção – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção VI – Da Evicção

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Art. 453. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante.

Sob os holofotes de Nelson Rosenvald, aprende-se serem as benfeitorias obras ou despesas efetuadas em coisa alheia, para fins de conservação, melhoramento ou embelezamento. Enquanto as necessárias objetivam evitar que a coisa se deteriore, as úteis aumentam ou facilitam o uso do bem (CC. 96).

Quando o terceiro ajuíza a demanda que causa a evicção (v.g., reivindicatória ou reintegratória), cumprirá ao adquirente, na contestação, deduzir a pretensão contraposta de indenização das benfeitorias necessárias e úteis realizadas de boa-fé, sob pena de, enquanto não houver o pagamento, determinar o magistrado o direito de retenção em favor do evicto (CC. 1.219).

Todavia, se o adquirente do bem que se evenceu não for abonado (reembolsado) pelas benfeitorias na sentença, poderá subsidiariamente se dirigir ao alienante para acrescentar o valor das obras e despesas ao montante da indenização da evicção. Nada impede que, posteriormente, ajuíze ação regressiva contra o terceiro.

Não se olvide de que, quanto às benfeitorias voluptuárias – de mero deleite ou recreio -, poderá o evicto levantá-las, se isso não causar danos à coisa (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 521 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o histórico, ofertado pelo redator Ricardo Fiuza, a redação é a mesma do projeto. Repete o art. 1.112 do CC de 1916. O dispositivo tem compatibilidade como preceito do CC. 1.219.

Ao evicto, como possuidor de boa-fé, é assegurado o direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis. Nesse sentido, a jurisprudência tem orientado: “O evicto há de ser indenizado amplamente, inclusive por construções que tenha erigido no imóvel. A expressão ‘benfeitorias’, contida no CC. 1.112, há de ser entendida como compreendendo acessões” (STJ, 3’T. REsp 139.178-RI, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 29-3-1999) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 245, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 11/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Corroborando todos os ensinamentos, Marco Túlio de Carvalho Rocha, se o adquirente tiver realizado benfeitorias úteis ou necessárias terá direito a ser reembolsado pelo evictor nos termos do CC. 1.219. se por qualquer motivo, o evictor não realizar o reembolso, o respectivo valor poderá ser acrescido à indenização a ser paga pelo alienante (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 11.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Art. 454. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante, o valor delas será levado em conta na restituição devida.

Segundo enfoque de Nelson Rosenvald, no sentido de conceber um pequeno sistema de freios e contrapesos, o dispositivo estabelece que se as benfeitorias necessárias e úteis forem realizadas pelo alienante, mas os respectivos valores forem pagos indevidamente ao evicto, cumprirá àquele descontá-los do montante indenizatório.

Com efeito, não será lícito beneficiar o adquirente por despesas e obras efetuados ainda ao tempo em que a coisa pertencia ao alienante (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 521 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo histórico apresentado por Ricardo Fiuza, a redação é a mesma do projeto. Repete o art. 1.113 do CC/1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Quanto à doutrina apresentada pelo relator Deputado Ricardo Fiuza, o dispositivo tem identidade de razões com o art. 452, ou seja, o fim de produzir a equalização dos interesses, para que não haja enriquecimento sem causa por parte do reivindicante ou do evicto. Assim, compete ao alienante, operante o reivindicante (CC. 1.222), indenizar-se das benfeitorias por ele feitas e abonadas ao evicto, ou, perante este, deduzir do preço a devolver o valor das referidas benfeitorias (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 245, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 11/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Estendendo-se um tanto mais, Marco Túlio de Carvalho Rocha explica que as benfeitorias úteis ou necessárias, nos termos do art. 1.219 devem ser indenizadas ao possuidor de boa-fé. O dispositivo permite que o alienante possa descontar da indenização a ser paga ao adquirente o valor de tais benfeitorias que ele, alienante, tiver realizado. Tal desconto não pode ocorrer em qualquer circunstância. A regra e a de o adquirente receber indenização equivalente ao valor do bem na época em que ocorreu a evicção (CC. 450, parágrafo único). Considerando-se que tenha adquirido o bem com as benfeitorias realizadas pelo alienante e que, portanto, tenha pago por elas, não haveria sentido em se permitir ao alienante que, ao indenizar o adquirente, descontasse o valor que despendeu para realizar as mesmas benfeitorias.

De outro lado, no entanto, se as benfeitorias tiverem sido realizadas pelo alienante após a tradição do bem ao adquirente e este tiver recebido indenização do evictor por elas, então o alienante poderá descontar da indenização que pagar ao adquirente o valor por este recebido (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 11.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 455. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização.

Na esteira de Nelson Rosenvald, a evicção pode ser total ou parcial. Não raramente, o evicto perde uma parcela da coisa móvel ou imóvel, mantendo a propriedade ou a posse sobre o restante. Seria a hipótese de alguém que adquire um lote de vinte automóveis, sendo dez procedentes de documentação falsa. Ou, ainda, a aquisição de um prédio de apartamentos, em que 70% das unidades não pertenciam ao alienante.

Aliás, pode mesmo a evicção parcial se traduzir na exclusão de um ônus real que poderia beneficiar economicamente o evicto (v. g., aquisição de fazenda com servidão de passagem sobre imóvel vizinho), ou na inclusão de um gravame capaz de reduzir a serventia do bem (v. g., aquisição de apartamento em que o vizinho posteriormente ajuíza ação confessória de servidão).

Duas oportunidades se abrem ao evicto: poderá optar entre a rescisão do contrato e a permanência com a coisa, restituindo-se parte do preço correspondente ao desfalque sofrido.

A rescisão do contrato é adequadamente manejada no CC/2002. Consiste na desconstituição da obrigação por vício inerente ao próprio objeto da relação obrigacional, em relações jurídicas que nascem portando um vício material (vício redibitório) ou jurídico (evicção) em sua prestação. Assim como a invalidade, a rescisão se localiza na gênese da relação obrigacional, sem que com aquela se confunda. A resolução, resilição e o distrato acometem uma relação originariamente perfeita, cuja perda de eficácia é superveniente. Isso explica a razão pela qual o legislador excluiu a rescisão quando do exame da extinção do contrato.

Em sentido análogo ao que ocorre com os vícios redibitórios (CC. 442), poderá o adquirente apenas pleitear o abatimento no preço. Trata-se de direito potestativo do evicto, induzindo o alienante a uma posição de sujeição à opção por aquele adotada. Caso delibere pela quanti minoris, buscando o abatimento do preço, o adquirente perceberá um valor proporcional ao desfalque sofrido, calculado à época em que o bem se evenceu. Comparando-se o caput do art. 450 com o seu parágrafo único, percebemos que, enquanto na evicção total a restituição será sempre integral, na evicção parcial, eventuais depreciações do bem evencido, no período que medeia a aquisição e a redução patrimonial, serão suportadas pelo adquirente.

Todavia, o direito à escolha apenas será possibilitado pela norma quando a evicção parcial for qualificada como “considerável”. Ou seja, caberá ao magistrado, de acordo com a diretriz da concretude e as circunstâncias do caso, definir o sentido do que será uma considerável evicção parcial. Mas temos que não se trata de uma proporção meramente aritmética, baseada em percentuais, porém de um exame sobre a evicção em relação à finalidade econômica real pretendida pelo adquirente sobre o bem. Trata-se de visualizar até que ponto a evicção frustra a função social da propriedade. Exemplificando: a perda de uma pequena parcela de um bem imóvel poderá justamente recair sobre a sua parte fértil, ou sobre aquela em que se localizava o manancial que alimentava o gado.

Enfim, a novidade do art. 455 em relação à redação do antigo art. 1.114, do CC/1916, demonstra a preocupação do legislador com o princípio da conservação dos negócios jurídicos. A finalidade do ordenamento jurídico é evitar ao máximo que os contratos sejam desfeitos por motivos de somenos importância ou, mesmo que graves, por aqueles que possam ser remediados pelo sistema, a fim de que a relação obrigacional possa ser desenvolvida como um processo polarizado ao adimplemento. Daí a inserção de dispositivos como os arts. 178, 184, 157, § 2º, e parte final do 167, todos no Código Civil.

Aqui ainda é possível apreciar a teoria do inadimplemento mínimo, ou do adimplemento substancial – aplicável a contratos bilaterais comutativos -, pois, tendo o alienante cumprido substancialmente a sua obrigação, imperiosa se revela a manutenção do contrato, limitando-se o direito formativo extintivo do credor de rescisão da relação obrigacional. Em suma, se o essencial da prestação foi cumprido, não seria considerado digno de tutela o interesse do adquirente em desconstituir o contrato, mas apenas o abatimento do preço, preservando-se o sinalagma na relação (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 523 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No histórico apresentado por Ricardo Fiuza, o presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.114 do CC de 1916 (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 245, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 11/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, Evicção parcial é a que atinge parte do direito. Refere-se tanto a parte do objeto (ex.: evicção de um quinto do terreno comprado), quanto a elementos do conteúdo do direito evicto (ex.: existência de ônus real ou de limitações administrativas).

Se a evicção parcial for considerável o evicto pode requerer a rescisão do contrato mais indenização pela perda ou somente por esta. Se não for considerável é o desfalque que leva à perda do interesse do evicto pela coisa. Um desfalque de pequena extensão pelo fato de um quadro artístico ter sido mal retocado pode ser muito mais considerável do que o erro de tonalidade na pintura de um prédio inteiro. Por essa razão, a perda do interesse do evicto pela coisa deve ser analisada em caso (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 11.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e coo lhe determinarem as leis do processo.

Parágrafo único. não atendendo o alienante à denúncia da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos. 

 
Revogado pela Lei n. 13.105, de 2015) (Vigência). Segue a redação anterior à Lei 13.105:

 

Tinha-se à época, no pensar de Nelson Rosenvald, que, indubitavelmente, cuidava-se da mais expressiva inovação do legislador no que tange ao modelo da evicção.

A evicção é umbilicalmente atrelada ao instituto processual da denunciação da lide. Sabemos que, pelo fato de ter operado a transmissão de um direito, o alienante é garantidor da legitimidade da operação. O objetivo da denunciação da lide é permitir ao adquirente a convocação ao processo do alienante, em face do qual terá ação regressiva indenizatória, em caso de sucumbência na ação principal em que figura no pole passivo.

A denunciação da lide é uma modalidade de intervenção de terceiros, caracterizada como verdadeira ação regressiva, secundária e dependente, pois é proposta no bojo de uma ação principal, da qual a den7unciaçao é acessória. O exame meritório da denunciação é marcado pela eventualidade, tendo como pressuposto a derrota do denunciante. Daí o equívoco do art. 74 do CPC/1973, (correspondendo hoje, ao art. 127 no CPC/2015, com a mesma redação), ao caracterizar o denunciado como litisconsorte, pois ele não mantém relação processual com o adversário do denunciante, já que não integra a relação principal, e sim a relação secundária. Enfim, é mero assistente litisconsorcial. A sentença prolatada será formalmente uma, porém materialmente dúplice, pois extinguirá duas relações materiais distintas.

A evicção não se restringe às hipóteses de ações reivindicatórias, mas será admitida em qualquer demanda que possa implicar a perda da coisa por direito anterior à alienação. A denunciação tanto poderá ser provocada por quem figura como autor como por aquele que figura como réu na lide, portanto, na petição inicial ou na fase da contestação.

Tradicionalmente, os processualistas defendem a tese da obrigatoriedade da denunciação calcada no art. 70, I, do CPC/1973 (hoje correspondendo ao art. 125 no CPC/2015), sendo facultativa nos demais casos. Se não for efetuada a denunciação na oportunidade processual, o adquirente não poderá mais exercitar o direito decorrente da evicção.

Todavia, tal entendimento não pode prevalecer nos tempos atuais por várias razões: a) no processo civil constitucional, deverá o magistrado aplicar os direitos fundamentais imediatamente em suas decisões (CF, 5º, § 1º). Isso implica receber os termos do art. 5º, XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, o direito de acesso à prestação jurisdicional não pode ser trancado apenas pela perda de uma oportunidade processual para o ajuizamento da denunciação da lide; b) caso o adquirente não possa exercitar em ação autônoma a sua pretensão indenizatória contra o alienante, haverá uma espécie de enriquecimento sem causa, com evidente quebra do princípio da justiça contratual; e c) temos de abandonar a concepção do processo civil como um sistema isolado de normas técnicas e harmônicas. O processo é um instrumental que objetiva conceder efetividade ao direito material que, substancialmente, brota das relações privadas e das normas do Código Civil. Trata-se de uma técnica que se coloca a serviço de uma ética. Princípios como a boa-fé objetiva e a função social do contrato não são apenas cláusulas gerais que impõem deveres aos que ingressam em relações obrigacionais, pois precisam de concretização no corpo do processo, a fim de que a parte possa obter a prestação jurisdicional justa e efetiva.

Lamenta-se apenas que o legislador tenha perdido a oportunidade de expressar a possibilidade do ajuizamento de ação autônoma de evicção, pois o artigo em comento remete o direito que da evicção resulta ao que “determinarem as leis do processo”, ou seja, ao art. 70, I, do CPC/1973, (hoje correspondendo ao art. 125 no CPC/2015).

Nada obstante, para compensar, a norma permite a denunciação da lide “por saltos”, em outras palavras, em vez de permitir a convocação isolada do alienante imediato, o Código facultou ao denunciante o chamamento de qualquer um dos transmitentes do bem imóvel, desde a origem da cadeia causal viciada. Poder-se-ia indagar: mas qual é a relação jurídica do adquirente com aquele proprietário primitivo que não lhe alienou o bem? A resposta se encontra na cláusula geral da função social do contrato (CC. 421), na medida em que o adquirente foi ofendido não apenas pelo alienante, mas por todas as relações materiais antecedentes das quais não fez parte. A garantia da evicção será concedida, portanto, pela totalidade de transmitentes, que deverão assegurar a idoneidade jurídica da coisa não só em face de quem lhes adquiriu diretamente como dos que, posteriormente, depositaram justas expectativas de confiança na origem lícita e legítima dos bens evencidos.

Apesar do silêncio do Código, nada impede a denunciação coletiva da lide, sendo viável a convocação conjunta, e não sucessiva, de todos os alienantes, assegurando-se maior efetividade ao eventual direito de regresso do denunciante.

Observamos, anteriormente, que o autor da ação primária não participa da denunciação, cingindo-se esta às pessoas do adquirente (denunciante) e do alienante (denunciado). Destarte, não seria possível que a sentença condenasse o denunciado em face do autor. Isso também explica a necessidade de o denunciado contestar, sob pena de revelia e, consequentemente, de condenação à indenização caso o denunciante sucumbisse na ação principal.

Agora, o novidadeiro parágrafo único do art. 456 aduz que se o alienante for devidamente citado mas não atender à denunciação da lide, caso seja manifesta a procedência da evicção, será lícito ao adquirente (denunciante) deixar de recorrer ou contestar. Ora, o dispositivo está afirmando que o denunciante deixará de ser condenado, pois a condenação recairá diretamente sobre o denunciado. Mas qual seria a relação jurídica processual entre o adversário do denunciante e o denunciado? Haveria aí uma afronta ao art. 472 do CPC/1973, (hoje correspondendo ao art. 506 do CPC/2015), que impõe limites subjetivos à coisa julgada?

Ao contrário da regra inserida no caput, que entendemos precisa e escorreita, consideramos que a solução concedida pelo parágrafo único viola a sistemática da denunciação da lide, sem possuir um fundamento de direito material capaz de justifica-la. claro que a celeridade e economia processual são sempre bem-vindas, mas não é viável haver uma condenação contra o denunciado, sem que antes se proceda à condenação contra o denunciado, sem que antes se proceda à condenação do denunciante. Se, por um ângulo, é patente a configuração de um dever de proteção de qualquer alienante em relação aos adquirentes posteriores, o mesmo não se vislumbra o que concerne ao terceiro, já que em nenhum momento estabeleceu vínculo com o alienante (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 523-524 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Este artigo 456 foi Revogado pela Lei n. 13.105, de 2015) (Vigência).

  

Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.

No esclarecimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a evicção exige que o adquirente haja em erro quanto ao risco de perda da posse ou da propriedade da coisa. Conferir a respeito, os comentários ao art. 449 (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 11.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No diapasão de Nelson Rosenvald, o artigo em comento é praticamente uma reiteração, a contrario sensu, daquilo que foi disciplinado no art. 449. A partir do instante em que o adquirente tenha conhecimento dos riscos da evicção, suportará os prejuízos pela perda da coisa, por realizar verdadeiro contrato aleatório. Se o adquirente conhece o vício que penaliza o objeto que lhe é transmitido e exclui a responsabilidade de quem lhe aliena, adquire bem litigioso.

Contudo, mesmo conhecendo a dúvida quanto à origem do bem, se o adquirente não assumir o risco da evicção, poderá receber o que pagou, sem direito a perdas e danos (CC. 449). A mesma consequência recairá sobre o alienante que desconhece a litigiosidade da coisa e subscreve cláusula de exclusão de responsabilidade pela evicção (CC. 448) (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 525- Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Ricardo Fiuza, a ciência do evicto sobre a origem da coisa, sendo-a alheia ao objeto de litígio, opera a presunção de que, conhecendo os riscos da evicção, o assumiu, renunciando à garantia.

Sublinha João Luiz Alves, a propósito: “Cumpre, porém, notar que, mesmo sabendo que a coisa era alheia ou litigiosa, não tendo direito à garantia, tem contudo, o adquirente evicto, direito à restituição do preço, salvo se assumiu o risco que conhecia, porque o preço não faz parte da garantia”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 246, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 11/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).